Strafrechtliche Sanktionen für Fehlverhalten der Mietvertragsparteien

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1 Strafrechtliche Sanktionen für Fehlverhalten der Mietvertragsparteien Richter am Bundesgerichtshof Jan Gericke, Karlsruhe I. Einführung Das hier zu behandelnde Thema ruft auf den ersten Blick die Frage nach seiner Relevanz hervor: Gibt es spezifisches, den Anwendungsbereich von Strafnormen eröffnendes Verhalten der Mietvertragsparteien, das über im Zivilrecht bzw. im Zivilprozess allgemein bestehende Spannungsfelder - etwa zwischen prozessualer Wahrheitspflicht auf der einen und Prozessbetrug auf der anderen Seite - hinausgeht? Man könnte hier zunächst an die Vorschriften der 5 WiStG, 291 StGB (Mietpreisüberhöhung bzw. Mietwucher) denken. In der Praxis spielen diese Fälle jedoch kaum eine Rolle: In der Polizeilichen Kriminalstatistik für das Jahr 2011 sind für den Tatbestand des Wuchers insgesamt nur 361 Fälle erfasst, ausweislich der Strafverfolgungsstatistik haben im gleichen Jahr lediglich 15 gerichtliche Verfahren wegen des Vorwurfs des Mietwuchers in nur vier Fällen zu einer Verurteilung geführt. Die Bedeutung der Ordnungswidrigkeit der Mietpreisüberhöhung nach 5 WiStG wurde wegen der damit verbundenen Teilnichtigkeit der Mietpreisvereinbarung schon seit längerer Zeit vorrangig im zivilrechtlichen Bereich gesehen; 1 aufgrund der restriktiven Auslegung durch die Rechtsprechung - zuletzt des BGH 2 - ist ihre Relevanz aber auch insoweit deutlich verringert. 3 Wenn aber schon die auf den ersten Blick speziellen, eine spezifische mietvertragliche Pflicht betreffenden Vorschriften kaum Anwendung finden, führt dies zu der Frage, ob überhaupt ein Bedürfnis besteht, die Einhaltung weiterer Verpflichtungen der Bei dem Beitrag handelt es sich um eine überarbeitete und um Zitate ergänzte Fassung des Vortrags des Verfassers auf dem Mietgerichtstag 2013 in Dortmund. 1 Vgl. nur Erbs/Kohlhaas/Lampe, Strafrechtliche Nebengesetze, 5 WiStG Rn Insb. BGH NZM 2004, 381; s. auch BGH NZM 2005, 534; NZM 2006, Langenberg, in: Festschr. f. Blank, 2006, S. 291: Der BGH habe die zivilrechtlichen Folgen des 5 WiStG "faktisch abgeschafft"; Börstinghaus, NZM 2008, 225 (228), der hervorhebt, dass durch die Rechtsprechung der Nachweis einer Mietpreisüberhöhung praktisch unmöglich geworden sei.

2 2 Mietvertragsparteien auch dadurch zu gewährleisten, dass Verstöße strafrechtlich sanktioniert werden. Ist das Mietrecht, insbesondere das Wohnraummietrecht, mit seinen zahlreichen Vorschriften zu Mieterhöhungsverlangen, Kündigungsgründen und -schutzvorschriften bis hin zur Abrechnung einzelner Nebenkostenpositionen nicht ausreichend durchreguliert, um den Mietvertragsparteien die Wahrung ihrer jeweiligen Interessen zu ermöglichen, ohne dass im Nachgang dazu von Seiten der Justiz noch auf das schärfste Schwert des Rechtsstaats - das Strafrecht - zurückgegriffen werden müsste? Stehen sich etwa im gewerblichen Mietrecht nicht in aller Regel Vertragsparteien auf Augenhöhe gegenüber, so dass es des strafrechtlichen Schutzes ihrer - insbesondere vermögensrechtlichen - Interessen allenfalls in Ausnahmefällen bedarf? Und ist durch die gesetzlichen Regelungen des sozialen Mietrechts ein mögliches strukturelles Ungleichgewicht zu Ungunsten der Mieter nicht ausreichend kompensiert, so dass auch insoweit letztlich keine anderen Grundsätze gelten müssten? 4 Solche generalisierenden Ansätze verstellen indes den Blick auf den Einzelfall: Angesichts der in Ballungsgebieten wachsenden Knappheit von (insbesondere günstigem) Wohnraum können die Gleichgewichtsverhältnisse dort nicht mit jenen in ländlichen oder eher strukturschwachen Gebieten verglichen werden. Handelt es sich um einen gewerblichen oder kommunalen Großvermieter oder geht es um die Vermietung der Einliegerwohnung im selbstgenutzten Einfamilienhaus, bei dessen Finanzierung die Mieteinnahmen gar eine wesentliche Rolle gespielt haben? Ist der Mieter eines Ladenlokals ein national oder international agierender Handelskonzern oder ein lokaler Gewerbetreibender? Es wird deutlich, dass die Vielgestaltigkeit der möglichen Konstellationen eine generelle Bestimmung des erforderlichen Schutzniveaus unmöglich macht und deshalb auch einen pauschalen Verzicht auf die Schutzwirkung einer Strafbewehrung - etwa durch eine grundsätzlich einschränkende Auslegung der einschlägigen strafrechtlichen Vorschriften - verbietet. Betrachtet und bewertet man das Verhalten der Mietvertragsparteien danach aus dem Blickwinkel des Strafrechts, fallen Besonderheiten in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf. Erstere betreffen überwiegend die Motive für Verhaltensweisen, die 4 In diesem Sinne wohl Busz, Die Äquivalenz im freifinanzierten Wohnraummietrecht, S. 78 zur Höhe des Mietpreises.

3 3 den Anwendungsbereich von Strafvorschriften eröffnen; letztere betreffen in erster Linie zivilrechtliche Fragen, die bei der Prüfung der Straftatbestände nicht außer Acht gelassen werden dürfen. Um diese Besonderheiten soll es im Folgenden gehen. II. Umgang mit Mietkautionen Hierbei steht zunächst die Frage der zivilrechtlichen Verpflichtung zur abgesonderten bzw. insolvenzfesten Anlage der Mietkaution - relevant ist hier nur die sog. Barkaution - im Mittelpunkt und bei Nichtbeachtung einer solchen Verpflichtung der daraus möglicherweise resultierende Vorwurf der Untreue nach 266 StGB. Die Motivation, die Mietkautionen nicht auf abgesonderte Treuhandkonten einzuzahlen oder sie jedenfalls später auf eigenen (Geschäfts-)Konten zu vereinnahmen, liegt insbesondere bei Großvermietern auf der Hand: Wenn einerseits auf den Treuhandkonten "totes" Kapital liegt, das rechtlich dem Vermögen des Vermieters zugeordnet ist - bei großen Wohnungsunternehmen etwa können das sieben- oder achtstellige Beträge sein -, andererseits der Unternehmer auf seinen Geschäftskonten etwa mit Krediten arbeitet, spricht eine betriebswirtschaftliche Betrachtungsweise für eine Vereinnahmung, schon um die eigene Zinslast zu senken. 1. Wohnraummietrecht Handelt es sich um Kautionen für Wohnungen, liegt darin ein Verstoß gegen 551 III BGB. Nach dieser Vorschrift muss der Vermieter von Wohnraum eine ihm als Sicherheit überlassene Geldsumme getrennt von seinem Vermögen anlegen, die Erträge daraus erhöhen die Sicherheit und stehen nach Beendigung des Mietverhältnisses dem Mieter zu. Nach der Rechtsprechung des BGH begründet diese zivilrechtliche Verpflichtung eine gesetzliche Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von 266 I StGB, 5 also eine besonders herausgehobene Pflicht, Vermögensinteressen eines Dritten zu betreuen. 6 Diese Rechtsprechung wird in der strafrechtlichen Literatur überwiegend als zu weitgehend abgelehnt: Die Kautionsabrede begründe kein fremdnütziges Treuhandverhältnis, da das Sicherungsinteresse des Vermieters im 5 BGHSt 41, 224 (228 f.) = NJW 1996, 65 zu 550b II BGB a.f.; BGHSt 52, 182 (184) = NJW 2008, 1827 auch zur neuen Rechtslage nach 551 III BGB; zust. LK-Schünemann 266 Rn Fischer 266 StGB Rn. 35.

4 4 Vordergrund stehe. Bei der Pflicht, die dem Vermieter als Sicherheit überlassene Geldsumme bei einem Kreditinstitut getrennt vom sonstigen Vermögen des Vermieters anzulegen, handele es sich um einen unselbständigen Annex zu dieser Abrede, um eine bloße Nebenpflicht, mit der ein Ausgleich zwischen dem Sicherungsbedürfnis des Vermieters und dem Schutzbedürfnis des Mieters geschaffen werden solle. Außerdem fehle es an den Erfordernissen der Selbständigkeit und Entscheidungsfreiheit des Vermieters, die als wesentliches Indiz für eine Vermögensbetreuungspflicht aufgefasst werden. 7 Diese Argumente vermögen nicht zu überzeugen: Dass der Vermieter im Wesentlichen keine legalen Handlungsalternativen dazu hat, die Kaution von seinem Vermögen getrennt anzulegen, rechtfertigt die Ablehnung einer Vermögensbetreuungspflicht nicht. Gleiches gilt für den Notar oder Rechtsanwalt, der Mandantengelder in Empfang nimmt; in diesen Fällen wird eine Vermögensbetreuungspflicht aber gemeinhin bejaht. 8 Entscheidend für das Vorliegen der Vermögensbetreuungspflicht dürfte in diesen Fällen vielmehr sprechen, dass der Treugeber allenfalls sehr eingeschränkte Kontrollmöglichkeiten über den Umgang des Treuhänders mit seinem Geld hat. 9 Auch die weiteren Argumente verfangen nicht: Nicht zuletzt wegen der großen praktischen und sozialpolitischen Bedeutung der Problematik der Rückzahlung von Mietkautionen spricht die Regelung des 551 III BGB dafür, dass es sich bei der Verpflichtung zur insolvenzfesten Anlage - unabhängig von der zivilrechtlichen Einordnung - nach der Vorstellung des Gesetzgebers im strafrechtlichen Sinne um eine Hauptpflicht handeln sollte. 10 Dem Hinweis auf die fehlende Fremdnützigkeit des Treuhandverhältnisses ist schließlich entgegenzuhalten, dass das Sicherungsinteresse des Vermieters bei genauer Betrachtung nur insoweit im Vordergrund steht, als es generell um die Vereinbarung einer Mietkaution geht. Den Mietvertragsparteien steht es dabei frei, eine andere Form der Sicherheit als die Barkaution zu wählen, etwa durch Bankbürgschaft, Kautionsversicherung oder durch mieterseitiges Kauti- 7 Rönnau NStZ 2009, 632 (634); MüKo-StGB/Dierlamm, 266 StGB, Rn. 110; SSW/Saliger, 266 StGB Rn. 11; jew. m.w.n. 8 BGHSt 41, 224 (229) = NJW 1996, 65 (66) m.w.n.; s. auch SSW/Saliger, 266 StGB Rn LK-Schünemann, 266 StGB Rn. 86; zust. Fischer 266 StGB Rn Fischer 266 StGB Rn. 36a.

5 5 onskonto mit Sperrvermerk zu Gunsten des Vermieters 11, bei der ein Treuhandverhältnis für den Vermieter nicht entsteht. Wählt dieser indes die Barkaution, geht er aufgrund der in 551 III BGB geregelten Verpflichtung ein solches Treuhandverhältnis ein, das dem Interesse des Mieters am Erhalt der Kautionssumme dient und damit fremdnützig ist. Bejaht man also richtigerweise eine Vermögensbetreuungspflicht des Vermieters, ist damit ist die strafrechtliche Prüfung noch nicht beendet: Der Tatbestand der Untreue ist nur erfüllt, wenn es infolge der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht auch zu einem Vermögensnachteil des Treugebers - hier also des Mieters - gekommen ist. Dies ist bei der Einzahlung der Kaution auf ein zum Umlaufvermögen des Vermieters gehörendes Konto aber nur der Fall, wenn es dadurch nicht nur zu einer abstrakten Gefährdung durch die Möglichkeit des Zugriffs von Gläubigern des Vermieters gekommen ist, sondern wenn die Gefahr des endgültigen Verlusts der Kaution für den Mieter bereits so groß ist, dass sie bei wirtschaftlicher Betrachtung schon jetzt eine Minderung seines Gesamtvermögens zur Folge hat (sog. schadensgleiche Vermögensgefährdung). 12 Es muss sich also feststellen lassen, dass der Vermieter nicht jederzeit bereit und fähig ist, einen Betrag in Höhe der Kaution aus eigenen flüssigen Mitteln an den Mieter vollständig auszukehren. 2. Gewerbliche Mietverhältnisse Für gewerbliche Mietverhältnisse hat der BGH das Vorliegen einer Vermögensbetreuungspflicht hingegen verneint: Die Regelungen des 551 BGB greifen hier nicht ein, wobei der Gesetzgeber diese Entscheidung bewusst getroffen hat. Eine mit Blick auf das strafrechtliche Analogieverbot ohnehin fragliche entsprechende Anwendung von 551 III BGB kommt also nicht in Betracht, so dass eine gesetzlich begründete Vermögensbetreuungspflicht ausscheidet. 13 Eine rechtsgeschäftlich begründete Vermögensbetreuungspflicht könne sich zwar aus der vertraglichen Vereinbarung 11 Vgl. dazu BayObLG NZM 1998, 228, OLG Zweibrücken, NStZ 2007, 420, die in diesem umgekehrten Fall auch eine Vermögensbetreuungspflicht des Mieters annehmen; dagegen MüKo- StGB/Dierlamm, 266 StGB, Rn. 112; Schönke/Schröder/Perron, 266 StGB Rn BGHSt 52, 182 (188 f.) = NJW 2008, 1827 (1829). 13 BGHSt 52, 182 (185) = NJW 2008, 1827 f.

6 6 einer entsprechenden Anlageverpflichtung ergeben; eine solche folge aber noch nicht aus der Kautionsvereinbarung an sich. Dies gelte selbst dann, wenn eine solche Abrede entsprechend der obergerichtlichen Rechtsprechung zivilrechtlich die vertraglichen Nebenpflichten zur abgesonderten Anlage 14 und/oder zur Verzinsung 15 begründen sollte. Denn insoweit handele es sich lediglich um allgemeine schuldrechtliche Pflichten aus einem Vertragsverhältnis, die nach allgemeiner Meinung nicht zu einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne von 266 I StGB führen. Es fehle an einer Pflicht, die in besonderem Maße den Interessen des Vertragspartners diene und gerade deshalb vereinbart worden sei. 16 An dieser Entscheidung wird wiederum in der - mietrechtlichen - Literatur kritisiert, dass den gewerblichen Mietern ohne überzeugende Begründung bei im Wesentlichen gleicher Interessenlage der strafrechtliche Schutz vor einer von der Kautionsabrede nicht gedeckten Verwendung der Mietkaution verwehrt bleibe. 17 Zuzugeben ist dieser Auffassung, dass die Interessenlage der gewerblichen Mieter sich von der der Wohnraummieter nicht wesentlich unterscheidet; auch jene geben - in Anbetracht der die Wohnraummiete oft deutlich übersteigenden Höhe der Gewerbemiete und der regelmäßig an den Mietpreis gekoppelten Höhe der Kaution - erhebliche Beträge hin, deren Rückzahlung der Vermieter aus der Kautionsabrede nach Beendigung des Mietverhältnisses schuldet. Auch der Mieter von Gewerberaum hat ein grundsätzlich schützenswertes Interesse daran, dass dieser bedingte Rückzahlungsanspruch nicht durch den Zugriff der Gläubiger des Vermieters auf dessen Vermögen vereitelt wird. Insbesondere mit Blick darauf, dass es dem Vermieter auch hier freisteht, sich die Mietsicherheit in anderer Form als der Barkaution bestellen zu lassen, lässt sich argumentieren, dass die Rückzahlungsverpflichtung auch in diesen Fällen eine - konkludent vereinbarte - Hauptpflicht darstelle, zumal die Zivilgerichte - wie auch vom BGH dargelegt - dazu übergehen, auch ohne ausdrückliche Vereinbarung eine bestehende Verpflichtung der Vermieter zur abgesonderten und verzinslichen Anlage der Kaution anzunehmen Vgl. KG NZM 1999, 376; OLG Nürnberg, MDR 2006, Vgl. BGH NJW 1994, BGHSt 52, 182 (186 f.) = NJW 2008, 1827 (1828). 17 Pauly ZMR 2010, 256 (257 f.). 18 So im Ergebnis auch Pauly ZMR 2010, 256 (258).

7 7 Ein Indiz für die Annahme einer Hauptpflicht im strafrechtlichen Sinne und damit für die Annahme einer Vermögensbetreuungspflicht fehlt indes: Der Gesetzgeber hat bewusst von einer ausdrücklichen gesetzlichen Regelung zur Anlageverpflichtung abgesehen. Dies steht im Einklang mit der allgemeinen Auffassung, dass es im gewerblichen Mietrecht aufgrund des jedenfalls strukturell gegebenen wirtschaftlichen Gleichgewichts der Vertragsparteien eines besonderen Mieterschutzes nicht bedarf und deshalb das Primat der freien Vereinbarung gilt. 19 Auf dieser Argumentationslinie bewegt sich auch der BGH, wenn er ausführt, die Durchsetzung einer Kautionsabrede mit ausdrücklicher Vereinbarung einer bestimmten Anlageform und daraus resultierend mit einer vertraglichen Sicherung für den Mieter sei diesem auch abzuverlangen. 20 Im Ergebnis wird sich deshalb - auch wenn eine andere Gewichtung möglich gewesen wäre - nicht sagen lassen, dass der BGH eine Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des 266 I StGB bei gewerblichen Vermietern ebenfalls hätte bejahen müssen. 21 II. Fehlende/falsche Angaben der Mietvertragsparteien Fehlende oder falsche Angaben der Mietvertragsparteien werden nicht selten zu einem Irrtum bei dem anderen Vertragspartner führen, so dass in diesen Fällen eine Strafbarkeit wegen Betruges in Rede stehen kann. 1. Zur Zahlungsfähigkeit oder Erfüllungsbereitschaft des Mieters vor Abschluss des Vertrages Die Fälle, in denen der Mieter bereits bei Vertragsschluss nicht in der Lage ist oder nicht beabsichtigt, die fällig werdenden Mietzinszahlungen zu leisten, lassen sich - strafrechtlich - unproblematisch lösen: Er täuscht - weil er eine entgeltliche Leistung 19 Palandt/Weidenkaff vor 535 BGB Rn. 122; s. auch Prütting/Wegen/Weinreich/Elzer, 535 BGB Rn BGHSt 52, 182 (187) = NJW 2008, 1827 (1828). 21 So aber Pauly ZMR 2010, 256 (258).

8 8 in Anspruch nimmt und deshalb schlüssig erklärt, bezüglich der vereinbarten Gegenleistung zahlungsfähig und -willig zu sein, jedenfalls konkludent - über die Tatsache seiner Zahlungsunfähigkeit oder -unwilligkeit. Der Vermieter irrt infolgedessen darüber und verfügt über sein Vermögen, indem er dem Mieter den Besitz an der Wohnung einräumt. Auch ein Vermögensschaden ist hier bereits im Zeitpunkt der Besitzübertragung eingetreten, denn die dem Vermieter erwachsenden Gegenansprüche sind bereits jetzt bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise wertlos, jedenfalls aber nicht vollwertig, so dass zumindest ein - für die Erfüllung des objektiven Tatbestands auch des Betrugs ausreichender - Schaden in Form der konkreten Vermögensgefährdung eingetreten ist. Der Vorsatz und die erforderliche Absicht der rechtswidrigen Bereicherung werden sich in diesen Fällen regelmäßig unschwer aus den äußeren Gegebenheiten schließen lassen. Schwieriger sind indes die Fälle zu beurteilen, in denen der Mieter zwar falsche Angaben zu seiner Bonität macht, gleichwohl aber die Verpflichtungen aus dem Mietverhältnis für eine gewisse Zeit von beiden Seiten erfüllt werden. Auch hier liegen die Merkmale der Täuschung und der irrtumsbedingten Vermögensverfügung zwar vor, die Feststellung eines daraus resultierenden Vermögensschadens bereitet hingegen Schwierigkeiten. Denn ein Vermögensschaden ist durch den Vergleich der Vermögenslage vor und nach der Vermögensverfügung zu ermitteln. Da die Vermögensverfügung in der Einräumung des Besitzes zu sehen ist, ist auf diesen Zeitpunkt abzustellen; spätere Entwicklungen spielen für die strafrechtliche Beurteilung keine Rolle. 22 War aber der Mieter zunächst offenbar in der Lage, den Mietzins zu entrichten, wird die Feststellung, bereits bei Übergabe der Mieträume sei der Zahlungsanspruch des Vermieters - nicht nur abstrakt, sondern konkret - gefährdet gewesen, insbesondere unter Beachtung des Grundsatzes "in dubio pro reo" nur in Ausnahmefällen zu treffen sein. Es zeigt sich an diesem Beispiel die Bedeutung eines schon vom RG begründeten und in ständiger Rechtsprechung des BGH wiederholten Grundsatzes: "Der Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsver- 22 BGHSt 23, 303 = NJW 1970, 1932; BGHSt 30, 388 (389 f.) = NJW 1982, 1165; OLG Düsseldorf, NJW 1994, 3366 (3367).

9 9 kehr, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar." Falsche Flächenangaben Die Motivation des Vermieters, insoweit falsche Angaben zu machen, liegt wiederum in einer mietvertragsspezifischen Besonderheit: Wenn - wie regelmäßig - der Mietzins aus einem Quadratmeterpreis errechnet wird, lässt sich so ein höherer Gesamtbetrag erzielen. Soweit es um die Verteilung von Betriebskosten geht, für die die vermietete Fläche ebenfalls von Bedeutung sein kann, lässt sich ein Motiv - wenn nicht der Vermieter in dem Objekt selbst Räume nutzt und so seine eigenen Kosten reduzieren kann - schwerer ausmachen. Auf strafrechtlicher Ebene ergeben sich bei der Prüfung des Betrugstatbestandes aufgrund der zivilrechtlichen Besonderheiten schon beim ersten Tatbestandsmerkmal Schwierigkeiten: Die Angabe der Fläche einer Wohnung kann - aufgrund vertraglicher Vereinbarung - zutreffend sein, auch wenn eine Berechnung nach den Vorschriften der BerechnungsVO eine deutlich geringere Gesamtfläche ergibt, etwa weil bei der ursprünglichen Angabe im Mietvertrag Räume mit ihrer vollen Größe einbezogen worden sind, die etwa nach der BerechnungsVO nur mit einem Bruchteil berücksichtigt werden dürften. 24 Da die Parteien in der Wahl der Berechnungsweise grundsätzlich frei sind, kommt es auf die Vereinbarung bei Vertragsschluss an; 25 von dieser kann sich der Mieter nicht nachträglich lösen, so dass auch für die Annahme einer Täuschung bei Vertragsschluss kein Raum ist. In Fällen, in denen die Flächenabweichung weniger als 10% beträgt, liegt nach der Rechtsprechung des BGH in Mietsachen in aller Regel kein erheblicher, zur Minderung berechtigender Sachmangel vor. 26 In diesen Fällen ist der Mieter zwar durch die falsche Angabe im Irrtum über die Wohnungsgröße und verfügt in aller Regel auch 23 Vgl. BGHSt 16, 220 (221) = NJW 1961, 1875 m.w.n. 24 BGH NZM 2006, S. auch BGH NJW 2007, 2624 zur Frage, ob die Fläche nach der BerechnungsVO oder nach DIN 283 zu berechnen ist. 26 BGH NJW 2004, 1947; NZM 2004, 456 (Wohnraummietrecht); NJW 2005, 2152 (gewerbliches Mietrecht); vgl. dazu kritisch Beyer NJW 2010, 1025.

10 10 irrtumsbedingt über sein Vermögen, indem er den höheren Mietzins an den Vermieter bezahlt. Fraglich ist allerdings, ob ihm dadurch auch ein Schaden entstanden ist. In Fällen, in denen bei einem Kaufvertrag über Umstände getäuscht wird, die den Verkehrswert der Sache maßgeblich bestimmen, erleidet der Kunde einen Schaden regelmäßig nur dann, wenn die Sache objektiv den vereinbarten Preis nicht wert ist. 27 Nicht anders verhält es sich hier: Nur wenn die Miete für die Räume, über deren Größe der Vermieter täuscht, deshalb über dem am Markt zu erzielenden Preis liegt, wird - jedenfalls in aller Regel - ein Vermögensschaden und damit eine Strafbarkeit wegen Betruges in Betracht kommen. Etwas anderes kann nur gelten, wenn der Mieter die Räumlichkeiten für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck nicht verwenden kann; 28 eine solche Annahme wird aber bei Flächenabweichungen unter 10% die Ausnahme sein. Raum für die Annahme eines Betruges besteht daneben in Fällen, in denen eine bestimmte Fläche nach einer bestimmten Berechnungsart im Mietvertrag vereinbart ist, und diese tatsächlich um mehr als 10% unterschritten wird. Je offensichtlicher die Abweichung ist, desto schwerer wird aber der Nachweis zu führen sein, dass der Vermieter durch die falsche Angabe bei dem Mieter - der sich die Wohnung angesehen hat - tatsächlich einen Irrtum hervorgerufen hat, so dass auch aus diesem Grund eine Strafbarkeit wegen Betruges in nicht wenigen Fällen ausscheiden wird. 3. Verschweigen von Vereinbarungen des Vermieters mit Versorgungsunternehmen, die den Mieter wirtschaftlich belasten Die Versorgungsunternehmen - insbesondere was die Wärmeversorgung anbetrifft - befinden sich nicht zuletzt aufgrund der Marktliberalisierung im verstärkten Wettbewerb untereinander. Der Markt der Mietwohnungen ist deshalb umkämpft. Das kann Anlass geben, dem Vermieter im Gegenzug für den - exklusiven - Zuschlag, sein Mietobjekt mit Wärme zu versorgen, einen Vermögensvorteil zu gewähren. Umgekehrt kann auch der Vermieter auf die Idee verfallen, einen solchen zu fordern, etwa 27 BGH NStZ 2012, 629; s. auch schon BGHSt 16, 220 = NJW 1961, 1875 (Fehlen einer zugesicherten Eigenschaft). 28 Vgl. BGHSt 16, 220 (222 f.) = NJW 1961, 1875; BGHSt 16, 321 (325 ff.) = NJW 1962, 309 (310 f.); BGH NStZ 2012, 629.

11 11 in Form einer "Durchleitungsgebühr" für Anbieter von Rundfunk- oder Telekommunikationsdienstleistungen. Ein solches Verhalten müsste im Zusammenhang mit der hier zu behandelnden Thematik nicht weiter interessieren, wenn nicht die Versorgungsunternehmen die ihnen dafür entstandenen Kosten zusätzlich zu den ihnen zustehenden Entgelten auf die Mieter umlegen würden. Wird etwa bei einem Fernwärmelieferungsvertrag stillschweigend ein zusätzlicher Gewinn eingerechnet, der in Form einer "kick-back"- Zahlung an den Vermieter ausgekehrt wird, 29 oder reicht das Kabelunternehmen die ihm abverlangte "Durchleitungsgebühr" verdeckt an die Mieter weiter, entstehen diesen Mehrkosten, für die sie keine gleichwertige Gegenleistung erhalten, mithin ein Vermögensschaden. Es kann nicht argumentiert werden, dass die an den Vermieter gezahlten Beträge letztlich für das Versorgungsunternehmen zu den Gestehungskosten zählen, denn dem Vermieter stünden gegenüber seinen Mietern keine zusätzlichen Ansprüche zu: Schaltet er ein Unternehmen ein, dass die Wärmeversorgung - und damit eine klassische Vermieterpflicht 30 - übernimmt, kann er auch für den Fall, dass dieses die Heizungsanlage modernisiert, keinen höheren Mietzins verlangen; die Umlagefähigkeit von Modernisierungskosten in einem - in diesen Fällen ohnehin nicht gestellten - Mieterhöhungsverlangen nach 559 BGB setzt voraus, dass der Vermieter selbst die Modernisierung durchführt. Erst recht steht dem Vermieter kein höheres Entgelt zu, wenn der Versorger nur die bestehende Anlage übernimmt; dadurch wird er vielmehr von Kosten, die ihn im Rahmen seiner Instandhaltungs- und Gebrauchsgewährungspflicht treffen, entlastet. Hat der Vermieter aber keinen Anspruch auf höhere Entgelte gegenüber seinen Mietern, kann dies nicht durch die Einschaltung eines Dritten umgangen werden. Wen der strafrechtliche Vorwurf des Betruges unmittelbar trifft, hängt wesentlich davon ab, wer die zusätzlichen Kosten gegenüber den Mietern in Rechnung stellt und sie damit konkludent darüber täuscht, dass mit den Betriebskosten keine ungerechtfertigte Gewährung von Vorteilen zu Gunsten des Vermieters und zu Lasten der Mieter finanziert wird: Gehen die Kosten in die Betriebskostenabrechnung des Vermieters ein, trifft der Vorwurf ihn; rechnet hingegen der Versorger unmittelbar mit den 29 Vgl. BGH NZM 2009, Vgl. Milger NZM 2008, 1 (2).

12 12 Mietern ab (etwa der Kabelanbieter), ist er der Täuschende. Ob der jeweils andere Beteiligte an der Vereinbarung zum Nachteil der Mieter Teilnehmer oder gar Mittäter des Betruges sein kann, ist Tatfrage. 4. Falsche Angaben bei der Eigenbedarfskündigung Die Vortäuschung des Eigenbedarfs durch den Vermieter kann zahlreiche Gründe haben: Leben Vermieter und Mieter im gleichen Haus, kann schon ein persönliches Zerwürfnis ausreichen. Auch die - jedenfalls aus Sicht des Vermieters - extensive Geltendmachung von Mieterrechten (Minderung, Zurückbehaltung, Geltendmachung von vermieterseitig zu erledigenden Reparaturen) kann ein Motiv bilden; ebenso der Umstand, dass der Mieter den Mietzins unregelmäßig und/oder nicht vollständig zahlt, es aber für die Kündigung wegen Zahlungsverzugs nicht reicht. Schließlich können auch rein finanzielle Motive bestehen, insbesondere bei Altverträgen etwa die Möglichkeit, die Wohnung zu einem deutlich höheren - marktüblichen - Mietzins neu zu vermieten. Täuschung, Irrtum und irrtumsbedingte Vermögensverfügung sind in dieser Konstellation - jedenfalls wenn der Mieter die Wohnung räumt - erneut unproblematisch zu bejahen: In den falschen Angaben zu dem tatsächlich nicht bestehenden Kündigungsgrund liegt die Täuschung, der Mieter, der an die Berechtigung der Kündigung glaubt, befindet sich im Irrtum und verfügt deshalb über sein Vermögen, indem er den Besitz bzw. sein obligatorisches Besitzrecht an der Wohnung aufgibt. Etwas komplexer ist die Feststellung des Schadens bzw. dessen Berechnung. Dabei scheitert die Feststellung eines Schadens allerdings nicht schon an der fehlenden Stoffgleichheit zwischen Schaden und dem angestrebten Vermögensvorteil: Der Schaden des Mieters liegt im Verlust des (rechtmäßigen) Besitzes bzw. seines obligatorischen Besitzrechts an der Wohnung. Damit korrespondiert der Vermögensvorteil des Vermieters, der die Wiedereinräumung des unmittelbaren Besitzes bzw. die Aufgabe des Besitzrechts des Mieters erstrebt. Nicht abgestellt werden kann auf den nur mittelbaren Vorteil, der etwa in der späteren Weitervermietung zu einem höheren Mietzins liegt So aber Schickedanz ZMR 1975, 196 (197).

13 13 Allerdings kann für die Schadensfeststellung nicht allein auf den Besitzverlust rekurriert werden, in den Vergleich der Vermögenslage vor und nach der Vermögensverfügung ist vielmehr auch einzustellen, dass der Mieter im Gegenzug von der Verbindlichkeit zur Mietzinsszahlung frei wird. 32 Ergibt sich bei der vorzunehmenden Gesamtsaldierung, dass der Mietwert der Wohnung, als der am Markt zu erzielende Mietzins, über dem vertraglich vereinbarten Entgelt liegt, ergibt sich bereits eine objektive Wertdifferenz und damit ein Vermögensschaden, weil die Aufgabe des Besitzes nicht (vollständig) durch die Befreiung von der Mietzinszahlung kompensiert wird. In anderen Fällen, in denen der Marktwert dem vereinbarten Mietzins entspricht oder gar darunter liegt, ist nach den Grundsätzen der objektiv-individuellen Schadensberechnung im nächsten Schritt zu ermitteln, ob der konkrete Wert des Besitzrechts des Mieters durch individuelle Faktoren beeinflusst wird (Gesichtspunkt des individuellen Schadenseinschlags). In diesem Zusammenhang ist unter Berücksichtigung der Zwecksetzung des Kündigungsschutzes die konkrete Lage des Mieters in die Bewertung einzustellen: Wenn er nach den Lebensumständen keinen Anlass für einen Wohnungswechsel hatte, mindern die Aufwendungen, die er für die Suche nach einer gleichwertigen Wohnung erbringen muss, etwa Maklerhonorar oder Umzugskosten, sein Vermögen, ohne dass sie für ihn - gemessen daran, dass er in der ursprünglichen Wohnung bleiben könnte - von wirtschaftlichem Nutzen sind. Daraus folgt, dass ihm auch in diesen Fällen regelmäßig ein Vermögensschaden entstehen wird. IV. Verhalten im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses 1. Entfernen von gemieteten Einrichtungsgegenständen durch den Mieter Dass der Mieter im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses mitvermietete Sachen nicht mitnehmen darf, liegt auf der Hand. Allerdings liegt darin in der Regel kein Diebstahl, sondern eine Unterschlagung: Anders als auf der zivilrechtlichen Ebene, auf der der Vermieter mittelbaren Besitz behält, hat der Mieter von Wohnraum an den mitvermieteten Sachen regelmäßig Alleingewahrsam. 33 Durch die 32 Vgl. Werle NJW 1985, 2913 (2916). 33 Fischer 242 StGB Rn. 14.

14 14 Mitnahme bricht er damit nicht den (Mit-)Gewahrsam des Vermieters, so dass es an einer Wegnahme im Sinne des 242 StGB fehlt. Es bleibt also nur eine Strafbarkeit wegen Unterschlagung nach 246 StGB. Dies führt indes nicht zu einer Privilegierung des Mieters, weil ihm die vermieteten Sachen gemäß 246 II StGB anvertraut sind, so dass die Strafe aus dem gleichen Strafrahmen wie für einen Diebstahl zu entnehmen ist. 2. Entfernen von eigenen Sachen durch den Mieter Entfernt der Mieter im Zusammenhang mit der Beendigung des Mietverhältnisses eigene Sachen aus der Wohnung, kann er sich nach 289 StGB der Pfandkehr schuldig machen. Nach ganz herrschender Auffassung dient die Vorschrift auch dem Schutz besitzloser Pfandrechte wie dem Vermieterpfandrecht aus 562 BGB. 34 Das Pfandrecht entsteht an allen vom Mieter eingebrachten Sachen - mit Ausnahme der nach 811 ff. ZPO unpfändbaren - und sichert alle bestehenden und im Rahmen des 562 II BGB künftigen Ansprüche des Vermieters. Entfernt der Mieter bei bestehenden - nicht notwendig auch fälligen - Forderungen gegen Ende des Mietverhältnisses etwa eine wertvolle Fotoausrüstung aus der Wohnung und stellt sie bei einem Freund unter, um sie einem möglichen Zugriff seines Vermieters zu entziehen, kommt seine Strafbarkeit nach 289 StGB in Betracht. Ohne Bedeutung ist insoweit, ob der Vermieter das Pfandrecht bereits geltend gemacht hat. Der Tatbestand ist damit auf den ersten Blick sehr weit gefasst; eine Einschränkung kann in objektiver Hinsicht allerdings über eine Heranziehung des 562a S. 2 BGB erfolgen. Nach dieser Vorschrift kann der Vermieter einer Entfernung der Sachen von dem Grundstück, die nach 562a S. 1 BGB zum Erlöschen des Pfandrechts führen kann, nicht widersprechen, wenn diese den gewöhnlichen Lebensverhältnissen entspricht oder wenn die zurückbleibenden Sachen zur Sicherung des Vermieters offenbar ausreichen. In diesen Fällen dürfte bereits eine einschränkende Auslegung des 34 MüKo-StGB/Maier 289 StGB Rn. 8 m.w.n.

15 15 objektiven Tatbestands der Pfandkehr geboten erscheinen, etwa dergestalt, dass der Vermieter in diesen Fällen nicht als Pfandgläubiger im Sinne von 289 I StGB anzusehen ist. Die wesentliche Einschränkung der Weite des objektiven Tatbestands erfolgt aber in jedem Fall auf subjektiver Ebene: Der Mieter muss vorsätzlich handeln, also in dem Bewusstsein, ein fremdes Recht der in 289 StGB genannten Art zu vereiteln. Ferner muss der Mieter in rechtswidriger Absicht handeln; dies setzt sein Wissen voraus, dass er mit seiner Handlung ein Pfandrecht seines Vermieters verletzt. Bedingter Vorsatz ist insoweit nicht ausreichend. 3. Betreten der Wohnung durch den Vermieter Das Betreten der vermieteten Wohnung durch den Vermieter vor Beendigung des Mietverhältnisses ist - wenn sich der Vermieter nicht eine generelle Betretenserlaubnis vertraglich abbedungen hat oder der Vermieter im Einzelfall zugestimmt hat - Hausfriedensbruch und nach 123 StGB strafbar. Das gilt auch nach einer vermieterseitigen Kündigung, etwa wegen Zahlungsverzugs des Mieters, wenn der Vermieter - was wirtschaftlich nachvollziehbar sein mag - in der Wohnung nach Sicherungsgut für seine bestehenden Forderungen suchen oder gar durch ein Austauschen der Schlösser den Mieter von der weiteren Nutzung der Wohnung ausschließen will. Etwas anderes kann sich nur ergeben, wenn der Mieter tatsächlich bereits ausgezogen ist und damit sein Hausrecht, das das Schutzgut des 123 StGB darstellt, aufgegeben hat. In diesem Fall fällt das Hausrecht an der Wohnung auf den Vermieter - in der Regel als ihr Eigentümer - zurück. 4. Mitnahme von Sachen des Mieters durch den Vermieter Nimmt der Vermieter bei einer solchen Gelegenheit Sachen des Mieters an sich, wird eine Strafbarkeit wegen Diebstahls nach 242 StGB allerdings in aller Regel ausscheiden. Ist der Mieter tatsächlich bereits ausgezogen, darf der Vermieter (vorerst) zurückgelassene Gegenstände nach 562b I S. 2 BGB in seinen Besitz nehmen, soweit sie seinem Pfandrecht unterliegen. Unabhängig von der Tatbestandsmäßigkeit seines

16 16 Verhaltens ist die Wegnahme also jedenfalls nicht rechtswidrig. Lässt der Mieter wesentliche Teile seiner Einrichtung oder andere Sachen von bedeutendem Wert zurück, ist allerdings eingehend zu prüfen, ob er tatsächlich bereits ausgezogen ist. Denn auch wenn er sich selbst in der Wohnung nicht mehr zum Wohnen aufhält, kann dies allenfalls ein Indiz für die Aufgabe des Mietgebrauchs sein. Aber auch in den Fällen, in denen der Vermieter die Sachen vor einem Auszug des Mieters an sich nimmt, kommt eine Strafbarkeit nach 242 StGB regelmäßig nicht in Betracht. Zwar nimmt der Vermieter eine fremde bewegliche Sache unter Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams weg. Will er aber lediglich seine eigenen Forderungen sichern, wird es regelmäßig an der Absicht fehlen, sich die Sachen des Mieters rechtswidrig zuzueignen. Dies ist jedenfalls in allen Fällen zu bejahen, in denen der Vermieter die Sachen des Mieters wie ein - wenn auch unrechtmäßig begründetes - Faustpfand behält, fehlt es bereits an der Absicht, die Sache dem Mieter dauerhaft zu enteignen. Wenn der Vermieter die Sache des Mieters in der Absicht an sich nimmt, sie - etwa durch Verkauf - zu verwerten und seine Forderung aus dem Erlös zu befriedigen, liegt objektiv eine Verletzung der Eigentumsordnung vor; allerdings wird das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Zueignung, auf die sich der Vorsatz des Vermieters erstrecken muss, wegen der Berechtigung der Forderung des Vermieters oft fehlen.