Arbeits- und Sozialrecht in der Insolvenz

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1 Wienhold Schulte, Andreas Humberg Arbeits- und Sozialrecht in der Insolvenz Fachanwaltslehrgang für Insolvenzrecht, Kurseinheit 17 Stand: 2017

2 Die Autoren: Nach seiner Zulassung zur Rechtsanwaltschaft im Jahre 1976 promovierte der Autor im Jahr 1978 zum Dr. jur. Im Jahr 1986 wurde Wienhold Schulte zu einem der allerersten Fachanwälte für Arbeitsrecht ernannt und in 1987 zum Fachanwalt für Verwaltungsrecht und war von 1990 bis 2016 Notar. Seit dem Jahr 1992 vertritt der Autor in der von ihm gegründeten Fachanwaltssozietät für Arbeitsrecht in Münster bundesweit Unternehmen im individuellen und kollektiven Arbeitsrecht, ferner Vorstände, Geschäftsführer und Führungskräfte. Er verfügt über jahrzehntelange Erfahrung als Referent u.a. im Arbeitsrecht, auch in der Fachanwaltsausbildung. Neben der intensiven anwaltlichen Tätigkeit veröffentlicht der Autor wissenschaftliche Beiträge u.a. als ständiger Autor in der Zeitschrift Der Arbeitsrechtsberater seit ihrem Erscheinen im Jahr 2001, seit der ersten Auflage als Mitautor im Arbeitsrecht-Handbuch (Hrsg. Tschöpe), inzwischen in 9. Auflage 2015, ebenfalls seit der ersten Auflage im Arbeitsrecht im öffentlichen Dienst (Hrsg. Axel Gröger), 2. Auflage 2014, des Handbuchs Praxis des Arbeitsrecht (Hrsg. Berscheid, Kunz, Brand, Nebeling), 5. Auflage 2016 und darüber hinaus zahlreicher Skripten für die Anwalts- und Fachberaterausbildung. Zum Jahre 2006 wurde Dr. Humberg zur Rechtsanwaltschaft zugelassen. Im selben Jahr promovierte Dr. Humberg zum Dr. iur. und 2011 wurde der Autor zum Fachanwalt für Arbeitsrecht ernannt. Seit Mitte 2011 ist Dr. Humberg als Justiziar in einem bundesweit agierenden Konzern der Erwachsenenbildung tätig und ist in dieser Eigenschaft mit allen Rechtsfragen des Individual- und Kollektivarbeitsrechts befasst. Zudem ist der Autor in der seit Mitte 2011 von ihm gegründeten Kanzlei primär auf dem Gebiet des gesamten Arbeitsrechts tätig. Dr. Humberg ist zudem Autor zahlreicher Veröffentlichungen, insbesondere im Insolvenz- und Arbeitsrecht. So ist er etwa ständiger Autor des von Blersch/Goetsch/Haas herausgegebenen Berliner Kommentar Insolvenzrecht. Der Autor verfügt zudem über jahrelange Erfahrung in der universitären Ausbildung sowie in der Fachanwaltsausbildung. HWV HAGENER WISSENSCHAFTSVERLAG, FORSCHUNGSINSTITUT FÜR RECHTLICHES INFORMATIONSMANAGEMENT GMBH, Universitätsstraße 21, Hagen Internet: Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten.

3 Inhalt Einführung Teil Besonderheiten des Kündigungsrechts in der Insolvenz A. Ordentliche Kündigung I. Formelle Voraussetzungen Kündigungsbefugnis a) Kündigungsbefugnis des vorläufigen Verwalters aa) Schwacher vorläufiger Verwalter bb) Halbstarker vorläufiger Verwalter cc) Starker vorläufiger Verwalter b) Kündigungsbefugnis des Insolvenzverwalters Schriftform der Kündigung, 623 BGB Kündigungsfristen, Nachkündigung Begründung a) Grundsatz b) Ausnahmen Massenentlassungsanzeige, 17, 18 KSchG Kündigungsvollmacht, Zurückweisung gem. 174 BGB a) Kündigungsberechtigung des Insolvenzverwalters kraft Amtes b) Sonstige Vertreter c) Zurückweisung gem. 174 BGB Zugangsprobleme II. Sonderprobleme der Anhörung des Betriebsrats Voraussetzungen Form Inhalt Frist Reaktion des Betriebsrats

4 III. Materielle Voraussetzungen der Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung Insolvenzrechtliche Besonderheiten bei betriebsbedingter Kündigung a) Wegfall des Arbeitsplatzes aa) Dringende betriebliche Erfordernisse bb) Typische Situation in der Insolvenz b) Sozialauswahl in der Insolvenz c) Sonderfall: Betriebsschließung d) Sonderproblem: Gemeinschaftsbetrieb Betriebsstilllegung bei Block-Altersteilzeit Abfindungsanspruch bei betriebsbedingter Kündigung gem. 1a KSchG IV. Ausschluss der ordentlichen Kündigung und Sonderkündigungsschutz Sonderkündigungsschutz a) 9 Abs. 1 MuSchG b) 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG c) 85 SGB IX d) Betriebliche Funktionsträger e) Kirchliches Sonderrecht f) Betriebsbeauftragte g) 22 BBiG h) Art. 48 Abs. 2 GG, 2 Abs. 3 AbgG i) 5 Abs. 1 PflegeZG aa) Kurzzeitige Arbeitsverhinderung, 5 Abs. 1 i. V. m. 2 Abs. 1 PflegeZG bb) Pflegezeit, 5 Abs. 1 i. V. m. 3 PflegeZG cc) Ausnahmen, 5 Abs. 2 PflegeZG dd) Offene Fragen k) 9 Abs. 3 FPfZG Sonderkündigungsschutz durch Vereinbarung B. Außerordentliche Kündigung I. Begriffsklärung II. Keine Besonderheiten im Insolvenzrecht C. Änderungskündigung in der Insolvenz

5 I. Begriff II. Form III. Kündigungsgründe bei einer Änderungskündigung IV. Vorbehaltserklärung gem. 2 KSchG Vorbehaltserklärung Wirkungen V. Annahmeerklärung Erforderlichkeit der Annahmeerklärung Annahmefrist VI. Außerordentliche Änderungskündigung D. Kündigungsschutzverfahren in der Insolvenz I. Klagefrist, 4 KSchG II. Richtiger Klagegegner III. Prozessuale Sonderprobleme Örtliche Zuständigkeit Prozesskostenhilfe des Insolvenzverwalters Unterbrechung und Aufnahme des Verfahrens Fragen zur Rechtswegzuständigkeit Passivlegitimation des Insolvenzverwalters Teil Sonstige Sonderbestimmungen des Arbeitsrechts in der Insolvenz A. Betriebsänderung gem. 111 BetrVG I. Voraussetzungen Anwendbarkeit, Unternehmensgröße Begriff der Betriebsänderung in der Insolvenz Mitbestimmungsverfahren in der Insolvenz Nachteilsausgleich, 113 BetrVG Sonderfall Personalabbau, 112a BetrVG II. Sonderregelungen in der Insolvenz, 121 ff Interessenausgleich in der Insolvenz a) Keine Beteiligung des Vorstands der Bundesagentur für Arbeit, b) Drei-Wochen-Frist des 122 Abs. 1 Satz c) Namensliste beim Interessenausgleich, d) Einschränkung der Sozialauswahl auf grobe Fehlerhaftigkeit: 125 Abs. 1 Nr

6 e) Änderung der Sach- und Rechtslage und Wirkung auf die Kündigung f) Wiedereinstellungsanspruch Personalabbau in der Insolvenz und Betriebsänderung a) Sozialplan vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, 124 Abs b) Sozialplan nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, III. Beschlussverfahren gem Voraussetzungen des Verfahrens gem Ablauf des Verfahrens Möglichkeit der einstweiligen Verfügung Taktische Hinweise IV. Beschlussverfahren gem Voraussetzungen Inhalt des Antrags an das Arbeitsgericht a) Verfahrensvorschriften des Beschlussverfahrens b) Formulierung des Antrags c) Bindungswirkung für den Kündigungsschutzprozess d) Aussetzungsantrag Entscheidung des Insolvenzverwalters V. Kündigung von Betriebsvereinbarungen durch den Insolvenzverwalter, B. Arbeitnehmeransprüche in der Insolvenz I. Vergütungsansprüche Relevante Zeiträume Ansprüche vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens. 112 a) Vergütungsansprüche b) Anspruch auf Gleichwohl-Zahlung Ansprüche nach Eröffnung a) Vergütungsansprüche b) Freistellung und Arbeitnehmeransprüche c) Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche d) Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld

7 e) Auflösend bedingte Ansprüche II. Sozialplanansprüche und Abfindungsansprüche Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens a) Sozialplanansprüche, b) Abfindungsansprüche Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens III. Sonstige Ansprüche gegen den Arbeitgeber Nachteilsausgleich, 113 BetrVG Ansprüche auf Arbeitnehmererfindungsvergütung, 27 ArbnErfG Wertguthaben aus Altersteilzeit Schadensersatz gem. 113 Satz Karenzentschädigung Zeugnisanspruch Ansprüche aus einer Direktversicherung Ansprüche aus betrieblicher Altersversorgung IV. Anspruch auf Insolvenzgeld, 165 SGB III Entstehung des Anspruchs Höhe des Anspruchs, 167 SGB III Anspruchsausschluss, 166 SGB III Vorfinanzierung, 170 SGB III Anrechnungen und Verrechnungen V. Betriebsratskosten in der Insolvenz VI. Masseunzulänglichkeit, Anzeige des Insolvenzverwalters Verfahren Teil Einzelprobleme I. Arbeitnehmer im Gläubigerausschuss, 67 Abs. 2 Satz II. Arbeitnehmer als Gruppe im Insolvenzplan, 218 Abs III. Besonderheiten des Betriebsübergangs gem. 613a BGB in der Insolvenz, Voraussetzungen des Betriebsübergangs a) Besonderheiten des Unternehmensgegenstands aa) Betriebsmittelintensive Betriebe

8 bb) Betriebsmittelarme Betriebe b) Bedeutung des Übergangs von Arbeitnehmern aa) Komplettübernahme bb) Übernahme sog. Know-how-Träger c) Bedeutung der bloßen Auftrags- oder Funktionsnachfolge aa) Übernahme von Betriebsmitteln bb) Funktionsnachfolge d) Übernahme des Kundenstamms e) Unterbrechung der Geschäftstätigkeit aa) Art der Unterbrechung bb) Dauer der Unterbrechung f) Gesamtbetrachtung Vermutungswirkung des 128 Abs Kündigung durch Insolvenzverwalter oder Erwerber Haftungsprivilegierung des Erwerbers Informationspflichten und Widerspruch des Arbeitnehmers, 613a Abs. 5 und 6 BGB Altersteilzeit und Betriebsübergang in der Insolvenz Betriebsübergang und Transfergesellschaften Betriebsratsstruktur nach Betriebsübergang a) Betriebsrat nur bei Veräußerer b) Betriebsrat nur bei Erwerber / Betriebsrat bei beiden c) Betriebsrat im Fall des Widerspruchs der Arbeitnehmer und Verbleib bei Veräußerer IV. Versorgungsanwartschaften in der Insolvenz V. Mitwirkungs- und Auskunftspflichten der Arbeitnehmer VI. Freistellung des Existenzminimums bei Insolvenzanfechtungen von Arbeitsentgeltzahlungen?. 167 Literaturverzeichnis

9 Einführung Im Insolvenzverfahren bleibt das allgemeine Dienst- und Arbeitsvertragsrecht weiterhin gültig. Die 113, 114 sowie 120 bis 128 InsO 1 normieren lediglich gewisse Modifikationen, wie etwa zur Frage der Kündigungsfrist oder zu Regelungsmaterien des Betriebsverfassungsrechts. Die Besonderheiten der insolvenzrechtlichen Regelungen wirken mithin auf das Arbeitsrecht und damit sowohl auf das Arbeitsverhältnis in individualrechtlicher als auch auf das Verhältnis zwischen den Betriebsparteien in kollektivrechtlicher Hinsicht ein. Die verschiedenen Aspekte der Sonderregeln des Arbeitsrechts in der Insolvenz werden im Folgenden beleuchtet, vor allem die Befugnisse des vorläufigen Insolvenzverwalters, die Besonderheiten im Kündigungsrecht je nach Verfahrensstadium, die für das Arbeitsverhältnis in der Insolvenz geltenden Kündigungsfristen sowie die Frage, inwieweit Sonderkündigungsschutztatbestände, insbesondere der Ausschluss der ordentlichen Kündigung für die Kündigung des Insolvenzverwalters maßgeblich sein können. In der Insolvenz gelten für bestimmte kollektivrechtliche Situationen Sonderregeln. Darüber hinaus sind die Arbeitnehmeransprüche in der Insolvenz genauer zu betrachten, insbesondere im Hinblick darauf, ob sie Insolvenzforderungen oder Masseforderungen sind. Dabei kommen nicht nur Vergütungsansprüche in Betracht, sondern auch solche aus Abwicklungs- oder Auflösungsvereinbarungen, Sozialplänen und sonstigen vertraglichen, kollektivrechtlichen oder gesetzlichen Anspruchsgrundlagen, z. B. auf Zahlung der Arbeitnehmererfindervergütung und in der Sondersituation des Altersteilzeitverhältnisses. 1 Im Folgenden sind die ohne Gesetzesnennung die der InsO. 11

10 1. Teil Besonderheiten des Kündigungsrechts in der Insolvenz A. Ordentliche Kündigung Durch die Regelungen der Insolvenzordnung wird das allgemeine Kündigungsrecht nicht verdrängt. Mit dieser Blickrichtung sind die Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung in der Insolvenz zu prüfen, denn auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses hat die Eröffnung der Insolvenz keine Auswirkung. Auch in der Insolvenz gilt die Unterscheidung zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung. Der Regelfall wird die ordentliche und hier insbesondere die betriebsbedingte Kündigung sein, wenn der Insolvenzverwalter den Personalbestand des insolvent gewordenen Unternehmens senken will. I. Formelle Voraussetzungen Beim Ausspruch einer Beendigungskündigung ist je nach Verfahrensstand des Insolvenzverfahrens zu klären, wer eine Kündigung aussprechen darf und welche Kündigungsfrist dabei zu beachten ist 2. Das Schriftformgebot nach 623 BGB ist in der Insolvenz zu beachten, da Vgl. die übersichtliche Darstellung bei Graf, ArbRB 2015, 54 ff. 12

11 keine eigenständige Formvorschrift darstellt. 3 Zudem sind gesetzlich normierte Begründungszwänge anlässlich des Ausspruchs einer Kündigung zu beachten. 1. Kündigungsbefugnis Nach dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleibt zunächst der Schuldner Arbeitgeber und damit vorerst kündigungsbefugt. Auch arbeitsrechtlich ändert sich also zunächst nach Stellung des Insolvenzantrags nichts. Für die Frage, wer in der Folgezeit kündigen kann, muss differenziert werden. a) Kündigungsbefugnis des vorläufigen Verwalters Nach Eingang des Antrags hat das Insolvenzgericht gem. 21 Abs. 1 alle Maßnahmen zur Verhütung nachteiliger Veränderungen in der Vermögenslage des Schuldners zu treffen, wozu auch die Bestellung eines vorläufigen Verwalters zählt. Dessen Rechtsstellung hängt gem. 22 davon ab, ob ihm die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über das Vermögen des Schuldners übertragen wird oder nicht. Das Insolvenzgericht kann dem Schuldner gem. 22 Abs. 1 Satz 1 ein allgemeines Verfügungsverbot auferlegen. Dann geht die Verwaltungsund Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen sog. starken Insolvenzverwalter über. Die Aufgaben des vorläufigen Insolvenzverwalters ergeben sich dann aus 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 bis 3. Wird dem Schuldner kein allgemeines Verfügungsverbot auferlegt (sog. schwacher Verwalter), bestimmt das Insolvenzgericht die Befugnisse des vorläufigen Verwalters und seine Pflichten, die jedoch nicht über die Pflichten nach 22 Abs. 1 Satz 2 hinausgehen dürfen. aa) Schwacher vorläufiger Verwalter Der schwache vorläufige Verwalter wird nicht Arbeitgeber 4 und ist deshalb auch nicht kündigungsbefugt. Wird dem Schuldner ein Zustimmungs- 3 BAG vom 4. November AZR 17/04, in: NZA 2005, LAG Hamm vom 10. Dezember Sa 1472/03, in: ZInsO 2004,

12 vorbehalt des vorläufigen Verwalters für Verfügungen auferlegt, sind Kündigungen weiterhin vom Schuldner auszusprechen, bedürfen aber der Zustimmung des vorläufigen Verwalters. 5 Die Einwilligung des vorläufigen Verwalters ist beim Ausspruch der Kündigung dem Arbeitnehmer schriftlich vorzulegen. 6 Geschieht das nicht, kann der Arbeitnehmer die Kündigung gem. 182 Abs. 3 i. V. m. 111 Satz 2 und 3 BGB zurückweisen. 7 Zwar fordert 111 Satz 2 BGB wie 174 Satz 1 BGB auch die Zurückweisung des Rechtsgeschäfts aus diesem Grunde, hier also den Hinweis darauf, dass die Einwilligung oder Zustimmung des vorläufigen Verwalters nicht in schriftlicher Form der Kündigung beigefügt gewesen sei. Diese Erklärung muss als einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung auch eindeutig sein. 8 Das BAG fordert jedoch nicht, dass die fehlende Ermächtigungsurkunde ausdrücklich beanstandet werden müsse. Vielmehr reiche es aus, wenn sich der Grund der Zurückweisung aus den Umständen eindeutig ergebe und für den Vertragspartner erkennbar sei. Dasselbe gelte für die Zurückweisung gem. 111 Satz 2, 182 Abs. 3 BGB. 9 bb) Halbstarker vorläufiger Verwalter Das Insolvenzgericht kann die selektive Übertragung von Rechtshandlungen anordnen und damit auch das Recht zur Ausübung der Arbeitgeberbefugnisse einschließlich der Ermächtigung, Kündigungen auszusprechen. Dann handelt es sich um einen sog. halbstarken vorläufigen Insolvenzverwalter BAG vom 10. Oktober AZR 532/01, in: BAGE 103, 123; LAG Düsseldorf vom 24. August Sa 671/01, in: BB 2001, 2479, BAG vom 10. Oktober AZR 532/01, in: BAGE 103, BAG vom 10. Oktober AZR 532/01, in: BAGE 103, BAG vom 18. Dezember AZR 980/78, in: NJW 1981, BAG vom 10. Oktober AZR 532/01, in: BAGE 103, So ausdrücklich BAG vom 16. Februar AZR 553/10, in: NZA 2012,

13 cc) Starker vorläufiger Verwalter Mit der Bestellung des vorläufigen Verwalters mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis gem. 22 Abs. 1 verliert der Schuldner die Arbeitgeberfunktion vollständig. Dann ist ausschließlich der vorläufige Verwalter kündigungsbefugt. 11 Eine Einschränkung dieser Kompetenz ist nicht möglich, wäre insoweit gesetzeswidrig. 12 Der starke vorläufige Insolvenzverwalter bedarf keiner Zustimmung des Schuldners oder des Insolvenzgerichts für den Ausspruch einer Kündigungserklärung. 13 b) Kündigungsbefugnis des Insolvenzverwalters Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird gem. 56 ein Insolvenzverwalter bestellt. Dieser kann selbstständig und ohne jede weitere Einschränkung die Arbeitgeberrechte ausüben, also insbesondere eine Kündigung aussprechen. 14 Das gilt auch bei einer Betriebsstilllegung. Nach einem eventuellen Betriebsübergang verliert der Insolvenzverwalter seine Kündigungsbefugnis. 15 Das Arbeitsverhältnis muss noch nicht in Vollzug gesetzt worden sein, um es kündigen zu können. In 113 fehlt im Verhältnis zur alten Regelung nach 22 KO das Adjektiv angetretenes, sodass im Ergebnis das Dienstverhältnis noch nicht angetreten sein muss Schriftform der Kündigung, 623 BGB Alle Kündigungen, unabhängig von der Person des Erklärenden, haben die Schriftform nach 623 BGB zu erfüllen. 11 BAG vom 17. September AZR 16/74, in: AP Nr. 1 zu 113 BetrVG 1972 mit Anm. Richardi; BAG, vom 18. April AZR 347/01, in: ZInsO 2002, 1198; vgl. auch Berscheid, in: NZI 2000, 1, 2 m. w. N. 12 Vgl. auch Berscheid, a. a. O., 2/3 mit Hinweis auf die fehlerhafte Entscheidung des AG Fulda vom 23. Juni IN 81/99, 13 Eisenbeis, in: FK-InsO, InsO, 113 Rn Vgl. auch BAG vom 15. November AZR 827/11, in: NZA 2013, Vgl. BAG vom 15. November AZR 827/11, in: NZA 2013, Eisenbeis, in: FK-InsO, InsO, vor 113 ff. Rn. 3; Ahrendt, in: HambK, 113 Rn. 22 m. w. N. 15

14 3. Kündigungsfristen, 113 Im eröffneten Insolvenzverfahren ist 113 zu beachten, wonach beide Vertragspartner mit einer Frist von drei Monaten zum Monatsende, vorbehaltlich einer maßgeblichen kürzeren Frist, das Arbeitsverhältnis aufkündigen können. Die Erleichterung des 113 gilt aber erst im eröffneten Verfahren, mithin erst für den (endgültigen) Insolvenzverwalter. 17 Ausschlaggebend für die Berechnung ist der Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung. Zwar wird vertreten, aus dem Gesamtzusammenhang und dem Sinn der Regelung ergebe sich, dass die Masse auch im Eröffnungsverfahren bereits von der Belastung durch sehr lange Kündigungsfristen freigehalten werden solle und deshalb 113 analog angewandt werden könne. 18 Die ganz herrschende Meinung 19 weist jedoch darauf hin, dass weder in 22 auf die arbeitsrechtlichen Vorschriften der InsO verwiesen noch diese Vorschrift in 113 in Bezug genommen wurde. Eine analoge Anwendung scheidet zudem aus, da der Gesetzgeber angesichts der vielfältigen sonstigen Verweisungen auf Vorschriften des eröffneten Insolvenzverfahrens verzichtet hat. Deshalb gibt es keine Regelungslücke und eine analoge Anwendung zugunsten des vorläufigen Insolvenzverwalters scheidet aus. 20 Soweit die Kündigungsfristen kürzer sind als die Drei-Monats-Frist des 113, kann innerhalb dieser Kündigungsfristen gekündigt werden, und zwar sowohl vom vorläufigen wie dem endgültigen Insolvenzverwalter. Die Regelung in 113, wonach das Arbeitsverhältnis von beiden Parteien mit einer Frist von drei Monaten gekündigt werden kann, stellt eine Höchstfrist dar. 21 Sind also gesetzliche, tarifvertragliche oder vertragliche Kündigungsfristen länger als drei Monate, werden sie auf diese Höchstfrist begrenzt. 17 BAG vom 20. Januar AZR 134/04, in: ZIP 2005, Eisenbeis, in: FK-InsO, 113 Rn BAG vom 20. Januar AZR 134/04, in: ZIP 2005, 1289; LAG Hamm vom 10. Dezember Sa 1472/03, in: ZInsO 2004, 403; so schon Berscheid, in: NZI 2000, 1 (4); Peters-Lange, in: EWiR 2004, BAG vom 20. Januar AZR 134/04, in: ZIP 2005, BAG vom 26. Juli AZR 769/06, in: NZA 2008,

15 Auch im Insolvenzverfahren gilt, dass die Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters hinreichend bestimmt sein muss. Das ist für die Kündigungsfrist insofern hier von Bedeutung, weil der Insolvenzverwalter nicht mit der Höchstfrist des 113 kündigen muss, sondern durchaus auch die längeren vertraglichen, tarifvertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen einhalten kann. Solche Gestaltungen gibt es z. B. bei der übertragenden Sanierung, wenn der Erwerber aufgrund seines Konzeptes z. B. zur Sicherstellung eines reibungslosen Übergangs, bestimmte qualifizierte Arbeitskräfte noch braucht, und zwar länger als drei Monate, der Höchstfrist des 113. In diesem Fall muss der Insolvenzverwalter möglichst klar bestimmen, mit welcher Kündigungsfrist gekündigt werden soll. Eine vom BAG grundsätzlich für zulässig gehaltene Formulierung, die Kündigung werde zum nächst möglichen Zeitpunkt ausgesprochen und sei hinreichend bestimmt 22, würde hier nicht eindeutig sein 23. Entscheidet sich der Insolvenzverwalter, mit der Höchstfrist des 113 S. 2 zu kündigen, unterliegt diese Wahl keiner Billigkeitskontrolle nach 315 Abs. 3 BGB 24. Nach der Entscheidung des 6. Senats vom 27. Februar 2014 ist dem Insolvenzverwalter zwar nicht untersagt, mit einer längeren Frist zu kündigen (wie soeben dargestellt); daraus und aus der in 241 Abs. 2 BGB i. V. m. 192 Abs. 1 Nr. 2 SGB V normierten Rücksichtnahmepflicht erwächst aber auch unter Berücksichtigung der Wertentscheidungen des Art. 6 Abs. 1 GG kein Anspruch auf Verlängerung der Kündigungsfrist des 113 S Ausgleich kann in solchen Fällen über den Schadensersatz nach 113 S. 3, dem dem Insolvenzrecht immanenten und dem System der Insolvenzordnung entsprechenden Ausgleich für die Nachteile durch die gesetzlich eröffnete Verkürzung der Kündigungsfrist, erfolgen 26. Es gibt Insolvenzverfahren, in denen Beschäftigte jahrelang nach Insolvenzeröffnung mit Restarbeiten betraut sind, z. B. in der kaufmännischen Verwaltung. Deshalb stellt sich in solchen Fällen die Frage, ob der Insolvenzverwalter nicht nur berechtigt ist, mit einer längeren Kündigungsfrist 22 Vgl. dazu BAG v. 20. Juni AZR 805/11, DB 2013, Vgl. dazu auch Lakies, DB 2014, 1141 li.sp. 24 Vgl. BAG v. 27. Februar AZR 301/12, NZG 2014, 795 f. 25 Vgl. insbes. Os. 2 d. Urt. v. 27. Februar AZR 301/12, NZG 2014, 795 f. 26 Vgl. Os. 3, BAG, aao. 17

16 zu kündigen, sondern unter Umständen sogar verpflichtet ist, nicht mit der evtl. kürzeren Frist des 113 S. 2 InsO zu kündigen. Hier muss zunächst differenziert werden. Stellt der Insolvenzverwalter im eigenen Namen und auf eigene Rechnung Hilfspersonen an, kommt die evtl. verkürzte Kündigungsmöglichkeit des 113 S. 2 InsO nicht in Betracht 27. Soweit ein Beschäftigungsverhältnis, das auch schon zum Schuldner begründet war, erst rund zehn Jahre nach Eröffnung gekündigt werden soll, weil noch Abwicklungsarbeiten im Rahmen der Auflösung eines Betriebes zu erledigen waren, erscheint zweifelhaft, ob mit der verkürzten Frist des 113 S. 2 InsO gekündigt werden kann 28. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Regelungen des 113 InsO, darunter auch nach S. 2 die Kündigung mit evtl. verkürzter Drei-Monats-Frist, allein durch Zeitablauf nach Eröffnung des Verfahrens eingeschränkt oder gar ausgeschlossen sein sollte. Zunächst ist nichts dafür ersichtlich, dass die Kündigungserleichterungen des 113 InsO sanierungserleichternde Wirkung haben sollten 29. Zum anderen wird dieser Zweck auch in der Zeit nach Eröffnung des Verfahrens zumindest mittelbar verfolgt. Im Übrigen ist nicht erkennbar, warum die Vorschrift des 113 S. 2 InsO in solchen Fällen nicht anwendbar sein soll, denn das würde auch bedeuten, dass auch Arbeitnehmer nicht von der Fristverkürzung Gebrauch machen können 30. Für alle Normen, auch solche, die die Tarifvertragsparteien vereinbart haben, gilt die Durchbrechung des Kündigungsschutzes, insbesondere altersgeschützter Arbeitnehmergruppen. 31 Die Vorschrift des 113 Satz 1 regelt also nicht nur die Begrenzung der Kündigungsfrist auf drei Monate, sondern durchbricht auch den Kündigungsschutz für sog. unkündbare Arbeitsverhältnisse. Diese können ordentlich gekündigt werden. Dabei ist unerheblich, ob die sog. Unkündbarkeit aus einer Tarifnorm folgt, aus Betriebsnormen oder einer individuellen Abrede. 27 Vgl. Bissels/Schroeders, Anm. z. ArbG Kiel v. 29. März Ca 170d/16, NZI 2016, 850/ So aber ArbG Kiel v. 29. März Ca 170d/16, NZI 2016, 849/850: Aus dem Sachverhalt ergibt sich nicht, ob das Arbeitsverhältnis v. beklagten Insolvenzverwalter neu begründet wurde oder das Arbeitsverhältnis mit dem Schuldner zunächst ungekündigt fortbestanden hat. 29 So aber ArbG Kiel v. 29. März Ca 170d/16, NZI 2016, 850 (re. Sp.). 30 Darauf weisen zu Recht auch Bissels/Schroeders hin: NZI 2016, 850/ Vgl. statt aller BAG vom 19. Januar AZR 70/99, in: NZA 2000, 658 ff. 18

17 Die Durchbrechung gilt auch für befristete Arbeitsverhältnisse, die dann nicht ordentlich kündbar sind, wenn dies nicht ausdrücklich im befristeten Arbeitsvertrag gem. 15 Abs. 3 TzBfG geregelt ist. 32 Die drei Monate gelten nur dann, wenn die Restlaufzeit der Befristung beim Zugang der Kündigung noch länger als diese drei Monate andauert gilt auch für Dienstverträge, die der vorläufige oder endgültige Insolvenzverwalter abgeschlossen hat Nachkündigung Der Insolvenzverwalter muss nach Eröffnung des Verfahrens sofort prüfen, ob Arbeitsverhältnisse schon gekündigt worden sind und mit welchen Fristen. Stellt er dabei fest, dass entweder der Schuldner oder der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis eine fristgerechte Kündigung mit längerer Kündigungsfrist ausgesprochen hat, kann er im Wege der sog. Nachkündigung erneut kündigen. Diese Möglichkeit wird allgemein bejaht. 35 Der Insolvenzverwalter ist nach Eröffnung des Verfahrens auch nicht gehindert, erneut mit der Begründung der Betriebsstilllegung zu kündigen, auch wenn der Kündigungsgrund der Betriebsstilllegung bereits bei einer darauf gestützten Kündigung vor Verfahrenseröffnung, die gem. 7 KSchG wirksam geworden ist, genannt und vom Gericht geprüft und entschieden wurde. Der Kündigungsgrund der Betriebsstilllegung ist damit für den Insolvenzverwalter im Rahmen einer auf 113 gestützten Kündigung nicht verbraucht. 36 Dasselbe gilt für den Fall, dass bislang die ordentliche Kündigung ausgeschlossen war. Der Insolvenzverwalter ist berechtigt, aus welchem Grund 32 Vgl. BAG vom 16. Mai AZR 476/04, in: BAGE 115, BAG vom 6. Juli AZR 695/99, in: BAGE 95, Ahrendt, in: HambK, 113 Rn. 24; LAG Berlin vom 11. Juli Sa 450/07, in: ZIP 2007, 2002; a. A. Henkel, in: ZIP 2008, BAG vom 22. Mai AZR 255/02, in: NZA 2003, 1086 f.; LAG Hamm vom 13. August 1997, in: ZIP 1998, 161; vgl. Berscheid, a. a. O., S. 5 m. w. N. in Fn. 64; a. A. ArbG Köln vom 8. Dezember (15) Ca 5991/98, in: NZI 1999, 282, dagegen Leithaus, in: NZI 1999, 254 ff. 36 BAG vom 8. April AZR 15/02, in: NZA 2004, 343; LAG Hamm vom 21. November Sa 1123/01, in: ArbRB 2002, 136 (Mues). 19

18 auch immer, diese sog. Nachkündigung 37 auszusprechen. Es handelt sich um eine neue Kündigung unabhängig von der Frage, ob eine bislang schon ausgesprochene Kündigung wirksam ist oder nicht. 38 Für diese neue Kündigung gelten alle Voraussetzungen, die bei jeder Kündigung erfüllt sein müssen, einschließlich etwaiger Sonderkündigungsschutztatbestände (vgl. dazu weiter unten unter III. 1.). Daher ist auch der Betriebsrat nach 102 BetrVG (erneut) anzuhören. 39 Selbst in Fällen, in denen bereits ein Aufhebungsvertrag abgeschlossen worden ist, dessen Ende zu einem späteren Zeitpunkt liegt als der Beendigungszeitpunkt, der mit der Kündigung nach 113 erreicht werden könnte, kann die Kündigung ausgesprochen werden. 40 Dabei ist zu beachten, dass eine nach dem Aufhebungsvertrag bereits gezahlte Abfindung an den Arbeitnehmer nicht zurückgefordert werden kann ggf. kommt aber eine Insolvenzanfechtung in Betracht gem. 129, Bei einer Massenentlassung entfaltet die vom Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen schwachen Verwalters erstattete ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige in der Regel auch nach Eröffnung des Verfahrens für den Insolvenzverwalter weiterhin Wirkung, jedoch nur, wenn die im Eröffnungsverfahren angezeigte Kündigung noch nicht erklärt worden ist 42. Anderenfalls ist die Massenentlassungsanzeige verbraucht und muss wiederholt werden, bevor die Nachkündigung ausgesprochen werden kann (zur Massenentlassung allgemein vgl. unten Ziff. 6.). 37 BAG vom 22. April AZR 948/08, in: NZA 2010, BAG vom 26. Juli AZR 769/06, in: ZIP 2008, BAG vom 26. Juli AZR 769/06, in: ZIP 2008, Regh, in: Steindorf, 3 Rn Ob bei Insolvenzanfechtungsansprüchen tarifliche Ausschlussklauseln zur Anwendung kommen, ist streitig; das BAG hat dies 2003 noch verneint, Urteil vom 19. November 2003, in: NZI 2004, 335; ebenso LAG Nürnberg vom 16. Mai Sa 566/11, in: ZInsO 2013, 94 sowie LAG Berlin-Brandenburg vom 4. September Sa 661/12, in: NZI 2013, 100; a. A. LAG Niedersachsen vom 22. März Sa 1052/11, in: NZI 2012, 862 und LAG Nürnberg vom 30. April Sa 557/11, in: ZIP 2012, 2263; vgl. auch die Darstellung bei Humberg, in: NZI 2013, 733 ff. Nunmehr hat das BAG die frühere Entscheidung bestätigt (Urteil vom 24. Oktober AZR 466/12, in: NZI 2014, 129). 42 Vgl. BAG 22. April AZR 948/08, DB 2010, 1763 ff. (Ls. 2). 20

19 5. Begründung a) Grundsatz Im Regelfall bedarf die Kündigungserklärung keiner Begründung. Die Wirksamkeit hängt lediglich davon ab, dass die Schriftform gewahrt ist und der klar erkennbare Wille zum Ausspruch einer ordentlichen Kündigung aus dem Kündigungsschreiben entnommen werden kann. Formell hängt im Regelfall die Wirksamkeit der Kündigung nicht von der Angabe eines Grundes ab. Eine Kündigung muss bestimmt und unmissverständlich erklärt werden. Der Empfänger einer ordentlichen Kündigungserklärung muss erkennen können, wann das Arbeitsverhältnis enden soll. Regelmäßig genügt hierfür die Angabe des Kündigungstermins oder der Kündigungsfrist. Ausreichend ist aber auch ein Hinweis auf die maßgeblichen gesetzlichen Fristenregelungen, wenn der Erklärungsempfänger hierdurch unschwer ermitteln kann, zu welchem Termin das Arbeitsverhältnis enden soll. 43 b) Ausnahmen Davon gibt es in eng beschriebenen Fällen Ausnahmen, so z. B. nach 22 Abs. 3 BBiG für die außerordentliche Kündigung eines Berufsausbildungsverhältnisses oder nach 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG für die Kündigung einer (werdenden) Mutter. Auch in Tarifverträgen finden sich Vorschriften, die die schriftliche Begründung einer Kündigung zur Wirksamkeitsvoraussetzung machen, wie z. B. in 54 BMT-G II. Wird der Kündigungsgrund nicht schriftlich mitgeteilt, ist die Kündigung gem. 125 Satz 1 BGB nichtig BAG vom 20. Juni AZR 805/11, in: BB 2013, 1651, zu einem kündigenden Insolvenzverwalter, der unter Nennung der 622 BGB und 113 InsO zum nächstmöglichen Zeitpunkt kündigte. 44 BAG vom 27. März AZR 173/02, in: NZA 2003,