Das AIFM- Umsetzungsgesetz

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1 Das AIFM- Umsetzungsgesetz FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Briefing Oktober 2012 Zusamenfassung Der Entwurf des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E) regelt Systematik und Inhalt der Fondsarten neu. Es unterscheidet auf der ersten Ebene zwischen offenen und geschlossenen Fonds. Das vorliegende Briefing befasst sich mit den offenen Fonds, die sich wiederum in Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) und offene Alternative Investmentfonds (AIF) in ihren verschiedenen Erscheinungsformen unterteilen. 7 Offene Investmentvermögen Im Rahmen der Umsetzung der AIFM-Richtlinie 1 durch den Diskussionsentwurf des AIFM-Umsetzungsgesetzes 2 (AIFM-UmsG) vom 20. Juli 2012 betreffen zahlreiche Neuerungen und Erweiterungen auch die so genannten offenen Investmentvermögen. Offene Investmentvermögen sind solche, bei denen die Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe ihrer Anteile oder Aktien ausüben können. Alle übrigen Investmentvermögen sind geschlossene Investmentvermögen. Ferner wird differenziert zwischen Publikumsinvestmentvermögen, d.h. inländischen Investmentvermögen, die auch von Anlegern, die keine professionellen Anleger sind, gehalten werden dürfen (OGAW und Publikums-AIF) und Spezial-AIF. Spezial-AIF sind nach 1 Abs. 11 des Entwurfs des Kapitalanlagegesetzbuchs (KAGB-E) 3 Alternative Investmentfonds, deren Anteile unabhängig von der Rechtsform aufgrund von schriftlichen Vereinbarungen mit der Verwaltungsgesellschaft des AIF oder aufgrund der konstituierenden Dokumente des AIF ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden dürfen. Der Schwerpunkt dieses Briefings liegt auf der Darstellung der offenen Investmentvermögen, wobei zunächst die möglichen Fondsvehikel für offene Fonds beschrieben werden (7.1). Im Anschluss daran folgen die Erläuterung der Regelungen für offene Publikumsinvestmentvermögen (7.2) und die Darstellung der offenen Spezial-AIF (7.3). In all diesen drei Bereichen ergeben sich erhebliche Veränderungen im Vergleich zur derzeitigen Rechtslage nach dem Investmentgesetz (InvG). 7.1 Fondsvehikel für offene Fonds In Bezug auf die Fondsvehikel für offene Fonds ergeben sich durch den Gesetzesentwurf zunächst Änderungen für die bereits existierenden Fondsvehikel in Gestalt von Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft. Dies betrifft beispielsweise die Erstellung des Jahresberichts bei Sondervermögen und die Kapitalanforderungen für Investmentaktiengesellschaften. Darüber hinaus wird mit der Investmentkommanditgesellschaft ein vollkommen neues Fondsvehikel eingeführt. 1 Richtlinie 2011/61/EU des europäischen Parlaments und des Rates vom über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. EU L 174/1. 2 Diskussionsentwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2011/61/EU über die Verwalter alternativer Investmentfonds, (AIFM-Umsetzungsgesetz AIFM-UmsG). 3 Geregelt in Art. 1 AIFM-UmsG.

2 7.1.1 Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital Bislang standen nach deutschem Investmentrecht zur Auflegung von OGAW zwei verschiedene Fondsstrukturen zur Verfügung, das Sondervermögen und die Investmentaktiengesellschaft. Diese Vehikel werden auch nach den Vorgaben des KAGB-E beibehalten, jedoch aus Gründen der Übersichtlichkeit zum Teil neu strukturiert. Das vertraglich ausgestaltete Sondervermögen kann für alle inländischen Investmentvermögen, d.h. für OGAW, offene Publikums-AIF und offene Spezial-AIF, als Rechtsform gewählt werden. Bezüglich der Investmentaktiengesellschaft wird eine neue Begrifflichkeit eingeführt. Mit Blick auf die Abgrenzung zu den geschlossenen Fondsvehikeln erhält sie nach dem KAGB-E den Zusatz mit veränderlichem Kapital. Kapitel 1 Abschnitt 4 ( ) KAGB-E enthält die allgemeinen Regeln für offene Investmentvermögen, gegliedert in: Unterabschnitt 1 Allgemeine Vorschriften für offene Investmentvermögen ( 87 KAGB-E), Unterabschnitt 2 Allgemeine Vorschriften für Sondervermögen" ( KAGB-E), Unterabschnitt 3 Allgemeine Vorschriften für Investmentaktiengesellschaften mit veränderlichem Kapital" ( KAGB-E) und Unterabschnitt 4 Allgemeine Vorschriften für Investmentkommanditgesellschaften" ( KAGB-E). Hinsichtlich der anzuwendenden allgemeinen Vorschriften für die beiden Fondsvehikel Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital ist festzustellen, dass die bislang im InvG enthaltenen Regelungen mit redaktionellen Anpassungen übernommen werden. Insbesondere werden die Vorschriften zum Haftungsausschluss des Sondervermögens, zum Vergütungs- und Aufwendungsersatzanspruch der Kapitalverwaltungsgesellschaft sowie zur Kündigung und zum Verlust des Verwaltungsrechts beibehalten. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass im Rahmen der allgemeinen Vorschriften für Sondervermögen die Regelung zum Jahresbericht nach 97 Abs. 3 KAGB-E eine Erweiterung erfährt. Demnach ist vorgesehen, dass der Jahresbericht eines AIF zusätzliche Angaben enthalten muss. Diese Angaben beziehen sich insbesondere auf die Angabe der Gesamtsumme der gezahlten Vergütungen, gegliedert nach fester und variabler Vergütung sowie gegliedert nach Führungskräften und Mitarbeitern der Kapitalverwaltungsgesellschaft, deren Tätigkeit sich wesentlich auf das Risikoprofil des inländischen AIF auswirkt. Mit Implementierung dieser Informationspflicht wird eine Vorgabe der AIFM-Richtlinie erfüllt, die vor allem der Transparenz dienen soll. Die Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital erfährt insofern eine Änderung, als auf sie im Wesentlichen die allgemeinen" 02 Norton Rose Oktober 2012

3 Kapitalanforderungen für Kapitalverwaltungsgesellschaften ( 25 KAGB-E) Anwendung finden und die Anforderung entfällt, dass das Gesellschaftsvermögen innerhalb von sechs Monaten nach Eintragung der Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital im Handelsregister den Betrag von 1,25 Millionen Euro erreicht haben muss. Demgemäß wurde auch die Anzeigepflicht für das Absinken des Gesellschaftsvermögens auf die neuen Kapitalanforderungen angepasst. Wie in unserem ersten Briefing zum AIFM-UmsG Anwendungsbereich des Investmentrechts" bereits ausführlich dargestellt, wird der gegenwärtige zwar im Kern materielle, aber durch formelle Zusatzkriterien eingeschränkte Fondsbegriff durch einen rein materiellen Fondsbegriff nach dem KAGB-E ersetzt. 87 Abs. 1 KAGB-E legt fest, dass offene inländische Investmentvermögen ausschließlich als Sondervermögen und Investmentaktiengesellschaft mit veränderlichem Kapital aufgelegt werden dürfen. Eine andere rechtliche Gestaltung ist unzulässig mit Ausnahme der in 87 Abs. 2 KAGB-E neu eingeführten offenen Investmentkommanditgesellschaft Die offene Investmentkommanditgesellschaft Die Einführung der offenen Investmentkommanditgesellschaft betrifft nur offene Spezial-AIF. Letztere sind offene inländische Investmentvermögen, die nicht inländische OGAW sind und deren Anteile ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden. Diesen Spezial-AIF wird somit eine weitere organisationsrechtliche Form eines offenen Investmentvermögens bereitgestellt. Hintergrund ist der Wunsch, insbesondere das sog. Pension Asset Pooling, d. h. die Bündelung von betrieblichem Altersvorsorgevermögen international tätiger Unternehmen in Deutschland attraktiver zu gestalten und im internationalen Zusammenhang effizientere Strukturen zu schaffen. Hierdurch soll das Abwandern von Pensionsvermögen aus Deutschland vermieden, gleichzeitig der Transfer von Pensionsvermögen nach Deutschland gefördert und internationales Pensionsvermögen in Deutschland gebündelt werden. Darüber hinaus hat die Ausgestaltung als Investmentkommanditgesellschaft den Vorteil, die flexible Gestaltung durch den Gesellschaftsvertrag sowie die beschränkte Haftung für die Kommanditisten mit der steuerlichen Transparenz einer Personengesellschaft kombinieren zu können. Letztlich wird so die Begründung des Diskussionsentwurfs mit der Investmentkommanditgesellschaft ein steuerlich transparentes, reguliertes Investmentvehikel zur Vermeidung von Wettbewerbsnachteilen geschaffen. Auf weitere Einzelheiten zu den Vorgaben für die Investmentkommanditgesellschaft wird an dieser Stelle verzichtet. Eine ausführliche Darstellung der Regelungen zur offenen Investmentkommanditgesellschaft nach dem KAGB-E, insbesondere unter Berücksichtigung damit verbundener steuerrechtlichen Folgefragen enthält unser drittes Briefing zum AIFM-UmsG Einführung der Investmentkommanditgesellschaft Neues Pension Pooling in Aussicht. Norton Rose Oktober

4 7.2 Regelungen für offene Publikumsinvestmentvermögen Publikumsinvestmentvermögen sind nach der Terminologie des KAGB-E inländische Investmentvermögen, deren Anteile oder Aktien von Privatanlegern gehalten werden dürfen und umfassen inländische OGAW und inländische Publikums-AIF. Der Schwerpunkt dieses Abschnittes soll auf offenen Publikumsinvestmentvermögen liegen, d. h. auf OGAW und offenen Publikums-AIF, bei denen der Anleger mindestens einmal pro Jahr das Recht zur Rückgabe seiner Anteile oder Aktien hat. Dagegen werden offene Investmentvermögen, die ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden dürfen, d. h. offene Spezial-AIF, wie allgemeine offene Spezial-AIF, offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen und Hedgefonds (vgl. 245 ff. KAGB-E), nachstehend unter 7.3 näher erläutert. Die Regelungen für offene Publikumsinvestmentvermögen sind wie folgt strukturiert: Kapitel 2 Abschnitt 1 enthält die allgemeinen Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen ( KAGB-E). In Kapitel 2 Abschnitt 2 sind die Regeln für Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie 4 ( KAGB-E) zu finden. Kapitel 2 Abschnitt 3 enthält die Vorgaben für offene Publikums-AIF, gegliedert in Unterabschnitt 1 Allgemeine Vorschriften für offene Publikums-AIF ( KAGB-E), Unterabschnitt 2 Gemischte Investmentvermögen" ( KAGB-E), Unterabschnitt 3 Sonstige Investmentvermögen" ( KAGB-E) und Unterabschnitt 4 Dach-Hedgefonds" ( KAGB-E). Auch im Bereich der offenen Publikumsinvestmentvermögen gehen mit dem Gesetzesentwurf wesentliche Änderungen einher. Dies betrifft etwa die auf der Internetseite der Kapitalverwaltungsgesellschaft verpflichtend zugänglich zu machende Verkaufsdokumentation. Durch die Umsetzung der Vorgaben AIFM-Richtlinie ergeben sich darüber hinaus maßgebliche Veränderungen bei den Vorschriften zur Bewertung. Verschärfend kommt hinzu, dass diese Vorschriften künftig auch für inländische OGAW-Investmentvermögen Geltung beanspruchen sollen. Veränderungen ergeben sich zudem auch für Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäfte. 4 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechtsund Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW), ABl. EU L 302/ Norton Rose Oktober 2012

5 Schließlich führt der Gesetzesentwurf zu tiefgehenden Modifikationen bei den Fondstypen. Infolgedessen werden die bislang bestehenden Fondstypen teilweise komplett abgeschafft. Andere Fondstypen dürfen nur noch als geschlossene Investmentvermögen oder als Spezial-AIF aufgelegt werden. Es verbleiben somit lediglich die Fondstypen Gemischte Investmentvermögen, Sonstige Investmentvermögen und Dach-Hedgefonds. In Bezug auf die beiden Ersteren werden teilweise als Konsequenz der vorgenannten Modifikationen und teilweise unter Berufung auf den Anlegerschutz erhebliche Beschränkungen bei den zulässigen Vermögensgegenständen vorgenommen Allgemeine Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen ( KAGB-E) Die auf offene Publikumsinvestmentvermögen anwendbaren allgemeinen Vorschriften werden im Wesentlichen und vor allem in Bezug auf den Inhalt und die Genehmigung der Anlagebedingungen beibehalten. Bezüglich der Erstellung von Verkaufsprospekt und wesentlichen Anlegerinformationen gilt nach dem KAGB-E ergänzend, dass die genannten Dokumente auf der Internetseite der Verwaltungsgesellschaft dem Publikum zugänglich gemacht werden müssen ( 160 Abs. 1 KAGB-E). Eine solche Pflicht bestand bislang nach dem InvG (vgl. 121 Abs. 1 Satz 5) nur für die wesentlichen Anlegerinformationen. Im Rahmen des Verfahrens für die ordnungsgemäße Bewertung der Vermögensgegenstände setzt das KAGB-E die detaillierten Vorgaben der AIFM-Richtlinie um. Dementsprechend hat die Kapitalverwaltungsgesellschaft eine interne Bewertungsrichtlinie zu erstellen, mit der ein geeignetes und kohärentes Bewertungsverfahren festgelegt werden soll ( 165 KAGB-E). Einzelheiten werden in einer von der Europäischen Kommission noch zu erlassenden Verordnung geregelt. Aufgrund der Einbeziehung der Vorgaben für das Bewertungsverfahren in den Abschnitt Allgemeine Vorschriften für offene Publikumsinvestmentvermögen gelten diese auch für inländische OGAW-Investmentvermögen. Damit soll dem Anlegerschutz Rechnung getragen werden. Diese Verschärfung hat das Potential für einen erheblichen Wettbewerbsnachteil der deutschen Investmentbranche im Vergleich zur ausländischen Konkurrenz im Geltungsbereich der OGAW-Richtlinie Investmentvermögen gemäß der OGAW-Richtlinie ( KAGB-E) Neuerungen ergeben sich für OGAW im Rahmen von Wertpapier-Darlehen. Um das Liquiditätsrisiko auf der einen Seite zu beschränken und die Dispositionsmöglichkeit auf der anderen Seite zu erhöhen, muss die OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaft künftig jederzeit zur Kündigung des Wertpapier-Darlehens berechtigt sein ( 196 Abs. 1 Satz 3 KAGB-E). Dies soll im Übrigen auch im Rahmen von Pensionsgeschäften gelten ( 199 Satz 3 KAGB-E). Zudem soll eine einschränkende Regelung die Wiederanlagemöglichkeit von Sicherheiten in Form von Guthaben weiter begrenzen. Gestrichen wurde außerdem im Rahmen von Wertpapier-Darlehen die Möglichkeit, zur Sicherheit übereignete Wertpapiere mit Zustimmung der Depotbank bei einem geeigneten Kreditinstitut zu verwahren. Weitere Norton Rose Oktober

6 Einzelheiten zu Wertpapier-Darlehen und Pensionsgeschäften, insbesondere zur Begrenzung des Kontrahentenrisikos und zur Beschaffenheit der Sicherheiten sollen in einer Rechtverordnung geregelt werden Offene Publikums-AIF ( KAGB-E) Neuerungen ergeben sich auch für offene Publikums-AIF. Sie dürfen nach 210 KAGB-E nur als Gemischte Investmentvermögen, Sonstige Investmentvermögen oder Dach-Hedgefonds aufgelegt werden. Das bedeutet, dass diese aus dem InvG bereits bekannten Fondstypen erhalten bleiben, jedoch aufgrund der Anforderungen der AIFM-Richtlinie angepasst werden. Abgeschafft werden hingegen Mitarbeiterbeteiligungs-Sondervermögen und Altersvorsorge-Sondervermögen, welche sich in der Praxis nicht durchgesetzt haben. Erhalten bleiben Immobilienfonds und Infrastrukturfonds. Sie dürfen jedoch aufgrund der Illiquidität ihrer Vermögensgegenstände nur noch als geschlossene Investmentvermögen aufgelegt werden. Eine wesentliche Änderung hinsichtlich Gemischter Investmentvermögen und Sonstiger Investmentvermögen ergibt sich aus der Vorgabe, dass Anteile an Immobilienfonds keine zulässigen Vermögensgegenstände nach dem KAGB-E mehr darstellen und deshalb nicht mehr erworben werden dürfen. Damit soll verhindert werden, dass ein offener Fonds mit der Eigenschaft der jederzeitigen Anteilrücknahme die Rücknahme der Anteile deshalb aussetzen muss, weil der Immobilienfonds, in den investiert wurde, die Rücknahme der Anteile ausgesetzt hat. Hinzu kommt, dass Immobilienfonds nur noch als geschlossene Investmentvermögen aufgelegt werden dürfen. Es gilt folglich der Grundsatz, dass Anteile an geschlossenen Fonds, die nicht den Anforderungen des Artikels 2 Abs. 2 a und b der OGAW-Durchführungsrichtlinie 2007/16/EG 5 entsprechen, insbesondere nicht handelbar sind, künftig keine zulässigen Vermögensgegenstände von Gemischten und Sonstigen Investmentvermögen sind. Anteile an Hedgefonds, nach dem InvG bezeichnet als Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken, die nach dem KAGB-E nur noch als Spezial- AIF aufgelegt werden dürfen, sollen künftig ebenfalls keine zulässigen Vermögensgegenstände mehr darstellen. Der Gesetzgeber begründet diese Einschränkung mit Anlegerschutzgesichtspunkten, wonach Privatanleger in diesen Fondstyp nur noch indirekt über Dach-Hedgefonds anlegen dürfen. Für Sonstige Investmentvermögen gilt außerdem, dass auch Unternehmensbeteiligungen als zulässiger Vermögensgegenstand gestrichen werden. Dach-Sondervermögen mit zusätzliche Risiken werden nach dem KAGB-E nunmehr als Dach-Hedgefonds bezeichnet. Im Wesentlichen werden die Regelungen aus dem Investmentgesetz übernommen. Eine Änderung ergibt sich für den Warnhinweis, den der Verkaufsprospekt enthalten muss und der künftig wie folgt lauten soll: Der Bundesminister der Finanzen warnt: Dieser 5 Richtlinie 2007/16/EG der Kommission vom 19. Marz 2007 zur Durchführung der Richtlinie 85/611/EWG des Rates zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) im Hinblick auf die Erläuterung gewisser Definitionen, ABI. EU L 79/ Norton Rose Oktober 2012

7 Investmentfonds investiert in Hedgefonds, die keinen gesetzlichen Leverageoder Risikobeschränkungen unterliegen. Verzichtet wird folglich auf die Belehrung über einen möglichen Totalverlust. Ebenfalls gestrichen wird die Möglichkeit der Abgabe einer Mindestzahlungszusage für die Rücknahme von Anteilen, da diese nur von OGAW-Kapitalverwaltungsgesellschaften abgegeben werden kann. Die vorstehenden Beschränkungen erscheinen recht willkürlich getroffen und teilweise nach dem Alles-oder-nichts-Prinzip umgesetzt. Aus Gesichtspunkten der Portfoliooptimierung sind diese jedenfalls zu Teilen zumindest höchst zweifelhaft, wenn nicht sogar als bedenklich einzustufen. Es bleibt zu hoffen, dass es hier im weiteren Gesetzgebungsverfahren zu adäquaten Anpassungen kommt. 7.3 Offene inländische Spezial AIF Kapitel 3 Abschnitt 1 ( ) KAGB-E enthält die allgemeinen Regeln für inländische Spezial-AIF, während sich die Vorschriften für die hier zu betrachtenden offenen inländischen Spezial-AIF in Kapitel 3 Abschnitt 2 ( ) des KAGB-E befinden. Das KAGB-E unterscheidet zwischen drei Formen offener (inländischer) Spezial-AIF: allgemeine offene inländische Spezial-AIF ( 249 KAGB-E), Hedgefonds ( KAGB-E) sowie offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ( 252 KAGB-E). Die nachfolgende Darstellung richtet sich nach der Gesetzessystematik. Die generell auf offene inländische Spezial-AIF anwendbaren Vorschriften werden im Abschnitt Allgemeine offene inländische Spezial-AIF behandelt, während bei Hedgefonds und offenen inländischen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nur die jeweiligen Besonderheiten beschrieben werden. Neuerungen bringt der Diskussionsentwurf zunächst in Bezug auf den Kreis der zulässigen Anleger eines Spezial-AIF. Dieser weicht von dem derzeitigen Anlegerkreis der bisherigen Spezialfonds nach dem InvG ab. Des Weiteren wird grundsätzlich hinsichtlich aller Spezial-AIF eine Pflicht zur Vorlage der Anlagebedingungen bei der BaFin eingeführt. Auch bei den zulässigen Vermögensgegenständen, der Belastung von Vermögensgegenständen, den Grenzen der Kreditaufnahme sowie der Ausgestaltung als Hedgefonds zeichnen sich Änderungen ab Allgemeine offene inländische Spezial-AIF ( 249 KAGB-E) Der allgemeine offene inländische Spezial-AIF darf wie alle Spezial-AIF nur von professionellen Anlegern gehalten werden. Professioneller Anleger ist jeder Anleger, der im Sinne von Anhang II der Richtlinie 2004/39/EG über Märkte für Finanzinstrumente (MiFID) als professioneller Kunde angesehen wird (z.b. Wertpapierfirmen, Versicherungsgesellschaften und bestimmte große Unternehmen) oder auf Antrag als professioneller Kunde behandelt Norton Rose Oktober

8 werden kann. Eine Behandlung als professioneller Kunde kommt nur für aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeit im Finanzsektor besonders erfahrene oder vermögende Privatanleger in Frage, die regelmäßig in erheblichem Umfang Anlagegeschäfte vornehmen. Damit ist der Kreis der Investoren des Spezial-AIF anders gefasst als der Anlegerkreis des Spezialfonds unter dem InvG, der ausschließlich nicht natürliche Personen umfasst. Die Anlagebedingungen, nach denen sich das Rechtsverhältnis zwischen der AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft und den Anlegern bestimmt, sind vor Ausgabe der Aktien bzw. Anteile schriftlich festzuhalten und der BaFin vorzulegen. Die Vorlagepflicht schließt auch die wesentlichen Änderungen der Anlagebedingungen ein. Der allgemeine offene inländische Spezial-AIF ist bezüglich der Anlagegegenstände grundsätzlich nicht begrenzt. Es gilt jedoch der Grundsatz der Risikomischung sowie in Abgrenzung zu geschlossenen Investmentvermögen das Liquiditätserfordernis, überwiegend in Finanzinstrumente zu investieren, also etwa in übertragbare Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, Investmentanteile, bestimmte Derivate und Differenzgeschäfte. Mangels einer Definition des Begriffs überwiegend, dürften somit künftig bis zu 49,9 % des Portfolios eines allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF auch in z.b. unverbriefte Darlehensforderungen oder physische Edelmetalle investiert werden. Allgemeine offene inländische Spezial-AIF dürfen an nicht börsennotierten Unternehmen lediglich eine Minderheitsbeteiligung halten ( 249 Abs. 3 KAGB-E). Diese Vorschrift dient der Abgrenzung zu Private-Equity-Fonds, die nur als geschlossene Spezial-AIF aufgelegt werden können. Die BaFin muss unterrichtet werden, wenn bestimmte Stimmrechtsschwellen erreicht, überoder unterschritten werden ( 249 Abs. 3 i.v.m. 258 Abs. 1 KAGB-E). Nicht möglich ist eine Investition in Immobilien oder Infrastruktur. Dies ist nach der Systematik des KAGB-E den geschlossenen Investmentvermögen vorbehalten. Weiterhin darf nur in Vermögensgegenstände investiert werden, für die ein Verkehrswert ermittelt werden kann. Die Bewertung der Vermögensgegenstände und die Berechnung des Nettoinventarwertes sind in einem zeitlichen Abstand durchzuführen, der den jeweiligen Vermögensgegenständen und seiner Ausgabe- und Rücknahmehäufigkeit angemessen ist, jedoch mindestens einmal jährlich. Das Bewertungsverfahren richtet sich nach 164, 165 und 212 KAGB-E. Die Vermögensgegenstände müssen zudem so zusammengesetzt sein, dass sie in Einklang mit den für das Investmentvermögen geltenden Rücknahmeregelungen stehen. Eine Belastung von Vermögensgegenständen sowie die Abtretung und Belastung von Forderungen aus Rechtsverhältnissen, die sich auf diese Vermögensgegenstände beziehen, ist möglich. Voraussetzung ist, dass eine solche Belastung in den Anlagebedingungen vorgesehen und mit 08 Norton Rose Oktober 2012

9 einer ordnungsgemäßen Wirtschaftsführung vereinbar ist. Weiterhin ist die Zustimmung der Verwahrstelle notwendig. Anders als 91 Abs. 3 Nr. 3 i.v.m. 82 Abs. 3 InvG enthält 242 KAGB-E keine feste Grenze, bis zu der Vermögensgegenstände belastet werden dürfen. Die BaFin kann jedoch die Höhe der Belastung von Vermögensgegenständen von Spezial-AIF beschränken, wenn dies zum Schutz der Anleger oder zur Gewährleistung der Stabilität und Integrität des Finanzsystems notwendig ist. Allgemeine offene inländische Spezial-AIF dürfen keine Leerverkäufe tätigen und nur kurzfristige Kredite aufnehmen, wenn die Bedingungen der Kreditaufnahme marktüblich sind und eine Kreditaufnahme in den Anlagebedingungen vorgesehen ist. Anders als in 91 Abs. 4 InvG enthält 241 Abs. 1 KAGB-E keine feste Grenze für die Aufnahme kurzfristiger Kredite. Die AIF-Kapitalverwaltungsgesellschaft hat die BaFin über die Aufnahme von kurzfristigen Krediten zu informieren. Die BaFin kann die Höhe der Kreditaufnahme begrenzen, wenn sie dies zum Schutz der Anleger oder zur Gewährleistung der Stabilität und Integrität des Finanzsystems für notwendig erachtet. Die nachfolgenden Regelungen entsprechen der derzeitigen Rechtslage nach dem InvG. Jegliche Kombination von Spezial-AIF und Publikumsinvestmentvermögen in Master-Feeder-Strukturen ist untersagt. Ebenso dürfen keine Spezial-AIF auf Publikumsinvestmentvermögen bzw. keine Publikumsinvestmentvermögen auf Spezial-AIF verschmolzen werden. Eine Verschmelzung von Spezialsondervermögen ist mit Zustimmung der Anleger möglich und bedarf keiner Genehmigung durch die BaFin. Um die Weitergabe von Aktien bzw. Anteilen von professionellen Anlegern an nicht-professionelle Anleger zu verhindern, muss die AIF- Verwaltungskapitalgesellschaft in einer schriftlichen Vereinbarung mit ihren Anlegern sicher stellen, dass die Anteile bzw. Aktien nur mit Zustimmung der Kapitalverwaltungsgesellschaft übertragen werden können ( 244 KAGB-E, entspricht der Regelung in 92 InvG) Hedgefonds ( KAGB-E) Hedgefonds (unter dem alten Regime des InvG Sondervermögen mit zusätzlichen Risiken, welche finanztechnisch als Single-Hedgefonds gelten) sind allgemeine offene inländische Spezial-AIF dürfen also auch nur noch als solche aufgelegt werden und müssen deshalb den allgemeinen Anforderungen des 249 KAGB-E entsprechen. Das heißt, dass auch sie den Grundsatz der Risikomischung erfüllen und überwiegend in Finanzinstrumente investieren müssen. Sie dürfen nur in Vermögensgegenstände investieren, für die ein Verkehrswert ermittelt werden kann und dürfen anders als unter dem Regime des InvG, unter dem Single-Hedgefonds im Wege der Privatplatzierung an Privatanleger vertrieben werden durften ausschließlich von professionellen Anlegern gehalten werden. Die Zusammensetzung der Vermögensgegenstände muss im Einklang mit den für das Investmentvermögen geltenden Rücknahmeregelungen stehen. Als allgemeine offene inländische Spezial-AIF dürfen Hedgefonds Norton Rose Oktober

10 nicht die Kontrolle über ein börsennotiertes Unternehmen erwerben und müssen der BaFin mitteilen, wenn sie Minderheitsbeteiligungen an einem nicht börsennotierten Unternehmen erlangen ( 249 Abs. 3 KAGB-E i.v.m. 258 KAGB-E). Eine Begrenzung auf 30 % für Unternehmensbeteiligungen, die nicht an einer Börse zugelassen oder in einen organisierten Markt einbezogen sind, wie sie im InvG geregelt ist, ist im KAGB-E nicht zu finden. Somit dürfte eine Investition von 49,9 % in nicht börsennotierten Unternehmen zulässig sein. Hedgefonds unterscheiden sich nach dem KAGB-E von allgemeinen offenen inländischen Spezialfonds dadurch, dass ihre Anlagebedingungen zusätzlich den Einsatz von Leverage und/oder Leerverkäufen erlauben. Insofern entspricht die Regelung des 250 KAGB-E der des 112 InvG. Das KAGB-E verwendet jedoch eine sehr weite Definition von Leverage, die über Kreditaufnahme und den Einsatz von Derivaten hinausgeht. Gemäß 1 Abs. 61 KAGB-E ist Leverage jede Methode, mit der die Verwaltungsgesellschaft das Risiko eines von ihr verwalteten Investmentvermögens durch Kreditaufnahme, Wertpapierdarlehen, in Derivate eingebettete Hebelfinanzierungen oder auf andere Weise erhöht. Da nicht nur allgemeine offene inländische Spezial AIF, sondern auch Publikums-AIF und OGAW in begrenztem Maße Kredite aufnehmen dürfen, ist die in 250 KAGB-E getroffene Regelung zum Leverage kein geeignetes Abgrenzungsmerkmal zwischen Hedgefonds und anderen Fonds und wird möglicherweise noch im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens angepasst werden. Die BaFin kann wie bisher die Leerverkäufe und den Leverage beschränken. Neu ist, dass der Diskussionsentwurf nähere Ausführungen zu den Bedingungen für eine solche Beschränkung vorsieht. Ein weiterer Unterschied zu allgemeinen offenen inländischen Spezial- AIF i.s.d. 249 KAGB-E besteht darin, dass die Anlagebedingungen von Hedgefonds sowie deren wesentlichen Änderungen der BaFin nicht nur vorgelegt, sondern von dieser auch genehmigt werden müssen Offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen ( 252 KAGB-E) Neben den allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF sieht das KAGB-E offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen vor. Mit dieser Fondskategorie wird unter anderem dem Bedürfnis der Versicherungsgesellschaften entgegengekommen, die Spezialfonds unter dem bisherigen Regime nach dem InvG nutzten, die zukünftig als offene Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen aufgelegt werden können. 10 Norton Rose Oktober 2012

11 252 Abs. 1 KAGB-E verweist auf 249 Abs. 1 KAGB-E, so dass klargestellt ist, dass auch der offene inländische Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen dem Grundsatz der Risikomischung unterliegt und überwiegend in Finanzinstrumente investieren muss. Von diesen Anforderungen kann nicht abgewichen werden. Darüber hinaus gelten grundsätzlich die Vorschriften für OGAW (mit Ausnahme von Bewertungsund Umwandlungsvorschriften), Gemischte Sondervermögen und Sonstige Investmentvermögen, von denen jedoch unter folgenden Voraussetzungen abgewichen werden kann: (a) wenn die Anleger zustimmen, (b) wenn für den offenen Spezial-AIF mit festen Anlagebedingungen nur die für OGAW, Gemischte Investmentvermögen und Sonstige Investmentvermögen zulässigen Vermögensgegenstände erworben werden, (c) wenn das Marktrisikopotential durch den Einsatz von Derivaten und Finanzinstrumenten mit derivativer Komponente maximal 200 % beträgt und das Leerverkaufsverbot beachtet wird und (d) wenn die Anlagegrenze in Höhe von 20 % des Investmentvermögens für die Investition in Aktien, die weder an einer Börse noch an einem organisierten Markt notiert sind, unberührt bleibt (vgl. 252 Abs. 2 Nr. 4 in Verbindung mit 217 Abs. 4 und 194 Satz 1 Nr. 1 KAGB-E). Gemäß 252 Abs. 3 KAGB-E sind Anlagen an nicht börsennotierten Unternehmen bis zu 20 % des Inventarwertes erlaubt. Der Erwerb einer Kontrollmehrheit im Sinne des 257 KAGB-E ist jedoch genauso wie bei den allgemeinen offenen inländischen Spezial-AIF nicht möglich. Die Grenze für kurzfristige Kredite wird nach 252 Abs. 4 KAGB-E auf 30 % des Inventarwertes festgelegt (Obergrenzen wie in 91 Abs. 4 S. 1 InvG). Norton Rose Oktober

12 nortonrose.com FINANCIAL INSTITUTIONS ENERGY INFRASTRUCTURE, MINING AND COMMODITIES TRANSPORT TECHNOLOGY AND INNOVATION PHARMACEUTICALS AND LIFE SCIENCES Kontakte Für Fragen und weitere Informationen wenden Sie sich bitte an: Dr. Caroline Herkströter Thilo Danz Partner Of Counsel Norton Rose LLP Norton Rose LLP Tel +49 (0) Tel +49 (0) Dr. Martin Krause Partner Norton Rose LLP Tel +49 (0) Dr. Ludger Verfürth Partner Norton Rose Germany LLP Tel +49 (0) Michael Weitzel Consultant Norton Rose LLP Tel +49 (0) Norton Rose Norton Rose ist eine führende internationale Wirtschaftskanzlei. Mit Büros in Europa, Asien, Australien, Kanada, Afrika, dem Nahen Osten, Lateinamerika und Zentralasien beraten wir mit mehr als Anwälten zahlreiche national wie auch global tätige Unternehmen. Wir vertreten Mandanten insbesondere in unseren Kernkompetenzen Financial Institutions; Energy; Infrastructure, Mining and Commodities; Transport; Technology and Innovation sowie Pharmaceuticals and Life Sciences. Norton Rose is the business name for the international law firm that comprises Norton Rose LLP, Norton Rose Australia, Norton Rose Canada LLP and Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) and their respective affiliates ( Norton Rose entity/entities ).The purpose of this publication is to provide information as to developments in the law. It does not contain a full analysis of the law, nor does it constitute an opinion of Norton Rose on the points of law discussed. You must take specific legal advice on any particular matter which concerns you. If you require any advice or further information, please speak to your usual contact at Norton Rose. No individual who is a member, partner, shareholder, director, employee or consultant of, in or to any Norton Rose entity (whether or not such individual is described as a partner ) accepts or assumes responsibility, or has any liability, to any person in respect of this publication. Any reference to a partner or director is to a member, employee or consultant with equivalent standing and qualifications of, as the case may be, Norton Rose LLP or Norton Rose Australia or Norton Rose Canada LLP or Norton Rose South Africa (incorporated as Deneys Reitz Inc) or of one of their respective affiliates. Norton Rose LLP NR /12 (UK) Extracts may be copied provided their source is acknowledged.

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