Wohnen & Recht. Von der Praxis für die Praxis. EU und Wohnen: Energieeffizienz vor Effektivität?

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1 Nr. 2 April 2012 Wohnen & Recht Von der Praxis für die Praxis fachzeitschrift vereinigung Österreichs EU und Wohnen: Energieeffizienz vor Effektivität? Rechtfertigung eines im Zeitpunkt der Klagszustellung unberechtigten Räumungsbegehrens (Gastkommentar: Mag. Reinhard Pesek) Neueste Rechtsprechung zum Thema Wohnrecht Umfang und Wirkung des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts bei Mischprojekten

2 Editorial EU und Wohnen Warum Effektivität und Effizienz nicht immer dasselbe sind Das Jahr 2012 hat durchaus turbulent begonnen. Schon seit geraumer Zeit stehen die Themen Klimaschutz und Energieeinsparung im Mittelpunkt der EU- Bestrebungen. Auch in Österreich wirkt sich das in vielen unterschiedlichen Bereichen aus. Mag. Nadja Shah Sommerakademie der Wiener Wohnrechtstage Anmeldung ab jetzt möglich! Auf Wunsch vieler TeilnehmerInnen der Wiener Wohnrechtstage, gewisse Themengebiete tiefergehend zu behandeln, haben sich die Veranstalter der Wiener Wohnrechtstage nun dazu entschlossen, zusätzlich eine Sommerakademie zu veranstalten. Mit der Sommerakademie wird die Möglichkeit geboten, sich ein fundiertes und praxisorientiertes Know-how anzueignen. Im Rahmen von Workshops werden Probleme im Lichte der aktuellen Rechtsprechung und mit starkem Praxisbezug intensiv juristisch behandelt. Um eine vertiefende und konzentrierte Auseinandersetzung gewährleisten zu können, haben die beiden Workshops eine Gruppengröße von maximal 20 Personen. Genauere Informationen finden Sie auf der Homepage der Wiener Wohnrechtstage, unter Eine online Anmeldung ist ab sofort unter möglich. Termin: 26. Juni 2012 Zeit: Uhr Ort: Gartenhotel Altmannsdorf Hoffingergasse 26, 1120 Wien. Impressum: Herausgeber: Mietervereinigung Österreichs, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien. Tel.: 01/ , Fax DW 933. Medieninhaber: Fair Wohnen Wohnmanagement GmbH, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien. Tel.: , Redaktion: Mag. Nadja Shah, Mag. Michaela Schinnagl, Mag. Hans Sandrini, Bakk. Julia Zdovc (Produktion). Hersteller: Print & Smile Agentur für Printconsulting Robert Winter e.u., Coverfoto: istock Offenlegung gemäß 25 MedienG: Medieninhaber: Fair Wohnen Wohnmanagement GmbH (UID-Nr.: ATU ) Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, Unternehmensgegenstand: Herausgabe von Publikationen, Verlags- und Druckereigewerbe, Geschäftsführung: Georg Niedermühlbichler, Redaktionsadresse: Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, Herausgeber: Mietervereinigung Österreichs, Reichsratsstraße 15, 1010 Wien, ZVR-Nr Die Mietervereinigung ist die größte und stärkste Mieterschutzorganisation Österreichs. Der Mieter ist eine Fachzeitschrift vereinigung Österreichs, die sich mit rechtlichen Themen rund um das Wohnrecht auseinandersetzt. Der Mieter richtet sich an ein Fachpublikum und kann kostenlos abonniert werden. Erscheinungsweise 4 x jährlich. Neben den zu erreichenden Energiekennzahlen um Fördergelder zu erhalten, dem 2012 novellierten Energieausweisvorlagegesetz, dem novellierten Gaswirtschaftsgesetz (GWG 2011) bzw. Elektrizitätswirtschafts- und organisationsgesetz (ElWOG 2011), merken nun langsam auch die Endkunden, welcher Zeitgeist die derzeitigen legislativen Vorhaben beherrscht. So haben einerseits die Intelligente Messgeräte- Verordnung (IMA-VO 2011) der e-control Ende 2011 und andererseits der Verordnungsentwurf zur Einführung von intelligenten Messgeräten des Wirtschaftsministerium einigen Staub aufgewirbelt, der über die Brancheninsider hinaus Verbreitung gefunden hat. Die Mietervereinigung hat eine Petition ins Leben gerufen, die den angespannten Zeitplan sowie den Kosten /Nutzen Aspekt in Frage stellt und eine inhaltliche Abänderung der Einführungsverordnung fordert. Insbesondere der Aspekt des Zwangsaustausches trotz ungeklärter Sicherheitsfragen, hat bei vielen einen negativen Beigeschmack erzeugt. Die Banken- und Finanzkrise hat zu einem der größten Sparpakete (Stabilitätspaket 2012) in der Geschichte Österreichs geführt, dessen Auswirkungen wir alle noch gar nicht so richtig ermessen können. Die Baubranche sorgt sich um die Zukunft der Wohnbauförderung sowie den Wohnbau in Österreich. Im März des heurigen Jahres veröffentlichte der OGH eine weitere Entscheidung zu unwirksamen Mietvertragsklauseln (5. Klauselentscheidung (1) ). Diese 121 Seiten starke Entscheidung wird all jene noch lange beschäftigen, deren Aufgabe es ist, rechtswirksame Mietvertragsklauseln zu formulieren. Zu guter Letzt hat die Anhebung der Richtwerte mit das Thema Wohnkosten wieder in die Medien gespült. Der Richtwert in Vorarlberg (ohne Zuschläge und Steuern) beträgt mittlerweile 7,92,-, mit Betriebskosten und Steuern kommen MieterInnen ganz legal zu Miethöhen von rund 11,- pro m2, bei einer 70m2 Wohnung kommt man somit auf eine Bruttokaltmiete von 770,-. Das Medianeinkommen der ÖsterreicherInnen betrug 2009 netto 1.485,- (2) (darin sind sowohl Beamtengehälter als auch Sonderzahlungen inkludiert; Median bedeutet 50% verdienen weniger bzw. 50% mehr). Betrachtet man das Einkommen aus der Perspektive der Frauen, so ist festzuhalten, dass 70% dieser lohnsteuerpflichtigen Einkommen in Österreich weniger als 1.632,- netto pro Monat ausmachten und 50% weniger als 1.196,-. Diese Zahlen erschrecken zumindest jene Menschen, denen bewusst ist, welche Auswirkungen diese Wohnkostenentwicklungen auf unsere gesamte Volkswirtschaft haben. Die AK Wien hatte bereits im Jänner 2012 eine Studie (3) vorgestellt, wonach alleine durch die überproportionalen Mietensteigerungen zwischen 1994 und 2004, im Vergleich zu den Einkommen rund Arbeitsplätze verloren gegangen sind. Paradox ist jedenfalls, dass jene Kosten, die in den allgemeinen Verbrauchspreisindex einfließen, genau von diesem Index abhängen und durch ihn wieder in die Höhe getrieben werden, gleich einem Perpetuum mobile. Diese Kostenspirale endlich aufzulösen ist eine langjährige Forderungen sowohl der Arbeiterkammer als auch vereinigung. So hat die Mietervereinigung im März 2012 im Rahmen ihrer Generalversammlung die Forderung erhoben, die automatische Valorisierung abzuschaffen und Wertanpassungen der Mieten ausschließlich über Verhandlungen von Mieterbzw. VermietervertreterInnen zu ermöglichen. 1) OGH 2 Ob 215/10x 2) Statistik Austria: Einkommensbericht ) Mietensteigerungen in Österreich und Wien, Lukas Trockner, AK Wien Januar 2012 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 03

3 Eu und wohnen Eu und wohnen Energieeffizienz vor Effektivität? Am berichtete die Wiener Zeitung auf Seite 5, dass in Österreich Menschen (Schätzung der Caritas) ihre Wohnung nicht warm halten können. Nimmt man an, dass diese Zahl ident mit den Haushalten ist, dann leiden rund 3,5% der ÖsterreicherInnen unter dieser Form von Energiearmut. Eine Form der Armut, die in Schweden zum Beispiel völlig unbekannt ist. Dort zahlen MieterInnen eine Bruttowarmmiete, d.h. die Wohnkosten enthalten neben der reinen Miete sämtliche Betriebs-, Heiz- und Warmwasserkosten. Nur Strom ist extra zu bezahlen. In Großbritannien hingegen sollen rund 9% der Bevölkerung von Energiearmut betroffen sein, allerdings ist konkretes Zahlenmaterial dazu sowohl auf europäischer als auch auf österreichischer Ebene sehr dürftig und wenig aktuell. Dennoch sieht sich die EU auch deswegen aufgerufen, in Sachen Energieeffizienz nicht nur aus Klimaschutzgründen, sondern auch zugunsten der VerbraucherInnen Vorgaben zu machen bzw. bestimmte EU - Standards herzustellen. Seit 2006 ist bereits die EU Richtlinie 2006/32/EG (Energieeffizienz und Energiedienstleistungen) in Kraft, die vorsieht, dass die Mitgliedsstaaten bis 2016 im Rahmen von nationalen Energieeffizienz-Aktionsplänen (NEEAP) einen Energiesparrichtwert von 9% festlegen und erreichen sollen. Gelingen soll dies durch Energiedienstleistungen und andere Energieeffizienzmaßnahmen. Diese Bestrebungen wurden mit der 3. Binnenmarktrichtlinie fortgesetzt (RL 2009/72/EG). Während die Richtlinie 2006/32/EG in Österreich bislang nur teilweise rechtlich umgesetzt wurde, ist sie auf EU Ebene schon wieder in Überarbeitung und steht vor den abschließenden Beratungen (Directive on Energy Efficiency (COM (2011) 370) im Ministerrat und im EU Parlament. Unzählige Abänderungsanträge wurden eingebracht und noch ist unklar, wie der endgültige Text lauten wird. Klar ist jedoch, dass es zu einem erheblichen Anstieg des Drucks auf innerstaatliches Recht kommen wird, wenn seitens der EU Parlamentarier keine Gegensteuerung erfolgt. Da Energie in Österreich eine Querschnittsmaterie ist und sowohl Bund als auch Länder unterschiedliche Kompetenzen wahrzunehmen haben, die nicht immer im Einklang miteinander erfolgen, versucht das Wirtschaftsministerium nun mittels eines Energieeffzienzgesetzes des Bundes durch Verfassungsbestimmungen diese Länderkompetenz zum Bund zu verlagern. Inwieweit dieser Plan auch umgesetzt wird, muss abgewartet werden. Geplant ist es, das Energieeffizienzgesetz bis Juni zu verabschieden, was doch sehr ambitioniert erscheint. Daneben beschäftigt das Thema die österreichische Innenpolitik in Form einer angestrebten Erhöhung der Sanierungsrate von 1% auf 3% sowie des rasanten Austausches von 5,5 Mio. (Strom-)Zählern, der bis 2018 geplant wird. Beide Maßnahmen werden als Klimaschutzmaßnahmen dargestellt und sollen VerbraucherInnen/ NutzerInnen Vorteile bringen und natürlich gleichzeitig positive Auswirkungen auf die Umwelt haben. Grund genug sich mit den gängigen Argumenten auseinander zu setzen. Thermische Sanierung In den letzten 4 Jahren hat die Mietervereinigung an einer Fülle von Veranstaltungen teilgenommen, die im Wohnrecht Hindernisse für die Durchführung thermischer Sanierungen geortet haben. So wurden einerseits in 3 MRG Anpassungsbedarf gefordert, um energetische Sanierungen zu vereinfachen, aber auch immer wieder behauptet, die Beschränkungen des Mietzinses im MRG seien ein Hindernis für investitionsfreudige HauseigentümerInnen. Bei genauerer Betrachtung, worin diese vermeintlichen rechtlichen Hindernisse bestanden, stellte sich jedoch immer wieder heraus, dass nicht das Mietrechtsgesetz das eigentliche Hindernis ist, sondern vielmehr die unrealistischen Profiterwartungen von InvestorInnen und LiegenschaftseigentümerInnen. So ist es nach dem MRG zwar möglich, den finanziellen Mehrbedarf in Form einer befristet erhöhten Miete an MieterInnen weiterzugeben, doch werden im Zuge eines solchen Verfahrens ( MRG) sowohl die Wirtschaftlichkeit der geplanten Maßnahmen als auch die angegebenen Kosten geprüft und an dieser unseres Erachtens sinnvollen- Prüfung scheitert so manches Vorhaben. Die LiegenschaftseigentümerInnen hätten dennoch die Möglichkeit die Maßnahme durchzuführen, doch könnten sie den Mehraufwand nicht auf die MieterInnen überwälzen (Ausnahme: Vereinbarungen nach 16 Abs 10 MRG). Auch das WGG verfügt über eine Überwälzungsmöglichkeit von durch Mietzinsreserven nicht gedeckte Investitionskosten bei aufrechten Verträgen. Dieser Mehrbelastung muss ebenso wie im MRG eine inhaltliche behördliche Prüfung für die Erhöhung der im WGG erlaubten Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge (EVB, 14a d WGG) vorangehen. Derzeit liegt der EVB für Gebäude, die älter als 20 Jahre sind, bei netto 1,62/m2 und Monat. Aus Sicht der privaten VermieterInnen ein viel zu geringer Betrag um die erforderlichen Sanierungen durchzuführen. Dennoch erfüllt gerade der WGG - Gebäudesektor jene dreiprozentige jährliche Sanierungsrate, die seitens der EU angestrebt wird. Während hingegen der überwiegende Gebäudebestand, der dem ABGB ganz oder größtenteils unterliegt, auf seine Sanierung wartet. Dort sind freie Mietzinsvereinbarungen bis zum Wucher erlaubt, es gibt keinen Befristungsabschlag sowie jegliche Freiheit zur Befristung (unter Einhaltung einer Mindestbefristung von 3 Jahren) und dennoch haben die HauseigentümerInnen keinerlei Motivation in wärmedämmende Maßnahmen zu investieren. Es kann daher nicht allein an der Miethöhe bzw. der Überwälzbarkeit von Sanierungskosten liegen, dass die einen sanieren (WGG) und die anderen nicht (ABGB). Es zeigt sich vielmehr, dass die Zweckwidmung der eingenommenen Mietentgelte eine entscheidende Rolle spielt. Gäbe es im ABGB oder MRG einen rückzahlbaren EVB - wie er im WGG existiert bzw. wie er bis 1994 auch im MRG geregelt war, dann wäre das Jammern um die fehlenden finanziellen Anreize wahrscheinlich rasch verstummt. Darüber hinaus erscheint es sinnvoll, den politischen Druck, möglichst hohe Sanierungsraten anzustreben, zu hinterfragen und etwas entspannter als bisher darüber nachzudenken, welche Strategien langfristig für eine Gesellschaft tatsächlich sinnvoll und machbar sind. Wem nützt es, die Sanierungsrate kurzfristig zu verdreifachen und damit einhergehend das Baugewerbe künstlich und sehr einseitig aufzublähen. Abgesehen davon, dass fraglich ist, ob ausreichend qualifizierte Gewerke für eine Verdreifachung der Auftragslage vorhanden wären was macht man dann mit der Baublase, wenn alles durchsaniert ist? Zudem führt eine kurzfristige starke Nachfrage erfahrungsgemäß zu unverhältnismäßigen Preissteigerungen. So wie es sinnvoll ist, sich Gedanken ums Klima zu machen, ist es auch sinnvoll, die Leistbarkeit des angestrebten Zieles im Auge zu behalten. Nicht alles was technisch möglich sein mag, ist auch sozial verträglich. So kostet es um ein Vielfaches weniger den Heizwärmebedarf von 250 kwh/m2 und Jahr auf 100 kwh zu senken das ist übrigens auch das ambitionierte Ziel der Deutschen, als von 100 auf 40 kwh/m 2 a zu kommen. Sowohl der Gebäudebestand, die Baubranche als auch die BewohnerInnen brauchen langfristige Ziele. In diesem Sinne wäre es wünschenswert, auch mittelgroße Schritte in diese Richtung zu unterstützen und insbesondere bei jedem Neubau aber auch in der Sanierung die zukünftigen Betriebs- und Instandhaltungskosten des Hauses im Auge zu behalten. In der überarbeiteten EU Richtlinie (Directive on Energy Efficiency (COM (2011) 370) hat man sich allerdings ganz andere Ziele gesteckt. Bis 2050 soll 80% des bisherigen Energieverbrauchs - ausgehend vom Stand 2010 eingespart werden. Dieses Ziel gilt in Österreich vorerst nur für so genannte public bodies also Gebäude, die im Eigentum der öffentlichen Hand stehen bzw. deren Eigentümer vom Rechungshof geprüft werden. In anderen EU Ländern wie z.b. in Schweden fällt aber der gesamte kommunale Wohnbau darunter. Die geplante Richtlinie sieht zudem auch Strafen vor, wenn Ziele nicht erreicht werden. Es ist daher zu hoffen, dass seitens des Wirtschaftsministeriums bzw. der EU Parlamentarier ein vernünftiges Augenmaß hergestellt werden kann. Und vielleicht ist es dazu auch notwendig, sich jene Dimensionen vor Augen zu führen, die den Klimaschutz betreffen: Die Welt hat im Jahr 2010 ca Petajoule verbraucht (Peta = Billiarde; 1 PJ = ca 278 GWh). Auf Deutschland sind davon Petajoule entfallen, das entspricht einem Anteil von 2,78%. In Österreich findet man den Begriff Gesamtenergieverbrauch nicht. Dieser wird in der Energiebilanz 2010 unter dem Begriff Bruttoinlandsverbrauch ausgewiesen. Österreich hatte einen Anteil von 1.457,66 PJ bzw. 0,29%. Der Konsum der Haushalte macht 287,149 PJ bzw. 0,057% des weltweiten, oder rund 19,7% des österreichischen Gesamtenergieverbrauchs aus. Der Gebäudebestand kann daher nur ein sehr kleines Steinchen im Klimaschutzkonzert sein. Die Hoffnung auf große Energieeinsparungen im Gebäudebereich werden enttäuscht werden, denn zu viel wird hier mit Schätzungen und errechneten Werten gearbeitet. Schon jetzt zeigt sich in der Praxis, dass die Verbrauchsreduktionen in sanierten Gebäuden aber auch Niedrigenergiehäusern mit den errechneten Werten nicht ident sind. Die geplante Richtlinie möge Effizienz im Auge haben, aber ob sie effektiv ist, scheint niemand mehr zu hinterfragen. Aber um auf Österreich zurückzukommen: Der österreichische Wohnungsbestand, der bis 2001 dankenswerter Weise sehr lückenlos in 10 Jahresabständen erhoben wurde seither ist man leider auf Schätzungen und Wahrscheinlichkeitsrechnungen angewiesen setzt sich wie folgt Seite 04 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 05

4 EU und Wohnen Eu und wohnen zusammen (Statistik Austria, Wohnen 2010 ): Im Jahr 2010 gab es an die Hauptwohnsitzwohnungen (HWS). Davon wurden 23,1% in der Zeit vor 1945 errichtet, weitere 43,3% sind zwischen 1945 und 1980 entstanden und 33,6% wurden zwischen 1981 und 2009 erbaut. Interessanter Nebenaspekt: (= 48,1%) aller Wohnungen liegen in Ein- und Zweifamilienhäusern, davon wurden in der Bauperiode errichtet. Den, in diesem Zeitraum errichteten Gebäuden, wird bislang das höchste Sanierungserfordernis zugeschrieben. Bekanntlich unterliegen Ein-/Zweifamilienhäuser dem ABGB und sind damit in der Vermietung durch keinerlei Mietzinsbeschränkungen begrenzt. Die verbleibenden (= 51,9%) Wohnungen befinden sich in Gebäuden mit mehr als 3 Wohnungen, davon entfallen Wohnungen in die Bauperiode Diese Wohnungen unterliegen entweder dem Rechtsregime des WGG, sind kommunale Bauten, oder freifinanzierte bzw. geförderte Eigentumswohnungen. In den ersten zwei Fällen wird bereits intensiv saniert, im dritten Fall hingegen nur sehr zögerlich. Auch hier gilt im Vermietungsfall freie Mietzinsbildung sowie jegliche Befristungsmöglichkeit ohne Befristungsabschlag. Zusammenfassend: Von den Wohnungen wurden in der Bauperiode 1945 bis 1980 errichtet, fast die Hälfte sind Ein-/Zweifamilienhäuser. Mietzinsbeschränkungen spielen für die Sanierungsmotivation keine Rolle, denn entweder unterliegen die Wohnungen dem ABGB und damit der freien Mietzinsbildung oder sie befinden sich im Eigentum einer Gebietskörperschaft oder einem gemeinnützigen Bauträger, dann werden sie trotz niedriger Mieteinnahmen saniert. Von den verbleibenden unterliegen rund dem Mietrechtsgesetz (=13,27% des Gesamtwohnungsbestandes). Wer daher behauptet, dass es Änderungen im Mietrecht bedarf, um in Österreich thermischen Sanierung umsetzen zu können, hat alles mögliche im Auge aber sicher nicht den Klimaschutz. Intelligente Messgeräte Parallel zu den Aktivitäten auf EU Ebene betreffend Energieeffizienz sind seitens des Wirtschaftsministerum und der e-control einerseits eine Smartmeter Verordnung (IMA-VO 2011) sowie ein Entwurf für die Einführung von Smart Meters in Begutachtung gegangen. Rechtgrundlage für beide Fälle ist das Elektrizitätswirtschafts- und -organisationsgesetz 2010 ( 83ff ElWOG). Die SmartmeterVO (IMA VO 2011) ist bereits in Kraft und gibt Mindeststandards für zukünftig einzubauende intelligente Stromzähler vor. Die Einführungsverordnung ist gerade in Diskussion und stark in Kritik geraten. So sollen in einem straffen Zeitplan bis 2018 rund 95% der Stromzähler ausgetauscht werden, unabhängig von deren noch verbleibender Lebensdauer. Strittig sind derzeit die Kostentragung, der Datenschutz aber auch die Datensicherheit. In Österreich sind an die 5,5 Millionen Stromzähler im Einsatz, deren Austausch nun bis 2018 von statten gehen sollen. In 84 ElWOG wird der Netzbetreiber verpflichtet, - sofern Smart Meter zum Einsatz kommen - täglich die verbrauchsspezifischen Zählerstände zu erfassen und zu speichern. Weiters wird er verpflichtet, diesen Verbrauch monatlich an den Lieferanten zu übermitteln. In 83 wird festgelegt, dass der Wirtschaftsminister nach Durchführung einer Kosten/Nutzenanalyse die Einführung von intelligenten Messeinrichtungen festlegen kann. Sobald eine solche Verordnung erlassen wird, sind die Netzbetreiber verpflichtet, die Endverbraucher mit Smart Meter auszustatten. Die Regulierungsbehörde (e-control) wiederum wird ermächtigt, eine Verordnung zu erlassen, die die Anforderungen an die Messgeräte festhält und hat außerdem die Kosten für diese Zähler gemäß 59 ElWOG zu berücksichtigen. Betrachtet man die Rechtsgrundlage für die Datenerfassung so findet man im ElWOG in 83 Abs 2 den lapidaren Satz: Der Betrieb von intelligenten Messgeräten hat unter Wahrung des Daten- und Konsumentenschutzes zu erfolgen;... Alles weitere wird anscheinend dem Netzbetreiber sowie dem Lieferant überlassen ein doch mehr als merkwürdiger Rechtszugang, wenn es um Wahrung von verfassungsrechtlich gewährleisteten Persönlichkeitsrechten geht, in die nur eingegriffen werden darf, wenn es dafür eine klare gesetzliche Ermächtigung gibt. Die Kritik des Datenschutzrates hat dazu geführt, dass 84 ElWOG nun novelliert und die Rechtsgrundlage verbessert werden soll, da die derzeitige Fassung verfassungsrechtlich problematisch ist. So soll der Endverbraucher hinkünftig seine ausdrückliche Zustimmung zur viertelstündigen Datenerfassung geben. Doch gerade diese Aufzeichnungen werden seitens der Kunden nicht ganz so positiv aufgenommen wie es sich die Behörden anscheinend erwartet haben und hier liegt auch der Pferdefuss des gesamten Konzepts die Zwangsbeglückung. Ende 2012 hat aber die e-control auf Basis des bisherigen 83 Abs 2 die IMA VO 2011 erlassen, in der in 12 Punkten verschiedene Anforderungen an den Zähler gestellt werden. So wird dort unter anderem gefordert: Der Zähler muss im Viertelstundentakt den Verbrauch aufzeichnen und 60 Tage speichern können. Er muss von der Ferne also vom Standort des Netzbetreibers an- und abgeschaltet werden können. Der Zähler soll Homeautomation ermöglichen also mit intelligenten Haushaltsgeräten kommunizieren können. Er ist nach dem Stand der Technik abzusichern und seine Kommunikation muss verschlüsselt werden. Der Zähler hat letztlich den maß und eichgesetzlichen sowie den datenschutzrechtlichen Bestimmungen und dem anerkannten Stand der Technik zu entsprechen (ohne allerdings festzuhalten, was das im Einzelnen nun genau bedeuten soll). Zumindest hinsichtlich des letzten Punktes gibt es Einigkeit, dass es derzeit kein Zählermodell am Markt gibt, das sowohl dem Datenschutzgesetz als auch den Eichrichtlinien entsprechend kann. Was die Datensicherheit betrifft, geben alle Seiten zu, dass das Problem der sicheren Datenübertragung bislang noch nicht ausreichend gewährleistet ist und einen Stand der Technik gibt es mangels entsprechender Zähler sowie Sicherungsstandards ebenfalls noch nicht. Seitens des Datenschutzrates wurde unter anderem darauf hingewiesen, dass gerade die Funktion der Fernabschaltung des Zählers ein Sicherheitsproblem darstellt. Auf diese Kritik reagieren sowohl Wirtschaftsministerium als auch e control verständnislos und verweisen auf die EU-Richtlinie RL 2009/72/EG. In dieser ist aber lediglich festgehalten, dass dann, wenn eine positive Kosten-Nutzen Analyse vorliegt, die Endverbraucher bis 2020 zu 80% mit intelligenten Stromzählern ausgestattet werden sollen. Woher kommt dann die österreichische Eile? Sowohl e- control als auch das Wirtschaftsministerium verweisen auf zwei positive Studien, die das beste Ergebnis voraussagen, wenn möglichst schnell möglichst alle Zähler umgestellt werden. Die eine Studie (Juni 2010) erging im Auftrag der e-control und wurde von der Beratungsfirma PricewaterhouseCoopers erstellt. Sie beinhaltet keine betriebswirtschaftliche oder gar konsumentenorientierte Sichtweise sondern eine rein volkswirtschaftliche. Ausgehend von der Annahme, dass 3,5 % des Energieverbrauchs beim Strom und 9% beim Gas eingespart wird, ergibt sich unter Zugrundelegung vieler weiterer Annahmen ein positives Ergebnis nicht für die Netzbetreiber, nicht für die Konsumenten sondern für die Volkswirtschaft. Der Haken: Sollten die 3,5% bzw die 9% nicht stimmen, fällt alles wie in einem Kartenhaus zusammen - Grund genug, die Kosten - Nutzen Frage doch etwas intensiver zu prüfen, meinen zumindest Mietervereinigung und Arbeiterkammer. Denn Faktum ist, dass es für Gas derzeit keinerlei Smart Meter gibt, Faktum ist auch, dass gerade die Vertriebsstrukturen von Gas völlig anders als bei Strom gelagert sind und dass viele Haushalte in Österreich weder mit Strom noch mit Gas, sondern mit Holz, Öl oder Fernwärme beheizt werden (anders verhält es sich in Frankreich oder Finnland, wo überwiegend mit Strom geheizt wird). Damit steht aber das in Aussicht gestellte Einsparungsergebnis auf sehr wackeligen Beinen. Stimmen aber die Annahmen nicht, fällt die positive Bilanz der Studie auch ins Wasser. Im Verordnungsentwurf des Wirtschaftsministerium zur Einführung der Smart Meter wird noch auf eine weitere Studie verwiesen, erstellt von der Unternehmensberatungsfirma A.t.Kearney (Mai 2010). Die Studie ist öffentlich nicht zugänglich und kann daher auf diese nicht Bezug genommen werden. Die mangelnde Transparenz gibt allerdings zu denken. Auch zu denken gibt der allgemeine Teil der erläuternden Bemerkungen in der EinführungsVO, wo es wörtlich heißt: Die für alle Marktteilnehmer, jedoch vor allem für den Endverbraucher (Haushalte, Gewerbe, Industrie, Landwirtschaft, soweit diese noch keinen lastganggemessenen Stromverbrauch haben), erzielbaren Nutzen überwiegen mittel- bis langfristig dabei deutlich die zu tätigenden Investitionen. Der Endverbraucher wird sich fragen: Ist das so? Denn der Zählertausch alleine bewirkt keinerlei Kosteneinsparung, sondern bedeutet vor allem einen finanziellen Aufwand. Im Gegensatz zu den jetzt im Einsatz befindlichen Ferraris- Zählern die an die 75 Jahre in Betrieb sind, ist bei den neuen Zählern wohl mit häufigeren Tausch und Wartungsintervallen zu rechnen. Auch braucht der derzeitige alte Zähler selbst kaum Strom, während die neuen Modelle schon wegen der ständigen Verbindung zur Zentrale einen wesentlich höheren Stromverbrauch haben müssen. Hier kann das Einsparungspotential nicht liegen. Bleibt das eigene Verhalten sowie die im Einsatz befindlichen Haushaltsgeräte. Das eigene Verhalten ist in unserer Gesellschaft aber weitestgehend fremdgesteuert durch Arbeitszeiten und ähnliches mehr. Die Geräte könnten natürlich alle ausgetauscht werden - ob das im Sinne der Umwelt ist, bleibt dahin gestellt, Jedenfalls bedeutet auch dieser Tausch einen finanziellen Aufwand. Betrachtet man dann den Energiepreis, so wird man feststellen, dass dieser zu 1/3 aus den tatsächlichen Energiekosten und zu 2/3 aus Fixkosten besteht. Selbst bei sehr sparsamen Verhalten stößt man daher schnell an die Grenzen der Einsparungsmöglichkeiten. Es stellt sich daher auch hier die Frage - ist das, was mit höchster Effizienz versucht wird, auch effektiv? Effizienz ist natürlich wichtig, aber die falschen Dinge effizient zu tun, bleibt Verschwendung! Seite 06 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 07

5 gastkommentar Gastkommentar Rechtfertigung eines im Zeitpunkt der Klagszustellung unberechtigten Räumungsbegehrens Anmerkung zu OGH , 8 Ob 92/11d. Leitsatz: Erfolgt die Einmahnung isd 1118 ABGB erst durch die Klagszustellung und ist das Räumungsbegehren in diesem Zeitpunkt daher noch nicht berechtigt, so können Zinsrückstände das Räumungsbegehren nur dann rechtfertigen, wenn sie wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert isd 1118 zweiter Fall ABGB waren und der Bestandnehmer nach der Mahnung mit der rückständigen Zinsschuld für eine vorangegangene Periode länger als bis zum nächsten Zinstermin in Rückstand geblieben ist. Die Zahlung des eingemahnten Rückstands am folgenden Fälligkeitstag schadet dem Bestandnehmer nicht. Sachverhalt: Ab mietete der Beklagte von der Klägerin in einem Objekt in ***** eine Büroräumlichkeit und eine Garage zu jeweils pauschal festgesetzten Mietzinsen. Ende September 2009 wurden von der Hausverwaltung die Schlösser im Bestandobjekt des Beklagten ausgetauscht, sodass er zu diesem keinen Zugang mehr hatte. Ab wurden die Geschäftsräumlichkeiten neuen Mietern in Bestand gegeben. Die Mietzinse für Juli 2009 und August 2009 wurden vom Beklagten bezahlt. Die Miete für September 2009 beglich er am Die Klägerin begehrte die Mietzinse für die Monate Juli, August und September 2009 sowie die Feststellung, dass die mit dem Beklagten abgeschlossenen Mietverträge Anfang Oktober 2009 einvernehmlich aufgelöst worden seien; in eventu begehrte sie die Räumung der Mietobjekte Garage und Büro. Mit Schriftsatz vom wurde das Zahlungsbegehren um die Miete für einen Monat eingeschränkt. Nach Einmahnung der eingeklagten Mietzinse durch die Hausverwaltung habe der Beklagte erklärt, dass er die Bestandobjekte nicht mehr benötige. Anfang Oktober habe er die Räumlichkeiten zurückgestellt. Da er die Mietzinse für die Monate Juli, August und September 2009 nicht bezahlt habe, werde auch die sofortige Aufhebung der Mietverhältnisse begehrt. Der Beklagte entgegnete, dass er weder das Mietverhältnis einvernehmlich aufgelöst noch die Bestandobjekte zurückgestellt habe. Vielmehr habe die Hausverwaltung Ende Septem- ber 2009 die Geschäftsräumlichkeiten widerrechtlich in Besitz genommen und die Schlösser ausgetauscht. Die Mietzinse für Juli und August 2009 habe er an den Mitarbeiter der Hausverwaltung übergeben. Die Zahlungsbestätigungen befänden sich im Büro, das für ihn nicht mehr zugänglich sei. An der verspäteten Zahlung der Miete für September 2009 treffe ihn nur ein geringfügiges Verschulden. Begründung: Aus den Entscheidungsgründen: [ ] 2.1 Nach 1118 zweiter Fall ABGB kann der Bestandgeber die frühere Aufhebung des Vertrags fordern, wenn der Bestandnehmer nach geschehener Einmahnung mit der Bezahlung des Zinses dergestalt säumig ist, dass er mit Ablauf des Termins den rückständigen Bestandzins nicht vollständig entrichtet hat. Lehre und Rechtsprechung verstehen diese Bestimmung dahin, dass der Aufhebungsgrund gegeben ist, wenn der Bestandnehmer trotz erfolgter Mahnung bis zum nächsten (auf die Mahnung folgenden) Zinstermin in Rückstand bleibt, sodass eine neuerliche Zinszahlung fällig geworden ist, bevor die eingemahnte vollständig entrichtet wurde (RIS-Justiz RS ; 3 Ob 25/11i mwn). Es muss somit bei Beginn der folgenden Zinsperiode bzw zum nächsten Zinszahlungstermin nach der Mahnung noch ein zumindest teilweiser Rückstand aus der früheren, eingemahnten Zinsperiode bestehen. Da für die fristgerechte Zahlung des Mietzinses der gesamte Fälligkeitstag (Tag der gehörigen Mietzinszahlung) zur Verfügung steht, schadet die Zahlung des eingemahnten Rückstands am folgenden Fälligkeitstag nicht. Wirksam eingemahnt kann überdies nur ein Mietzins werden, der bereits fällig ist (RIS-Justiz RS ). 2.2 Nach dem vom Erstgericht ermittelten Tatsachensubstrat bestand ein Mietzinsrückstand nur für September Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts kann eine mündliche Mahnung in Bezug auf diesen Mietzins nicht unterstellt werden. Das Erstgericht hat daher zu Recht die Mahnung auf die zugrunde liegende Klage bezogen. Nach der Rechtsprechung ist in der Zustellung einer Räumungsklage (jedenfalls) auch eine Einmahnung isd 1118 ABGB zu erblicken, sofern darin die Mietzinsschuld hinreichend konkretisiert ist (RIS-Justiz RS [T6]; vgl auch RS ). Im Fall einer Mahnung durch die Klagszustellung oder die Behauptung weiterer Zinsrückstände während des Verfahrens (vgl RIS-Justiz RS ) wird in der Fortführung des Räumungsprozesses nach dem Entstehen eines qualifizierten Zinsrückstands der konkludente Ausspruch einer Aufhebungserklärung gesehen (RIS-Justiz RS ). Ist das Räumungsbegehren im Zeitpunkt der Klagszustellung nicht berechtigt, so können Zinsrückstände das Räumungsbegehren nur dann rechtfertigen, wenn sie wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert isd 1118 zweiter Fall ABGB waren. Das Räumungsbegehren ist in diesem Fall nur dann berechtigt, wenn der qualifizierte Rückstand zum Zeitpunkt der Abgabe der Auflösungserklärung (oder der diese ersetzenden Fortführung des Räumungsprozesses) noch bestanden hat (8 Ob 96/08p; 3 Ob 25/11i). Die zugrunde liegende Klage wurde dem Beklagten am zugestellt. Mangels vorheriger (mündlicher oder schriftlicher) Mahnung bestand zum Zeitpunkt der Klagszustellung noch kein qualifizierter Mietzinsrückstand. Aufgrund der Zahlung des ausständigen Mietzinses am ist der Beklagte nicht nach der Mahnung mit der rückständigen Zinsschuld länger als bis zum nächsten Zinstermin in Rückstand geblieben. Damit bestand auch im erstinstanzlichen Verfahren zu keinem Zeitpunkt ein qualifizierter Zinsrückstand. Dies bedeutet, dass der Beklagte nicht in den vom geltend gemachten Auflösungstatbestand vorausgesetzten Leistungsverzug geraten ist. 2.3 Insgesamt vermag die festgestellte verspätete Zahlung des Mietzinses für September 2009 eine Auflösung des Bestandvertrags nach 1118 zweiter Fall ABGB nicht zu rechtfertigen. Auf die Frage, ob die Voraussetzungen für eine Abwendung der Räumung nach 33 MRG gegeben wären und der Beklagte dazu ein (ausreichendes) Vorbringen erstattet hat, kommt es nicht an. 3. Zusammenfassend ergibt sich: Erfolgt die Einmahnung isd 1118 ABGB erst durch die Klagszustellung und ist das Räumungsbegehren in diesem Zeitpunkt daher noch nicht berechtigt, so können Zinsrückstände das Räumungsbegehren nur dann rechtfertigen, wenn sie wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert isd 1118 zweiter Fall ABGB waren und der Bestandnehmer nach der Mahnung mit der rückständigen Zinsschuld für eine vorangegangene Periode länger als bis zum nächsten Zinstermin in Rückstand geblieben ist. Die Zahlung des eingemahnten Rückstands am folgenden Fälligkeitstag schadet nicht. Ausgehend von diesen Grundsätzen hält die Beurteilung des Berufungsgerichts der Überprüfung durch den Obersten Gerichtshof nicht stand. Aus diesem Grund waren die Urteile der Vorinstanzen in Stattgebung der Revision im Sinn einer Abweisung auch des Räumungsbegehrens abzuändern. [ ] Anmerkung: In der vorliegenden Entscheidung des OGH wurde dazu Stellung bezogen, unter welchen Umständen ein im Zeitpunkt der Klagszustellung unberechtigtes Räumungsbegehren später gerechtfertigt werden kann. Bislang vertrat das Höchstgericht in ständiger Rechtsprechung die Auffassung, dass in der Zustellung der Räumungsklage eine Einmahnung isd 1118 ABGB zu erblicken ist (1) In der Fortführung des Räumungsprozesses wird nach dem Entstehen eines qualifizierten Zinsrückstandes der konkludente Ausspruch einer Aufhebungserklärung des Bestandvertrages gesehen (2). Der verfahrensgegenständliche Sachverhalt war so gelagert, dass im Zeitpunkt der Klagszustellung das Räumungsbegehren unbegründet war, da der Beklagte bzgl des für September 2009 ausstehenden Mietzinsrückstandes zuvor noch nicht wirksam gemahnt wurde. Der OGH bejahte in seiner bisherigen Judikatur eine Auflösungsmöglichkeit des Bestandvertrages nach 1118 zweiter Fall ABGB dann, wenn der qualifizierte Rückstand nicht schon im Zeitpunkt der Klagszustellung vorliegt, sondern erst im Laufe des Verfahrens erster Instanz eintritt (3). Diese Auffassung bezieht sich auf erst im Zuge des Verfahrens aufgelaufene (also fällig werdende) Zinsrückstände (4) bzw. solche, die sich während des Verfahrens neuerlich ergeben (5). In diesen Fällen wird von einer Mahnung weiterer Fälligkeiten wegen der Eindeutigkeit der Handlung des Bestandgebers, (1) Zuletzt etwa 1 Ob 172/08p; 6 Ob 50/10m; RIS-Justiz RS Siehe auch die Nachweise bei Binder in Schwimann ABGB Rz 123; Würth in Rummel ABGB Rz 18. (2) 8 Ob 96/08p; 3 Ob 25/11i; RIS-Justiz RS ; Binder in Schwimann ABGB Rz 123. (3) RIS-Justiz RS , RS Riss in Kletečka/Schauer, ABGB-ON , 1119 Rz 12 mwn. AA Anderluh, JBl 1965, 127. (4) RIS-Justiz RS , RS Vgl auch Binder in Schwimann ABGB Rz 113 ( Zinsrückstände, die erst während des Räumungsstreits entstehen, rechtfertigen gleichfalls das Räumungsbegehren ) und Rz 123 ( während des Räumungsprozess auflaufende Zinsrückstände ); Würth in Rummel ABGB Rz 19 ( während des Räumungsstreites fällig werdende Bestandzinse ). (5) RIS-Justiz RS Seite 08 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 09

6 Rechtsprechung Rechtsprechung die in der Führung des Räumungsprozess liegt, abgesehen (6). Auch die beiden in der Begründung zitierten jüngeren Entscheidungen (7) waren jeweils so gelagert, dass der Vermieter weitere, erst im Zuge des Verfahrens aufgelaufene, Zinsrückstände zum Gegenstand des bereits eingeleiteten Räumungsverfahrens machte. In diesen Konstellationen, wenn erst im Laufe des Verfahrens Zinsrückstände eintreten, ist es für das Räumungsbegehren ausreichend, wenn der Zinsrückstand wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert isd 1118 zweiter Fall ABGB ist (8). Nunmehr erweitert der OGH diesen Standpunkt auch auf jene Fälle, in denen im Unterschied zur bisherigen Judikatur im Zeitpunkt der Klagszustellung der Mietzinsanspruch an sich bereits fällig ist (also nicht erst im Zuge des Prozesses fällig wird), dieser allerdings mangels vorheriger Mahnung noch nicht einen qualifizierten Rückstand isd 1118 zweiter Fall ABGB darstellt. Auch in diesen Fällen, in denen die Mahnung fälliger Zinsrückstände durch die Klagszustellung erfolgt, ist es für das Klagebegehren ausreichend, wenn zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens ein qualifizierter Rückstand isd 1118 ABGB vorliegt. Im Ergebnis konsequent werden damit sowohl erst im Verfahren fällig werdende, als auch bereits im Zeitpunkt der Klagszustellung fällige Zinsrückstände gleich behandelt. In beiden Fällen ist das Räumungsbegehren dann berechtigt, wenn der Bestandnehmer wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert isd 1118 zweiter Fall ABGB in Rückstand geraten ist. Der Parteienvertreter eines Mieters, der diesen in einem Verfahren einer Mietzins- und Räumungsklage vertritt, hat daher darauf zu achten, dass in Fällen, in denen der bereits fällige Zins eingeklagt wird und die Klagszustellung die Mahnung ersetzt, dieser spätestens bis zum nächsten Zinstermin beglichen wird, damit die Klage abgewiesen wird. Mag. Reinhard Pesek Mag. Reinhard Pesek ist Universitätsassistent am Institut für Zivilrecht der Universität Wien (6) RIS-Justiz RS Binder in Schwimann ABGB Rz 123. (7) 8 Ob 96/08p; 3 Ob 25/11i = EvBl 2011, 964. (8) siehe RIS-Justiz RS (T 6): Im Verfahren aufgelaufene Zinsrückstände können ein zum Zeitpunkt der Klagezustellung nicht berechtigtes Räumungsbegehren jedoch nur dann rechtfertigen, wenn sie wenigstens zu irgendeinem Zeitpunkt des erstinstanzlichen Verfahrens qualifiziert isd 1118 zweiter Fall ABGB waren. Unterbrechung von Erhaltungsverfahren (OGH vom , 5 Ob 31/11m) Eine noch anstehende verwaltungsbehördliche Entscheidung über einen Abbruchauftrag führt nicht zur Unterbrechung des Erhaltungsverfahrens. Aus der Begründung: Die Entscheidungen der Vorinstanzen betreffend den Antrag der Antragsgegnerin auf Verfahrensunterbrechung [ ] werden dahin abgeändert, dass die [ ] Entscheidung des Erstgerichts in ihrem Punkt III. wie folgt lautet: Der Antrag der Antragsgegnerin auf Unterbrechung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den von der Antragsgegnerin zu [ ] des Magistrats der Stadt Wien gestellten Antrag um Erteilung eines Abtragungsauftrags für das Haus *****, wird abgewiesen. Die Antragsgegnerin [ ] ist Eigentümerin der Liegenschaft. [ ] Die Antragstellerin ist die letzte Mieterin in diesem Haus. Sie benützt Räumlichkeiten im Erdgeschoß, im ersten Obergeschoß (Mezzanin) und einen Teil des Kellers. [ ] Die übrigen Bestandobjekte stehen leer. Der Stiegenaufgang des Hauses ist ab dem ersten Obergeschoß aus Sicherheitsgründen abgesperrt. Im Stiegenhaus kann bis zum ersten Obergeschoß keine Beleuchtung angedreht werden. [ ] Das Fenster im Stiegenhaus im Bereich zwischen Halbparterre und erstem Obergeschoß ist vernagelt und mit Brettern sowie Plastikplatten abgedeckt. [ ] Das Fenster im Stiegenhaus zwischen Halbparterre und Kellergeschoß ist bei der Oberlichte zerbrochen. [ ] Das Haus hat keine brauchbare Aufzugsanlage mehr. Der Aufzug ist demontiert. [ ] Auf rund 2,10 m Höhe ragt ein Holzpfosten im Ausmaß von 5 x 8 cm ungefähr 1 m in den Aufzugsschacht hinein und ca 15 cm ins Stiegenhaus. Die Antragsgegnerin hat [ ] bei der Baubehörde einen Antrag auf Erteilung eines Abtragungsauftrags für das Haus gestellt. Diesen Antrag wies der Magistrat der Stadt Wien mit Bescheid [ ] als unbegründet ab. Gegen diesen Bescheid erhob die Antragsgegnerin Berufung. Das Verfahren war zum Zeitpunkt der erstinstanzlichen Beschlussfassung noch nicht rechtskräftig erledigt. Das Erstgericht trug [ ] der Antragsgegnerin gemäß 3 Abs 3 Z 2 lit b und c MRG a) die Instandsetzung der Beleuchtung des Stiegenhauses bis zum ersten Obergeschoß, b) die Reparatur der Fensterscheibe im Bereich des Stiegenhauses vom Halbparterre ins Kellergeschoß und c) die Entfernung des im ersten Obergeschoß aus dem Aufzugsschacht herausragenden Holzpfostens binnen drei Wochen auf. Mit einem weiteren Beschluss [ ] unterbrach das Erstgericht das Verfahren (zur Entscheidung über die Beauftragung der von der Antragstellerin darüber hinaus noch begehrten Erhaltungsarbeiten) gemäß 25 Abs 2 Z 1 AußStrG bis zur rechtskräftigen Entscheidung der zuständigen Verwaltungsbehörden über den von der Antragsgegnerin gestellten Antrag um Erteilung eines Abtragungsauftrags. Rechtlich war das Erstgericht der Ansicht, dass die aufgetragenen Maßnahmen privilegierte Erhaltungsarbeiten im Sinn des 3 Abs 3 Z 2 MRG seien. [ ] Die angeordnete Verfahrensunterbrechung sei erforderlich, weil mit der Entscheidung über den Abtragungsauftrag eine für die weiteren strittigen Erhaltungsarbeiten wegen der eingewendeten technischen und wirtschaftlichen Abbruchreife des Hauses wesentliche Vorfrage beurteilt werde. [ ] Rechtlich sah das Rekursgericht in den vom Erstgericht aufgetragenen Maßnahmen ebenfalls privilegierte Erhaltungsarbeiten und erachtete auch die Verfahrensunterbrechung für keine unzumutbare Verzögerung zum Zweck der verfahrensökonomischen Lösung einer Vorfrage. [ ] Die Antragstellerin macht in ihrem Revisionsrekurs zu Recht geltend, dass die von den Vorinstanzen angenommenen Voraussetzungen für eine Verfahrensunterbrechung tatsächlich nicht vorliegen: [ ] Nach 25 Abs 2 Z 1 AußStrG kann ein Verfahren ganz oder zum Teil von Amts wegen oder auf Antrag unterbrochen werden, wenn eine Vorfrage über das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses den Gegenstand eines anderen anhängigen oder eines von Amts wegen einzuleitenden Verfahrens vor einem Gericht oder einer Verwaltungsbehörde bildet, die Lösung der Vorfrage im anhängigen Verfahren nicht ohne einen erheblichen Verfahrensaufwand möglich und mit der Unterbrechung keine unzumutbare Verzögerung verbunden ist. [ ] Nach 129 Abs 4 Bauordnung für Wien (BO für Wien) ist die Räumung oder der Abbruch von Bauwerken oder Bauwerksteilen anzuordnen, wenn die Instandsetzung der Baulichkeit einer Substanzveränderung mindestens der Hälfte der vorhandenen Bausubstanz des Bauwerks gleichkäme; [ ] Die als Unterbrechungsvoraussetzung notwendige Präjudizialität der verwaltungsbehördlichen Entscheidung über den Antrag der Antragsgegnerin auf Erlassung eines Abbruchauftrags ist im vorliegenden Fall nicht gegeben: Die Frage, ob die Behebung von Baugebrechen unwirtschaftlich ist, haben die Gerichte selbstständig zu beurteilen (3 Ob 37/94 SZ 67/64). Auch sonst ist ein Abbruchauftrag nur und erst dann endgültig und bindend, wenn entweder die Baugebrechen, die zur Bescheiderlassung geführt haben, aus technischen Gründen nicht behoben werden können oder wenn der Bestandgeber diese nicht behebt und dazu auch nicht verpflichtet ist (5 Ob 192/07g immolex 2008/48, 113 [Prader] = wobl 2008/99, 295; RIS Justiz RS ; RS ). Diese Beurteilung obliegt ebenfalls den Gerichten, sind doch die zuvor genannten Anforderungen nicht Voraussetzungen für die Erlassung eines Abbruchauftrags nach dem zuvor wiedergegebenen Inhalt des 129 Abs 4 BO für Wien, welche Bestimmung überdies dem Eigentümer des Bauwerks auch die Möglichkeit offen lässt, innerhalb der Erfüllungsfrist den der Baubewilligung und den Vorschriften dieses Gesetzes entsprechenden Zustand wiederherzustellen. Mangels Präjudizialität der verwaltungsbehördlichen Entscheidung liegt daher ein Unterbrechungsgrund nach 25 Abs 2 Z 1 AußStrG nicht vor, weshalb in Stattgebung des Revisionsrekurses der Antragstellerin der Unterbrechungsbeschluss ersatzlos zu beheben war. Seite 10 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 11

7 Rechtsprechung Rechtsprechung Vor - und Folgearbeiten bei Erhaltungsmaßnahmen (OGH vom , 5 Ob 113/10v) Der vom Vermieter dem Mieter im Rahmen der 3 Abs 1 und 3, 8 Abs 3 MRG zu ersetzende Aufwand für Vor- und Nacharbeiten umfasst auch das nach Art und Umfang der aufgetragenen Erhaltungsarbeiten notwendige Entfernen der Fahrnisse aus dem Objekt und deren nachfolgende Wiedereinbringung. Aus der Begründung: Das Erstgericht trug mit seinem Sachbeschluss der Antragsgegnerin gemäß den 3, 4 und 6 MRG die Durchführung näher bezeichneter [ ] Arbeiten auf. Das Rekursgericht sprach hinsichtlich aller aufgetragenen Erhaltungsarbeiten aus, dass diese die hierzu erforderlichen Vor- und Nacharbeiten, ausgenommen die vorangehende Räumung des Objektes von Fahrnissen und deren Wiedereinbringung in das Objekt (umfassen). [ ] Rechtlich vertrat das Rekursgericht die Ansicht, es sei Sache des Mieters, die Räumlichkeiten so weit von Fahrnissen zu befreien, dass die Erhaltungsarbeiten unbehindert durchgeführt werden könnten. Der Revisionsrekurs des Antragstellers ist zulässig, weil das Rekursgericht von der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs betreffend den Umfang von Vor- und Nacharbeiten im Zusammenhang mit der dem Vermieter aufgetragenen Durchführung von Erhaltungsarbeiten abgewichen ist. [ ] In diesem Zusammenhang hat der Oberste Gerichtshof bereits in 5 Ob 96/98y (= immolex 1998/186, 292 = MietSlg = wobl 2000/116, 230) erkannt, dass dem Mieter auch der Aufwand für das Verschieben und Abdecken von Möbeln und Teppichen gemäß 8 Abs 3 MRG zu ersetzen ist, und der Entscheidung 5 Ob 158/98s (= wobl 2000/187, 340) lag eine Entschädigung ua für die Entfernung des Inventars aus dem Bestandobjekt zugrunde. Im Lichte dieser Rechtsprechung muss hier das nach Art und Umfang der aufgetragenen Erhaltungsarbeiten unzweifelhaft notwendige Entfernen der Fahrnisse aus dem Objekt und deren Wiedereinbringung zu den Vor- bzw Nacharbeiten zählen. Der Revisionsrekurs erweist sich somit als berechtigt. Rechtsfrage isd 502 Abs 1 ZPO darstellt, soweit nicht eine krasse Fehlbeurteilung vorliegt (9 Ob 26/03v; 8 Ob 4/06f; RIS Justiz RS [T13]; RS [T8]). Auch die Benützung mehrerer Wohnungen erfüllt noch nicht den Kündigungstatbestand, solange der Mittelpunkt der Lebenshaltung zumindest zum Teil in der aufgekündigten Wohnung liegt (RIS Justiz RS ; Würth/Zingher/ Kovanyi aao Rz 41). Dabei ist im vorliegenden Fall von Bedeutung, dass die Beklagte die Wohnung, in der sich der Großteil ihrer persönlichen Gegenstände befindet, regelmäßig aufsucht, dort auch nächtigt und darin regelmäßig Gäste empfängt, sodass von einem bloßen gelegentlichen Absteigquartier (RIS Justiz RS ) ebenso wenig die Rede sein kann wie davon, die Wohnung würde in keiner Hinsicht mehr einen Mittelpunkt der Interessen der Beklagten darstellen. Dass die Beklagte in der Wohnung auch ihrer Tätigkeit als Übersetzerin nachgeht, schadet in Anbetracht dieser Feststellungen nicht. Eine vom Obersten Gerichtshof isd 502 Abs 1 ZPO zu korrigierende Fehlbeurteilung liegt damit nicht vor. Auf die Qualifikation der Beziehung der Beklagten als einer Lebensgemeinschaft ähnlich kommt es hingegen nicht an, sodass auch die von der Klägerin als rechtserheblich erachtete Frage nach den Anforderungen an den Lebensschwerpunkt in einem solchen Fall dahingestellt bleiben kann. Auflösung des Verwaltungsvertrages (OGH vom , 5 Ob 179/11a) Die Kündigung des Verwalters nach 18 WEG ist erst wirksam, wenn sie dem Verwalter zugegangen ist (5 Ob 2382/96x). Dabei ist es ausreichend, wenn die Kündigungserklärung der Eigentümergemeinschaft dem Verwalter formlos zur Kenntnis gebracht wird. Single/Junggeselle Benützung mehrerer Wohnungen (OGH vom , 1 Ob 157/11m) Die regelmäßige Verwendung zu Wohnzwecken im Sinne des 30 Abs 2 Z 6 MRG setzt zwar grundsätzlich voraus, dass die Wohnung vom Gekündigten wenigstens während eines beträchtlichen Zeitraums im Jahr (bzw. einige Tage in der Woche) als Mittelpunkt seiner Lebenshaltung benützt wird, doch ist in ständiger Rechtsprechung anerkannt, dass an diese Anforderungen naturgemäß bei einem Junggesellen ebenso wie bei einer alleinstehenden Frau kein allzu strenger Maßstab angelegt werden kann. Aus der Begründung: Der Oberste Gerichtshof hat bereits wiederholt ausgesprochen, dass die Beurteilung der Frage, ob von einer regelmäßigen Verwendung zu Wohnzwecken gesprochen werden kann, von den Umständen des konkreten Einzelfalls abhängt und daher regelmäßig keine erhebliche Aus der Begründung: Die von der Mehrheit der Mit- und Wohnungseigentümer ausgesprochene Kündigung [des Verwaltervertrages] ist [ ] wirksam, wenn ihre Beschlussfassung den Anforderungen des 24 WEG 2002 genügt (5 Ob 172/05p = wobl 2006/43 [Call]; 5 Ob 116/06d = wobl 2007/69 [Löcker]; RIS-Justiz RS ; RS [T1]). Nur eine nicht auf einem wirksamen Mehrheitsbeschluss beruhende Kündigung seines Vertrags muss der Verwalter nicht gegen sich gelten lassen. Solche Mängel in der Willensbildung kann er in einem Verfahren nach 52 Abs 1 Z 8 WEG als Vorfrage für die Unwirksamkeit der gegen ihn ausgesprochenen Kündigung relevieren (vgl RIS-Justiz RS ; RS ). Die Antragstellerin hat nie in Abrede gestellt, dass ein in diesem Sinn wirksamer Mehrheitsbeschluss der Eigentümergemeinschaft über die Kündigung ihres Verwaltervertrags vorliegt, der ihr auch zugegangen ist. Sie stellte sich aber auf den Standpunkt, dass die Kündigung des Verwaltervertrags unwirksam sei, weil die Auflösungserklärung ihr gegenüber weder von der Mehrheit der Miteigentümer noch von einem Eigentümervertreter abgegeben worden sei. Zu dieser [ ] Rechtsfrage, hat der Oberste Gerichtshof bereits Stellung genommen [ ], dass der Verwalter an einen nach den Regeln des 24 WEG zustande gekommenen oder zumindest mangels Anfechtung sanierten Mehrheitsbeschluss als rechtsgeschäftliche Erklärung ebenso gebunden ist, wie an die Erklärung einer natürlichen Person, das Verwaltungsverhältnis mit ihm zum Ende der Abrechnungsperiode isd 21 Abs 1 WEG aufzulösen. Auf die Frage, ob der Übermittler der Kündigungserklärung Bote oder aber mit Rechtsmacht ausgestatteter Vertreter der Eigentümergemeinschaft war, muss damit nicht mehr näher eingegangen werden. Der außerordentliche Revisionsrekurs ist sohin zurückzuweisen. Seite 12 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 13

8 KOmmentar Kommentar Umfang und Wirkung des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts bei Mischprojekten Das Landesgericht für ZRS Wien hat vor kurzem in einer Entscheidung (1) die Rechtsansicht vertreten, dass die wohnzivilrechtlichen Bestimmungen des WGG keine Anwendung auf Mietverhältnisse finden, wenn die Baulichkeit nicht von einer gemeinnützigen Bauvereinigung als Alleineigentümerin, sondern bloß als Miteigentümerin gemeinsam mit einem zweiten Bauträger als Miteigentümer und Miterrichter, dem nicht die Eigenschaft einer gemeinnützigen Bauvereinigung zukommt, errichtet wurde (sog. Mischprojekte). Dazu führte es aus, dass 20 Abs 1 Z 2 WGG bis zur Wohnrechtsnovelle 2006 auf solche Mischprojekte Bezug genommen hat und im Falle der Einräumung von Wohnungseigentum an den privaten Bauträger aus Anlass der Errichtung, auf das Mietverhältnis der Bauvereinigung die wohnzivilrechtlichen Bestimmungen des WGG maßgeblich waren. Derartige Mischprojekte waren jenen der Errichtung der GBV als Alleineigentümerin gleichgestellt. Seit Inkrafttreten der WRN 2006 könne der nunmehrigen Fassung des 20 WGG hingegen kein solcher Hinweis entnommen werden, sodass dies nunmehr dazu führe, dass Miet- oder Nutzungsverhältnisse in solchen in Rahmen von Mischprojekten errichteten Baulichkeiten dem Teilausnahmetatbestand des 1 Abs 4 Z 3 MRG (2) unterliegen würden. Der Revisionsrekurs wurde für zulässig erklärt. Losgelöst vom konkreten Einzelfall, dessen Beurteilung nunmehr in den Händen des Obersten Gerichtshofes liegt, setzt sich der Beitrag exemplarisch mit jenen Auswirkungen auseinander, die sich ergeben könnten, wenn in solchen Fällen tatsächlich nicht vom Anwendungsbereich des WGG, sondern stattdessen bloß vom Teilanwendungsbereich des MRG auszugehen wäre. Die daraus resultierenden Probleme und Rechtsunsicherheiten wären mannigfaltig und würden sowohl die Vermieter- als auch die Mieterseite und nicht zuletzt auch die jeweiligen (Landes-) Förderungsgeber betreffen. Im vorliegenden Beitrag sollen daher mögliche Probleme, die derzeit in ihrem konkreten Umfang auch gar nicht abschließend darstellbar sind, mit besonderem Augenmerk auf die Mietzinsbildung einerseits und die Erhaltungsrechte und pflichten andererseits aufgezeigt werden. Dass es sich hierbei um kein bloßes Randproblem handelt, zeigt schon, dass in Österreich jährlich etwa Wohnungen (3) von gemeinnützigen Mag. Michaela Schinnagl Bauvereinigungen als (Mit-) Errichterinnen fertiggestellt werden (4). Alleine in Wien ist davon auszugehen, dass im Jahr 2011 mehr als ein Drittel der ca neu errichteten Wohnungen im Rahmen solcher Mischprojekte realisiert wurden Tendenz steigend. I. Entgelt bei Baulichkeiten, die unter Zuhilfenahme öffentlicher Förderungsmittel von einer gemeinnützigen Bauvereinigung miterrichtet wurden 1. Allgemeines zur Mietzinsbildung Folgt man der Rechtsauffassung des Landesgerichtes für ZRS Wien, dass diese Bestandverträge dem Teilanwendungsbereich unterliegen, gelten insbesondere die Entgeltregelungen der 13ff WGG nicht. Es stellt sich daher vorrangig die Frage, welcher Mietzins für die unter Zuhilfenahme öffentlicher Förderungsmittel im WE der GBV stehenden Wohnungen zur Vereinbarung gelangen darf. Obwohl die Errichtung dieser Wohnungen unter Verwendung erheblicher Wohnbauförderungsmittel der jeweiligen Länder erfolgt, steht den Ländern als Förderungsgesetzgebern gemäß 48 WFG keine (1) Es wird um Verständnis ersucht, dass die GZ wegen des noch schwebenden Verfahrens hier nicht genannt wird. (2) Dem Teilanwendungsbereich unterliegen gemäß 1 Abs 4 Z 3 MRG Mietgegenstände, die im Wohnungseigentum stehen, sofern der Mietgegenstand in einem Gebäude gelegen ist, das auf Grund einer nach dem 8.Mai 1945 erteilten Baubewilligung neu errichtet worden ist. (3) vgl. etwa Gemeinnütziger Wohnbau Bilanz und Ausblick (4) vgl. etwa Wohnungen, Bauleistung Berechtigung zu, Mietzinsbildungsregelungen für geförderte Mietwohnungen oder Geschäftsräumen, die von einer gemeinnützigen Bau- oder Verwaltungsvereinigung (mit-)vermietet werden, zu erlassen (5). Der Gesetzgeber ging anlässlich der Verländerung der förderungsrechtlichen Mietzinsbestimmungen im Jahr 1988 irrtümlich davon aus, dass bei Vermietung durch eine gemeinnützige Bauvereinigung jedenfalls immer das kostendeckende Entgelt des WGG zur Vorschreibung gelangen müsse (6). Würth/ Zingher wiesen in diesem Zusammenhang schon seit jeher darauf hin, dass diese Annahme unrichtig ist (7). Bei einem Miet- oder Nutzungsverhältnis mit einer gemeinnützigen Bauvereinigung gelangen die wohnzivilrechtlichen Bestimmungen des WGG, insbesondere das Kostendeckungsprinzip der 13 und 14 WGG, nur unter den Voraussetzungen des 20 Abs 1 und 20a WGG zur Anwendung. Fehlen jedoch die Tatbestandsvoraussetzungen nach 20 Abs 1 oder 20a WGG kommen die Mietzinsregelungen des MRG (8) oder jene des ABGB zur Anwendung (9). Somit wäre der Annahme des Landesgerichtes für ZRS Wien folgend bei derartigen Mischprojekten, die dann nur dem Teilanwendungsbereich des MRG ( 1 Abs 4 Z 3 MRG) unterliegen, weder die förderungsrechtlichen Mietzinsregelungen, noch die Entgeltsregelungen der 13,14 WGG und auch nicht die Zinsbildungsregelungen des MRG anwendbar. 2. Auflagen oder Bedingungen in Förderungszusicherungen Üblicherweise tragen die Bundesländer als Förderungsgeber durch die jeweiligen landesgesetzlichen Förderungsbestimmungen für die Dauer der Förderung (10) dafür Sorge, dass die mit öffentlichen Mitteln von nicht gemeinnützigen Bauträgern errichteten Mietobjekte (auch Dachgeschoßausbauten, Aufbauten und Zubauten) den zwingenden Mietzinsbildungsregelungen der jeweiligen Förderungsgesetze (in Wien beispielsweise jene des WWFSG) unterliegen und für die Förderungsdauer nur die Vereinbarung einer Deckungsmiete zulässig ist. Die förderungsrechtlichen Mietzinsbildungsregelungen gehen daher als leges speciales bis zum Ablauf der Förderungsdauer den diesbezüglichen Bestimmungen des MRG oder ABGB vor (11). Die Pyramide würde sprichwörtlich auf dem Kopf stehen, sollte es in der freien Wahl einer gemeinnützigen Bauvereinigung als Vermieterin stehen, schon während der Förderungsdauer anstatt der kostendeckenden Miete, die im Übrigen das Herzstück der zivilrechtlichen Regelungen des WGG darstellt (12), einen über den nach den Förderungsregelungen oder über dem Kostendeckungsprinzip liegenden Mietzins frei zu vereinbaren zu können. Eine solche Ungleichbehandlung zwischen privaten und gemeinnützigen Bauträger erscheint unsachlich, da gemeinnützige Bauvereinigungen damit in gleichheitswidriger Weise gegenüber privaten Vermietern rechtlich besser gestellt wären. Zur Absicherung der Ziele der jeweiligen Wohnbauförderungsgesetze ist der Förderungsgeber jedoch auch gegenüber einer GBV als Förderungswerberin berechtigt, Bedingungen im Förderungsvertrag und den jeweiligen Förderungszusicherungen festzulegen (13). Solche Auflagen werden als zulässig qualifiziert, sofern die Erfüllung dieser Bedingungen nicht in Widerspruch zu den Regelungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes stehen (14). 3. Rechtsfolgen aus dem Zuwiderhandeln gegen Förderungsauflagen Verrechnet eine gemeinnützige Bauvereinigung als Vermieterin gegenüber ihren Mietern mehr als das kostendeckende Entgelt, so kann dies als Nichteinhaltung (5) vgl. etwa Teschl/Hüttner, Wiener Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsgesetz 62 WWFSG Anm 2; zutreffend Würth/Zingher/Kovanyi, Miet-und Wohnrecht (2004), III F, 48 WFG 1984 RZ 2 (6) vgl. etwa dazu Würth/Zingher MRG Ergänzungsband 1985 auszugsweise abgedruckten Materialien zu 48 WFG aus der RV (246 Blg NR 16.GP): Die im Eigentum gemeinnütziger Bauvereinigungen stehenden und von diesen vermieteten Objekte unterliegen jedenfalls, dh. ohne Rücksicht darauf, ob sie auch von solchen errichtet wurden oder nicht, den Mietzinsbestimmungen des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes. Diese von 1 Abs. 3 Mietrechtsgesetz abweichende Bestimmung soll in Fortführung der Rechtslage nach dem Wohnbauförderungsgesetz 1968 ( 32 Abs. 1) gewährleisten, daß für gemeinnützige Bauvereinigungen eine einheitliche Entgeltsregelung gilt. (7) vgl. etwa Würth/Zingher MRG Ergänzungsband WFG Anmerkung 1 (8) vgl. OGH 5 Ob 275/02f (9) vgl. etwa schon im Jahre 1989 Würth/Zingher, Miet- und WohnR (1989) 48 WFG Erläuterung 1; Prader/Kuprian, Fragen zur Mietzinsbildung bei Förderungen nach dem WFG 1968/1984 vor und nach Darlehenstilgung, immolex 2007, 70ff (10) vgl. OGH 5 Ob 348/97f (11) vgl. OGH 5 Ob 2273/96t; OGH 5 Ob 344/98v; OGH 5 Ob 283/03h; OGH 5 Ob 79/07i (12) vgl. etwa Rudnigger/Wolfbeis in Illeditis/Reich-Rohrwig, Wohnrecht Kurzkommentar 13 WGG Rz 1 (13) vgl. etwa Krejci, Zivilrechtsfragen zum neuen Wohnbauförderungs- und Wohnhaussanierungsrecht (II), ÖZW 1985, 33ff (14) vgl. etwa Korinek, Grundrechtliche Grundlagen einer umfassenden Wohnrechtsreform, wobl 1991, 181ff Seite 14 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 15

9 kommentar kommentar der förderungsrechtlichen Vorgaben Rechtsfolgen nach sich ziehen. Es darf dabei aber nicht übersehen werden, dass es sich hierbei nur um Sanktionen gleichgültig, wie gravierend diese Sanktionen sind - im Verhältnis zwischen Förderungsgeber und der gemeinnützigen Bauvereinigung handelt. An der Wirksamkeit und Zulässigkeit der Mietzinsvereinbarung eines über dem kostendeckenden Entgelt liegenden frei vereinbarten Mietzinses mit dem Mieter als Vertragspartner der gemeinnützigen Bauvereinigung ändert dies alleine jedoch nichts. 4. Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzip als tragende Säule der Wohnungsgemeinnützigkeit Außerhalb des Anwendungsbereichs der wohnzivilrechtlichen Normen des WGG stellt sich daher die Frage, ob sich das Kostendeckungsprinzip grundsätzlich über die gesamten Tätigkeiten einer gemeinnützigen Bauvereinigung erstreckt (15), und eine GBV diesem übergreifenden Grundsatz der Kostendeckung auch dann verpflichtet ist, wenn die Entgeltsbestimmungen der 13ff WGG auf das gegenständliche Mietverhältnis nicht zur Anwendung gelangen oder ob eine GBV bei solchen Objekten berechtigt ist, mit Gewinnabsicht und - erzielung zu agieren. Es ist meines Erachtens zu vereinfacht, pauschal die Behauptung aufzustellen, dass eine GBV immer und ausnahmslos aufgrund der öffentlichrechtlichen Bestimmungen des WGG verpflichtet sei, dem Kostendeckungsprinzip entsprechende Mietzinsvereinbarungen zu treffen. Der OGH hat zwar auch außerhalb ausdrücklicher Rechtsvorschriften das Kostendeckungsprinzip zur Lösung von Fragen herangezogen (16) und in einigen Entscheidungen ausgeführt, dass eine GBV auch in jenen Fällen, in denen ihr de facto gesetzlich die Möglichkeit einer freien Mietzinsvereinbarung eingeräumt ist, dem Kostendeckungsprinzip als tragenden Grundsatz des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts verpflichtet bleibt und daher den freien Mietzins nur im Rahmen der Regelungen des Gemeinnützigkeitsrecht jener Höhe ausschöpfen darf (17). Diese Entscheidungen beziehen sich aber allesamt auf die Entgeltsbestimmungen des WGG Nach Maßgabe des 7 Abs 2 WGG 1940 und 11 Abs 3 WGGDV war damals aber für jegliche Überlassung von Wohnungen ein absolutes Kostendeckungsprinzip gesetzlich verankert (18). Es gab keinen Gestaltungsspielraum, außerhalb des Kostendeckungsprinzips mehr zu verrechnen. Kann diese rechtliche Beurteilung auch jetzt noch so aufrechterhalten werden? In 1 Abs 2 WGG ist nicht die Rede davon, dass eine gemeinnützige Bauvereinigung ihre Tätigkeit ausschließlich und unmittelbar (19), sondern nur mehr unmittelbar auf die Erfüllung der dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungsund Siedlungswesens zu richten hat (20). Die Mietzinsbildung unter Bedachtnahme auf das Kostendeckungsprinzip kommt kraft Gesetzes nur mehr dort zur Anwendung, wo dies normiert ist (etwa 14 Abs 1 WGG) (21), da es zwischenzeitlich in vielen Stellen aufgelockert wurde. Die neuere Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes (22) verlangt darüber hinaus für die Anwendbarkeit des Kostendeckungsprinzips bei der Entgeltsgestaltung die Geltung des WGG kraft ausdrücklicher Anordnung durch 20 Abs 1 und 20a WGG. Würth (23) weist darauf hin, dass die gerichtliche Überprüfung des Kostendeckungsprinzips nur mehr in jenen Fällen möglich sei, wo dieses Prinzip eben ausdrücklich gesetzlich verankert ist. Auch Meinhart (24) geht davon aus, dass das Kostendeckungsprinzip im Verhältnis zum WGG 1940 nur mehr ausgenommen der in 13, 14 WGG ausdrücklich normierten Fälle, die die Verletzung eines, den kostendeckungsorientierten Mietzins überhöhten Mietzinses, im wohnrechtlichen (15) vgl. etwa Keinert, Grundfragen des zivilen Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts 125 sowie 179 welcher den Geltungsumfang des Kostendeckungsprinzips auf alle Tätigkeiten einer gemeinnützigen Bauvereinigung bezieht (16) vgl. etwa Würth in Rummel vor 13 WGG Rz 4 (17) vgl. OGH 5 Ob 277/97i; OGH 5 Ob 276/97t; OGH 5 Ob 271/97g (18) vgl. etwa Meinhart in Korinek/Krejci, HbzMRG, 564 (19) 1 Abs 2 WGG idf WGG 1940: Wohnungsunternehmen, die auf Grund dieses Gesetzes als gemeinnützig anerkannt sind, gelten als Unternehmen, die ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen Zwecken dienen und deren wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb über den Rahmen einer Vermögensverwaltung nicht hinausgeht. (20) vgl. etwa Popper, Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz 1 Abs 2 WGG Rz 2das Kostendeckungsprinzip kommt kraft Gesetzes nur mehr dort zur Anwendung, wo dies normiert ist (etwa 14 Abs 1 WGG) (21) vgl. etwa Würth/Zingher/Kovanyi, Miet- und Wohnrecht I (2009) 13 WGG Rz 2; (22) vgl. OGH 5 Ob 67/93; OGH 7 Ob 2375/96g; OGH 5 Ob 137/09x (23) vgl. etwa Würth in Rummel, ABGB, 3.Auflage, vor 13 WGG Rz 4 sowie 13 WGG Rz 1a (24) vgl. etwa Meinhart in Korinek/Krejci HBzMRG, 581; Außerstreitverfahren überprüfbar machen - als ein Grundsatz positioniert ist. Im Unterschied dazu wird ansonsten in der Lehre (25) überwiegend davon ausgegangen, dass der Grundsatz der Kostendeckung als Garant für die Erfüllung der den gemeinnützigen Bauvereinigungen gestellten Aufgabe für alle Tätigkeiten herangezogen werden muss. GBVs unterwerfen sich freiwillig der Gemeinnützigkeit und damit bestimmten Regeln, wofür sie im Gegenzug auch steuerliche Privilegien eingeräumt erhalten. Gemeinnützige Bauvereinigungen sind gemäß 5 Z 10 KStG 1988 von der unbeschränkten Körperschaftssteuerpflicht befreit, soweit sich ihre Tätigkeit auf die in 7 Abs 1 bis 3 WGG angeführten Geschäfte und die Vermögensverwaltung beschränkt. Zu jenen Einschränkungen, denen sich die gemeinnützigen Bauvereinigungen freiwillig unterworfen haben, gehört laut Funk neben dem prinzipiell gänzlichen Gewinnverzicht unzweifelhaft auch die Verpflichtung zur Einhaltung eines kostendeckenden Mietzinses als Sollentgelt (26), um Wohnraum günstiger zu schaffen als durch gewerbliche Bauträger (27). Die Befreiung der Körperschaftssteuerpflicht greift auch bei der Errichtung von Baulichkeiten im Rahmen von Mischprojekten durch Miterrichtergemeinschaften. Während die Rechtsprechung des OGH (28) bei der Begriffsbestimmung Errichtung im eigenen Namen isd 20 Abs 1 WGG ausnahmslos von der Errichtung einer gemeinnützigen Bauvereinigung als Alleineigentümerin ausgeht, wird die Definition Errichtung im eigenen Namen in den öffentlich rechtlichen Bestimmungen des WGG und zwar in 7 Abs 1 WGG (29) und 7 Abs 5 WGG bspw. vom Bundesministerium für Finanzen für die Steuerbefreiung nach 5 Z 10 und 6a KStG anders ausgelegt (30) : Eine Miterrichtung einer Baulichkeit und der neu geschaffenen Wohnungen im Rahmen einer Errichtergemeinschaft von einer gemeinnützigen Bauvereinigung und einem gewerblichen Bauträger wird hinsichtlich jenes im Wohnungseigentum der gemeinnützigen Bauvereinigung stehenden Anteils am Gebäude einer Errichtung im Sinne des 7 Abs 1 WGG also einer Errichtung im eigenen Namen und im Alleineigentum der GBV gleichgestellt. Dies führt auch in den Fällen der Mischprojekte zu einer persönlichen Steuerbefreiung der gemeinnützigen Bauvereinigung (31). Da die abgabenrechtlichen Privilegien ausnahmslos nur für jene Tätigkeiten gewährt werden sollen, die der Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben gewidmet sind (32), dürfen GBVs daher meines Erachtens auch im sogenannten Teilanwendungsbereich keine dem zwingenden Kostende- ckungsprinzip widersprechende Mietzinsregelungen vereinbaren, unabhängig davon, ob die errichteten Bestandobjekte mit öffentlichen Mittel gefördert wurden oder nicht (33). Diesen an sich untrennbaren synergetischen Zusammenhang zwischen Privilegierung einerseits und damit einhergehenden Verpflichtungen andererseits nicht zu erkennen, ließe die steuerrechtlichen Begünstigungen gerade im Bereich von Mischprojekten völlig willkürlich erscheinen. Auch wenn als Konsequenz bei einem Verstoß gegen das Kostendeckungsprinzips verwaltungsrechtliche Sanktionen verhängt werden können, stellt sich aber auch hier letztendlich wieder die Frage, inwieweit das Zuwiderhandeln gegen die tragenden Grundsätze des Gemeinnützigkeitsrechts bei der Mietzinsbildung im sogenannten Teilanwendungsbereich unmittelbar auch zu Rechtsfolgen zivilrechtlicher Natur im Vertragsverhältnis zwischen der gemeinnützigen Bauvereinigung als Vermieterin und deren Mieter führen kann (34). (25) vgl. etwa etwa Funk, Grundprinzipien des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts in Korinek/Nowotny [Hrsg] Handbuch der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft 329ff; Holoubek/ Hanslik in Illedits/Reich-Rohrwig [Hrsg] Wohnrecht Kurzkommentar 1 WGG Rz 2 (26) vgl. etwa Funk, Grundprinzipien des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts in Korinek/Nowotny [Hrsg], Handbuch der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft 329ff (27) vgl. etwa Keinert, Wohnungsgemeinnützigkeit und Bauvertragrecht, wobl 1994, 166ff; Meinhart/Österreicher, Die WGG-Novelle im 2.WÄG, wobl 1991, 85, Meinhart in Korinek/ Krejci HdBzMRG, 598 (28) vgl. OGH 5 Ob 161/92; OGH 5 Ob 299/01h; OGH 5 Ob 243/05d (29) Gemäß 7 Abs 1 WGG hat sich die Bauvereinigung nach ihrem Genossenschaftsvertrag (Gesellschaftsvertrag, Satzung) aber auch tatsächlich mit der Errichtung und Verwaltung von Wohnungen mit einer Nutzfläche von höchsten 150m² mit normaler Ausstattung, von Eigenheimen mit höchstens zwei Wohnungen dieser Art und von Heimen im eigenen Namen im Inland zu befassen und ihr Eigenkapital vornehmlich für diesen Zweck einzusetzen. (30) Richtlinie des BMF, GZ BMF /0038-VI/6/2007 vom , Körperschaftssteuerrichtlinien 2001 (KStR 2001) (31) vgl. etwa Djanani/Zatura-Rieser, Errichtergemeinschaften im Spannungsfeld zwischen Körperschaftssteuergesetz und WGG, wobl 1991,6ff (32) vgl. etwa Holoubek, Die Geschäftskreisregelung als Kernstück des WGG in Korinek/Nowotny [Hrsg] Handbuch der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft 356 (33) vgl. etwa Popper, Wohnungsgemeinnützigkeitsrecht WGG Rz 1 (34) vgl. etwa Weinberger in Korinek/Krejci, HdzMRG, 553 wies schon darauf hin, dass ein Zuwiderhandeln gegen den Kostendeckungsmietzins in der Praxis öfter vorkommt als man dies denken würde Seite 16 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 17

10 kommentar Kommentar Haben die Parteien des Mietvertrages ausdrücklich auf die Entgeltsbestimmungen des WGG (35) Bezug genommen, dann hat ein Zuwiderhandeln gegen das Kostendeckungsprinzips meines Erachtens auch Auswirkungen in diesen privatrechtlichen Beziehungen und kann eine Überprüfung der Mietzinsvorschreibungen bzw. der Feststellung der Teilnichtigkeit der Mietzinsvereinbarung im streitigen Rechtsweg erfolgen. Ob jedoch in allen weiteren Fällen, in denen nur ein betragsgemäßer Mietzins ohne Bezug auf das WGG vereinbart wurde, eine Überprüfung der Mietzinsvereinbarung, in welcher zu Lasten des Mieters von den Grundprinzipien des WGG abgewichen und ein den Kostendeckungszins überschreitendes Entgelt wurde, möglich ist, erscheint mehr als fraglich (36). Außerhalb des Anwendungsbereichs der wohnzivilrechtlichen Regelungen des WGG besteht daher eine besondere soziale und gesellschaftliche Verantwortung (37) der gemeinnützigen Bauvereinigungen die Bestandverträge dem Inhalt der Gemeinnützigkeit und deren gesetzlichen und sozialen Auftrag (38) entsprechend zu gestalten und mit ihren Nutzungsberechtigten freiwillig einen Mietzins nach den Entgeltsregelungen des WGG zu vereinbaren. Es ist aber momentan für die Mieterseite mehr als unbefriedigend, hier einen schwächeren Rechtsschutz zur Verfügung haben, als es eigentlich der Fall sein sollte. Um aber als Mieter nicht vom good will seines Vertragspartners abhängig zu sein und zur Vermeidung kostenintensiver Gerichtsverfahren müssten meines Erachtens eine einheitliche und gleiche Rechtsgrundlage für das Entgelt bei jeglicher entgeltlicher Überlassung von durch GBVs (mit-) errichteten Bestandobjekten geschaffen werden, um den Zielen des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts entsprechend den kostendeckenden Mietzins als Regelmietzins auch außerhalb des Anwendungsbereichs der 20 Abs 1 und 20a WGG überprüfbar gewährleisten zu können. Dadurch könnten im Bereich des sozialen Wohnbaus Spekulationen verhindert werden, indem anstelle des kostendeckenden Entgelts nicht leistbare freie Mieten eingefordert werden (39). Im Bereich des sozialen Wohnbaus darf Spekulation kein Raum gegeben werden. II. Entgelt von Bestandobjekten in Mischprojekten des frei finanzierten Wohnbaus Circa Wohnungen wurden in den letzten 10 Jahren im Rahmen des frei finanzierten Wohnbaus von gemeinnützigen Bauvereinigungen (mit)errichtet. Auch wenn der geförderte Wohnbau weiterhin dominierend ist, ist die Tendenz zur Errichtung frei finanzierter Wohnbauten auch im GBV- Sektor in den letzten Jahren stark ansteigend (40). Geht man davon aus, dass gemeinnützige Bauvereinigungen auch im frei finanzierten Wohnbau ihre Tätigkeiten unmittelbar auf die Erfüllung des primären Zweck des Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetzes (Erfüllung dem Gemeinwohl dienender Aufgaben des Wohnungs- und Siedlungswesens und nicht die Errichtung von Luxuswohnungen (41) ) ausrichten müssen, und werden die tragenden Säulen des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechtes (Kostendeckungsprinzip, etc) herangezogen, dann sind gemeinnützige Bauvereinigungen auch bei der Entgeltsbildung von Mietverhältnissen in Baulichkeiten, die nicht aus öffentlichen Mitteln gefördert, sondern frei finanziert wurden, in der Höhe der Kostendeckung beschränkt (42). Geht das Wohnungsunternehmen jedoch vom Kostenprinzip ab und setzt das Entgelt höher an, muss auch davon ausgegangen werden, dass der Geschäftsbetrieb der Bauvereinigung den Bestimmungen des WGG auf Schaffung preisgünstigen Wohnraums zuwiderläuft und diese ihrer gesetzlich übertragenen Aufgabe nicht nachkommt (43). (35) vgl. etwa MietSlg , MietSlg (36) vgl. etwa MietSlg (37) vgl. etwa Ludl, Genossenschaftliche Herausforderungen in Lugger/Holoubek [Hrsg], Die österreichische Wohnungsgemeinnützigkeit Ein europäisches Erfolgsmodell [2008] 65, der einerseits richtigerweise darauf verweist, dass es gewährleistet sein muss, in spekulationsfreien Objekten zu leben und dies auch diese Aufgabe auch im Bereich der gemeinnützigen Bauvereinigungen verlässlich wahrzunehmen ist (38) vgl. etwa Köppl, Aspekte der besonderen Gestion gemeinnütziger Wohnungsunternehmen in Lugger/Holoubek [Hrsg], Die österreichische Wohnungsgemeinnützigkeit Ein europäisches Erfolgsmodell [2008] 320 (39) vgl. etwa Ludl, Genossenschaftliche Herausforderungen in Lugger/Holoubek [Hrsg], Die österreichische Wohnungsgemeinnützigkeit Ein europäisches Erfolgsmodell [2008] 65; Holoubek Die Geschäftskreisregelung als Kernstück des WGG in Korinek/Nowotny [Hrsg] Handbuch der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft 350 (40) vgl. etwa Bauer, Gemeinnütziger Wohnbau Bauen mit und ohne Förderung, Vortrag anlässlich des WIFO-IIBW Workshops Status Quo und Ausblick Wohnbauproduktion in Österreich am ; Gemeinnütziger Wohnbau Bilanz und Ausblick und werden (41) vgl. etwa Holoubek Die Geschäftskreisregelung als Kernstück des WGG in Korinek/Nowotny [Hrsg] Handbuch der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft 350; Popper Wohnungsgemeinnützigkeits-gesetz 2 Z 2 WGG Rz 2 sowie Rz 14 WGG Rz6 (42) vgl. etwa Popper, Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz 13 Abs 1 WGG Rz 1 III. Erhaltungspflichten einer gemeinnützigen Bauvereinigung als Vermieterin im Teilanwendungsbereich des MRG Sollten vermietete Bestandobjekte in von gemeinnützigen Bauvereinigungen miterrichteten Wohnhausanlagen - der Rechtsauffassung des Landesgerichtes für ZRS Wien folgend - dem Teilanwendungsbereich des MRG unterliegen, hat dies auch Auswirkungen auf den Bereich der Erhaltung. Im Unterscheid zur Erhaltungspflicht des Vermieters im Anwendungsbereich des WGG, wo der Vermieter gemäß 14a Abs 2 Z 2 WGG im Inneren der Wohnung nur zur Behebung ernster Schäden und der Beseitigung erheblicher Gesundheitsgefährdung und gemäß 14a Abs 2 Z 7 WGG gegebenenfalls auch zu Maßnahmen, die eine zeitgemäße Ausstattung des Miet- oder Nutzungsgegenstandes herbeiführen, verpflichtet ist, geht die Erhaltungspflicht im Teilanwendungsbereich gemäß 1096 ABGB darüber hinaus. Danach hat der Vermieter den Mietgegenstand im vertraglich vereinbarten Zustand zu übergeben und ist dieser verpflichtet, den vertragsgemäßen Zustand während der gesamten Vertragszeit zu gewähren (44). Eine gemeinnützige Bauvereinigung trifft im Teilanwendungsbereich die Pflicht, das Mietobjekt mit allem Zubehör (mitvermietete Einrichtungsgegenstände, Geräte wie Therme, Lüftungsanlagen etc.) während der gesamten Dauer des Mietverhältnisses in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu erhalten. Diese Erhaltungspflicht ist nicht auf die bloße Behebung ernster Schäden oder der Beseitigung von Gesundheitsgefährdungen begrenzt, sie ist vielmehr allumfassend (45). Da bei der Vermietung der Wohnungen im Rahmen von Verbrauchermietverträgen jedenfalls auch das Konsumentenschutzgesetz zu beachten ist, ist nach der Rechtsprechung (46) und Lehre (47) eine Einschränkung oder ein Abbedingen der Erhaltungspflicht des Vermieters genauso unzulässig, wie die vertragliche Überwälzung und Verlagerung von Erhaltungspflichten auf den Mieter (48), da es sich dabei um einen Verstoß gegen 9 KSchG handelt (49). IV. EVBs bzw. EVB-Erhöhungsverfahren Im Geltungsbereich des WGG besteht gemäß 14 Abs 2 WGG die Möglichkeit eines EVB Erhöhungsverfahrens, wenn die nicht verbrauchten und die künftig im gesetzlichen Höchstausmaß einzuhebenden Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge nicht zur ordnungsgemäßen Erhaltung der Baulichkeit ausreichen. Da die in 1 Abs 4 MRG verwiesenen Vorschriften (Kündigungsschutz und damit zusammenhängende Bestimmungen) ein geschlossenes System bilden, kommt für ein Mietobjekt, welches dem Ausnahmetatbestand des 1 Abs 4 Z 3 MRG unterliegt, kein Verfahren auf Erhöhung der Erhaltungs- und Verbesserungsbeiträge im Wege der Analogie in Betracht (50). Eine analoge Anwendung einzelner Bestimmungen des MRG oder des WGG (EVB-Erhöhungsverfahrens) ist nicht möglich, da der Gesetzgeber für Neubauten im sogenannten Teilanwendungsbereich des MRG davon ausging, dass der Vermieter im Rahmen der Privatautonomie in der Frage der Höhe des zu vereinbarenden Mietzinses in den in 1 Abs 4 MRG genannten Fällen nicht beschränkt sei (51). Gerade dies kann aber zu Problemen bei der Deckung laufender Erhaltungskosten führen, da gemeinnützige Bauvereinigungen der tragenden Säule des Kostendeckungsprinzips verbunden sind. Die Sanierungen dieser Wohnhausanlagen wären in diesen Fällen im Rahmen der umfassenden Erhaltungspflicht nach 1096 ABGB von den GBVs aus deren Eigenkapital zu finanzieren, sofern die laufend eingehobenen Entgelte in Summe dafür nicht ausreichen sollten. Alleine anhand der beiden Bereiche Mietzinsbildung und Erhaltungspflichten kann man ersehen, dass sich nicht zu unterschätzende Herausforderungen bei der Vermietung von im Wohnungseigentum der Bauvereinigung stehenden Mietgegenständen im Teilanwendungsbereich des MRG ergeben würden. Dies bei der Vertragsverfassung im Hinblick auf die wohnrechtlichen Klauselentscheidungen einerseits und andererseits aufgrund der besonderen Charakteristiken des Wohnungsgemeinnützigkeitsrechts und der damit verbundenen sensibel wahrzunehmenden Aufgaben und Verantwortungen der gemeinnützigen Wohnungswirtschaft. (43) vgl. etwa Popper, Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz 13 Abs 1 WGG (44) vgl. etwa Würth in Rummel, ABGB, 3.Auflage, 1096 ABGB Rz 5; RS (45) vgl. etwa Böhm, Erhaltung des Mietgegenstandes: alles neu (Teil I) Mietgegenstände außerhalb des WGG und des Vollanwendungsbereichs des MRG, immolex 2007,262ff; Pletzer, Erhaltungspflichten im Mietrecht zum aktuellen Stand der Diskussion, bbl 210,131ff; Böhm/Graf, Miete und Konsumentenschutz I, immolex 2007, 102ff (46) vgl. OGH 7 Ob 78/06f; 1 Ob 241/06g (47) vgl. Böhm, Pyrrhussieg für die Vermieter!, immolex 2009,198 (48) vgl. Etzersdorfer, Erhaltung und nützliche Verbesserung, 63 (49) vgl. Pletzer, Erhaltungspflichten im Mietrecht zum aktuellen Stand der Diskussion, bbl 210,131ff; Faber, Auswirkungen des Gewährleistungs Änderungsgesetzes auf Bestandverhältnisse, immolex 2001,246ff (50) vgl. OGH 5 Ob 192/00x; LGZ Wien MietSlg (51) vgl. OGH 5 Ob 192/00x Seite 18 Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Fachzeitschrift vereinigung Österreichs Seite 19

11 Das gesamte Wohnrecht unter einem Dach! Wohnrecht Kurzkommentar Der einbändige Kurzkommentar gewährleistet eine übersichtliche und zeitsparende Schnellinformation über die aktuelle Judikatur und Literatur ohne Überfrachtung mit ausführlichen Lehrmeinungen zu den wichtigsten wohnrechtlichen Gesetzen. Von ausgewiesenen Experten aus Praxis und Lehre werden folgende Bestimmungen kommentiert: Mietrechtsgesetz Richtwertgesetz Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (vollständig) Wohnungseigentumsgesetz Energieausweis-Vorlagegesetz Heizkostenabrechnungsgesetz Auf Literaturmeinungen wird insbesondere dort Bezug genommen, wo keine aktuelle Judikatur vorliegt oder eine solche uneinheitlich ist. Die Herausgeber: RA Mag. Dr. Alexander Illedits ist Partner der Winkler Reich-Rohrwig Illedits Wieger Rechtsanwälte Partnerschaft und Autor zahlreicher Veröffentlichungen zum allgemeinen Zivilrecht mit Schwerpunkt Miet- und Wohnrecht. RA Dr. Otto Reich-Rohrwig ist Seniorpartner der Winkler Reich-Rohrwig Illedits Wieger Rechtsanwälte Partnerschaft, die seit Jahrzehnten schwerpunktmäßig miet- und wohnrechtliche Themen behandelt. Preis 168, Wien Seiten Best.-Nr ISBN JETZT BESTELLEN! Tel.: Versandkostenfreie Lieferung bei Bestellung unter shop.lexisnexis.at