Honorarpflegekräfte im Krankenhaus Problembereiche und Lösungen (?)

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1 Honorarpflegekräfte im Krankenhaus Problembereiche und Lösungen (?) kwm krankenhausgespräche, Berlin, Fachanwalt für Medizinrecht Lehrbeauftragter für Medizinrecht an der Steinbeis-Hochschule Berlin kwm rechtsanwälte kanzlei für wirtschaft und medizin Münster, Berlin, Hamburg, Bielefeld Unter den Linden 24/Friedrichstraße , Berlin

2 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

3 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

4 I. Ausgangslage Das Wichtigste in Kürze Die Beschäftigung in Gesundheits- und Pflegeberufen ist in den letzten zehn Jahren um ein Fünftel gewachsen. Jeder zehnte sozialversicherungspflichtig Beschäftigte arbeitet mittlerweile in einem Gesundheits- oder Pflegeberuf. Der Frauenanteil unter den Beschäftigten im Gesundheits- und Pflegesektor ist deutlich größer als bei der Gesamtbeschäftigung. Sowohl Teilzeit- als auch Vollzeitbeschäftigung sind gestiegen waren ein Drittel der im Gesundheits- und Pflegeberufen sozialversicherungspflichtig Beschäftigten in Teilzeit tätig. Minijobber sind in Gesundheits- und Pflegeberufen unterdurchschnittlich vertreten. Die Arbeitslosigkeit in Gesundheits- und Pflegeberufen ist in den letzten Jahren deutlich zurückgegangen waren in Gesundheits- und Pflegeberufen durchschnittlich Stellen gemeldet. Die Besetzung offener Stellen im Gesundheitssektor, insbesondere bei Ärzten, Kranken- und Gesundheitspflegekräften sowie Altenpflegefachkräften fällt zunehmend schwerer. Fachkräfteengpässe zeigen sich nahezu in allen Bundesländern. Quelle: Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarktbericht 2011, Gesundheits- und Pflegeberufe, Dez. 2011

5 I. Ausgangslage Quelle: Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarktbericht 2011, Gesundheits- und Pflegeberufe, Dez. 2011

6 I. Ausgangslage Quelle: Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarktbericht 2011, Gesundheits- und Pflegeberufe, Dez. 2011

7 I. Ausgangslage Quelle: Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarktbericht 2011, Gesundheits- und Pflegeberufe, Dez. 2011

8 I. Ausgangslage Zahlen: - offene Stellen sind bei Gesundheits- und Krankenpflegern durchschnittlich 105 Tage vakant - auf 100 vakante Stellen kommen 88 Arbeitslose Quelle: Bundesagentur für Arbeit, Der Arbeitsmarktbericht 2011, Gesundheits- und Pflegeberufe, Dez. 2011

9 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

10 II. Krankenpflege als Selbständige/r - Ist Krankenpflege grundsätzlich in Selbständigkeit möglich? - Ja! Sog. ambivalente Tätigkeit (Ausübung selbst. und angestellt möglich). - Stärkstes Indiz: 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI: Versicherungspflichtig sind selbständig tätige Nr. 1 ( ), Nr. 2 Pflegepersonen, die in der Kranken-, Wochen-, Säuglings- oder Kinderpflege tätig sind und im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Tätigkeit regelmäßig keine versicherungspflichtigen Arbeitnehmer beschäftigen, Nr. 3 Hebammen und Entbindungspfleger, ( ).

11 II. Krankenpflege als Selbständige/r - Pflegepersonen nach 2 Satz 1 Nr. 2 SGB VI sind: - Gesundheits- und Krankenpfleger/innen - Altenpfleger/innen - Masseure/Masseurinnen - Medizinische Bademeister/innen - Krankengymnasten/Krankengymnastinnen - Physiotherapeuten/Physiotherapeutinnen - Ergotherapeuten/Ergotherapeutinnen - Orthopisten/Orthopistinnen

12 II. Krankenpflege als Selbständige/r 14 Gesetz über den öffentlichen Gesundheitsdienst Berlin - Anzeigepflichten der Berufe des Gesundheitswesens (1) 1 Wer selbständig einen staatlich geregelten Beruf des Gesundheitswesens oder einen anderen staatlich geregelten Pflegeberuf ausüben will, hat unbeschadet weitergehender rechtlicher Verpflichtungen dem öffentlichen Gesundheitsdienst den Beginn und das Ende seiner Tätigkeit unter Nachweis der Berechtigung zur Berufsausübung oder zum Führen der Berufsbezeichnung anzuzeigen. 2 Diese Verpflichtung entfällt, sofern die zuständige Ärzte-, Zahnärzte-, Tierärzte- oder Apothekerkammer oder die Kammer für Psychologische Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten benachrichtigt wird. (2) Wer gegen Entgelt krankenpflegerische Tätigkeiten anbietet oder erbringt, hat dies unter Angabe seines Namens und seiner Anschrift sowie gegebenenfalls des Namens und der Anschrift der Einrichtung sowie Beginn und Ende der Tätigkeit unverzüglich dem öffentlichen Gesundheitsdienst anzuzeigen.

13 II. Krankenpflege als Selbständige/r - Besprechungsprotokoll des GKV-Spitzenverbandes, der Deutschen Rentenversicherung Bund und der Bundesagentur für Arbeit über Fragen des gemeinsamen Beitragseinzugs am 08./ (wiedergegeben in summa summarum 4/2012, S. 6 ff): - Zeitlich begrenzt eingesetzte Pflegekräfte und Honorarärzte sind in der Regel abhängig Beschäftigte.

14 II. Krankenpflege als Selbständige/r - BSG NJW 1994, 2974: - Für die Feststellung, ob eine abhängige Beschäftigung oder eine selbständige Tätigkeit vorliegt, ist die Gewichtung der Merkmale dahingehend maßgeblich, welche Merkmale überwiegen. Die Gewichtung ist stets eine Einzelfallbetrachtung unter Berücksichtigung aller Umstände.

15 II. Krankenpflege als Selbständige/r - Maßgeblich ist dabei nicht die konkrete Vereinbarung, sondern die tatsächlichen Gegebenheiten bei der Ausübung der Tätigkeit. - D.h., die vertragliche Vereinbarung muss sich in der Ausübung spiegeln.

16 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

17 III. Abgrenzungsmerkmale - Ausübung der Tätigkeit am Betriebssitz des Khs - Nicht zwingend Merkmal für abhängige Beschäftigung: insbesondere dann nicht, wenn sich die Tätigkeit nach objektiven Erfordernissen richtet, die nicht von Auftragnehmer und Auftraggeber beeinflussbar sind. Dies ist hier der Aufenthaltsort der zu pflegenden Person (bei stationärer Pflege: Khs oder Pflegeheim; bei ambulanter Pflege: Wohnung)

18 III. Abgrenzungsmerkmale - Weisungsgebundenheit ggü Ärzten in Bezug auf ärztliche Verordnungen - Ärztliche Verordnungen werden ausgeführt, die Umsetzung erfolgt jedoch eigenständig - Ärztliche Verordnung betrifft das Ob, nicht das Wie der Leistung - Pflegeleistung orientiert sich am Krankheitsbild (unbeeinflussbares, obj. Kriterium) - Handwerker, der Reparatur bei Auftraggeber ausführt, wird auch nicht zum Beschäftigten des Auftraggebers - Honorarkraft trägt Verantwortung für die Ausführung der Leistung und muss ggf. Anordnung hinterfragen/prüfen

19 III. Abgrenzungsmerkmale - Eingliederung in das Organisationsgeschehen des Khs - spricht für abhängige Beschäftigung - darauf achten, dass Honorarkräfte nicht in den Dienstplan aufgenommen werden, auch nicht als Max oder Moritz - eigene Dokumentation durch Honorarkraft - Vertragsakten nicht in der Personalabteilung führen, sondern z.b. im Einkauf - Getrennte Dienstkleidung, mind. Hinweis auf Namensschild

20 III. Abgrenzungsmerkmale - Zusammenarbeit mit angestellten Pflegern/Schwestern/Ärzten - Spricht zunächst für abhängige Beschäftigung, wenn in der Tätigkeitsausübung keine Unterscheidbarkeit feststellbar ist - Daher hier darauf achten, dass Honorarkraft nicht an der täglichen Organisationsroutine teilnimmt (Dienstbesprechungen, Teamsitzungen, keine Ämterübernahme; Bestellungen, Laborpost etc. allein durch Angestellte)

21 III. Abgrenzungsmerkmale - Eingliederung in das Schichtsystem - spricht für abhängige Beschäftigung - wenn möglich, schichtübergreifend einsetzen - Einsatzzeiten aushandeln und auch Absagen notieren - Deckung von Personalmangel - m.e. neutral, da Fremdeinkauf von Leistungen immer auf diesem Grund beruht

22 III. Abgrenzungsmerkmale - Mangelndes unternehmerisches Risiko - kein Einsatz von Kapital (es gibt auch Unternehmer, die kein oder nur sehr wenig Kapital einsetzen müssen!) - aber: jederzeitiges Insolvenzrisiko (insb. bei Angestellten!) - kein Anspruch auf Dienste

23 III. Abgrenzungsmerkmale - Auftreten am Markt als Unternehmer - eigene Betriebsstätte - AGB der Honorarkraft; werden sie nicht akzeptiert, Nebenabrede treffen - eigene Website - mehrere Auftraggeber - freies Einteilen der Arbeitskraft und -zeit - eigene Betriebsmittel werden eingesetzt (PKW, Kleidung [ggf. beim Khs gegen Leihgebühr], Schutzmittel etc) - Abrechnung per angefangener Viertelstunde - Leistung kann durch Dritte erbracht werden (BAG v , 5 AZR 253/00, Rz. 29; aber: BSG v , B 12 KR 21/07 R, Rz. 17)

24 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - LSG Bayern, Urteil vom , L 5 R 867/08, zu ambulanten Pflegekräften - LSG Bayern, Urteil vom , L 5 R 627/09, zu ambulanten Pflegekräften - LSG Berlin-Bbg., Urteil vom , L 1 KR 206/09, zu Touristenführern im Bundesrat

25 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - SG Mannheim, Urteil vom , S 15 R 2545/09 (nicht rkr.) - Statusfeststellungsverfahren eines Honoraranästhesisten, SG kommt zum Ergebnis, dass Arzt sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist - obwohl Honorarvertrag selbständige Tätigkeit nahe legt - obwohl sich Tätigkeit des Arztes von den Tätigkeiten der abhängig beschäftigten Anästhesisten unterschied (keine Neuaufnahme und Entlassung von Patienten, keine interne Fortbildungsverpflichtung, keine Dienstplanerstellung, keine Beteiligung am Qualitätsmanagement - obwohl er Dienste ablehnen durfte und keine Entgeltfortzahlung vereinbart war - obwohl er keinem fachlichen Weisungsrecht unterlag

26 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - SG Mannheim, Urteil vom , S 15 R 2545/09 - Statusfeststellungsverfahren eines Honoraranästhesisten, SG kommt zum Ergebnis, dass Arzt sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist - da die für eine abhängige Beschäftigung sprechenden Indizien überwiegen würden: - Ausüben der Tätigkeiten in den Räumen der Klinik innerhalb eines festen zeitlichen Rahmens (keine eigenen Räume gemietet und keine Erbringung von fachärztlichen Leistungen auf eigene Rechnung), in räumlicher Sicht war der Arzt in die Unternehmensorganisation der Klinik eingegliedert - Fehlen eines eigenen unternehmerischen Risikos: kein eigenes Kapital oder Arbeitskraft auch mit der Gefahr eines Verlustes eingesetzt, mithin der Erfolg des Einsatzes ungewiss - Arzt erschien in der Außenwirkung als Teil der Klinik (Kleidung pp.)

27 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - SG Mannheim, Urteil vom , S 15 R 2545/09 - Bewertung: - Nach diesem Urteil wird es zumindest in der Anästhesie sehr schwer, freiberuflich tätige reine Honorarärzte zu beschäftigen. Es wird fast unmöglich sein, sämtliche Punkte zu erfüllen, insbesondere hängt hier auch viel vom Honorararzt selbst ab, worauf das Khs keinen Einfluss hat. - Die Voraussetzungen sind leichter erfüllbar bei klar abgrenzbaren Bereichen, sowie bei ausschließlichem Einsatz von Ärzten, die entweder eine vertragsärztliche oder private Praxis führen.

28 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - Aber: SG Berlin, Urteil vom , S 208 KR 102/09 (rechtskräftig) - Statusfeststellungsverfahren eines Honoraranästhesisten, SG kommt zum Ergebnis, dass Arzt NICHT sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist - da Honorarvertrag selbständige Tätigkeit nahe legt - da sich Tätigkeit des Arztes von den Tätigkeiten der abhängig beschäftigten Anästhesisten unterschied (OP-Saal konnte ausgesucht werden; OPs konnten abgesagt werden; keine Aufklärungsgespräche durch Honorararzt; keine Aufgaben und Positionen im Khs wahrgenommen) - da er Dienste ablehnen durfte und keine Entgeltfortzahlung vereinbart war - da er keinem fachlichen Weisungsrecht unterlag

29 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - Aber: SG Berlin, Urteil vom , S 208 KR 102/09 (rechtskräftig) - Statusfeststellungsverfahren eines Honoraranästhesisten, SG kommt zum Ergebnis, dass Arzt NICHT sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist - Stundenabrechnung spreche zwar für Arbeitsverhältnis, jedoch hier Bezahlung nach angefangenen ¼-Stunden - keine Abrechnung von größeren Pausen - AGB wurden vereinbart! - Haftpflichtversicherung wurde von Honorararzt getragen

30 III. Abgrenzungsmerkmale Rechtsprechung der Sozialgerichte - Aber: SG Berlin, Urteil vom , S 208 KR 102/09 (rechtskräftig) - Bewertung: - aus Sicht der Khs und Honorarärzte zu begrüßen, doch stellt Urteil eine Einzelfallentscheidung dar, bietet aber Anhaltspunkte für die Vertragsgestaltung - fraglich, ob Urteil in einer Berufung gehalten hätte, da SG viele Punkte, die beispielsweise das SG Mannheim angesprochen hat, unbeachtet lässt (z.b. wirtschaftliches Risiko, eigene Räume)

31 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

32 IV. Risiken - Bei Betriebsprüfungen im Khs: - Feststellung, dass Pflegekräfte tatsächlich Arbeitnehmer sind: Nachversicherung, ggf. bis zum Ende der Verjährung (4 Jahre) - ggf. Nachversteuerung mit Lohnsteuer (Achtung: Gefahr der Steuerhinterziehung, 370 AO auch für die Pflegekraft!) - möglicherweise Anzeige durch die Sozialversicherungsträger bei der Staatsanwaltschaft wegen Nichtabführens von Arbeitnehmerentgelten (Sozialversicherungsbeiträge), 266a StGB - Bei MDK-Prüfungen: - Verweigerung der Honorarzahlung oder -rückforderungen seitens der Krankenkassen? Keine Änderung von 2 KHEntgG im Bereich der Pflegekräfte

33 IV. Risiken - Bei internen Revisions- und/oder Compliance- Prüfungen im Khs: - schlimmstenfalls bei Kenntnis des Geschäftsführers könnte darin eine Pflichtverletzung gesehen werden, die zur Kündigung des GF-Anstellungsvertrages und zu Regressforderungen seitens des Trägers führen könnte (worst-case-szenario) - Interne Verstimmungen im Khs - Konflikte mit angestellten Pflegekräften - Haftungsrisiken - Wer haftet bei Behandlungs-/Pflegefehlern: Khs oder Honorarpflegekraft?

34 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

35 V. Alternativen - Arbeitnehmerüberlassung (ggf. durch Gründung einer eigenen AÜ-Gesellschaft) - Anstellung - Befristung - in Teilzeit - Rahmenarbeitsverhältnis - Abrufarbeitsverhältnis - flexible Arbeitszeitmodelle

36 Inhaltsübersicht I. Ausgangslage II. III. IV. Krankenpflege als Selbständige/r? Abgrenzungsmerkmale Risiken V. Alternativen VI. Fazit

37 VI. Fazit - Anstellung oder Arbeitnehmerüberlassung ist der sicherste Weg - im Zweifel könnte ein Statusfeststellungsverfahren bei der DRV Bund (Clearingstelle) beantragt werden ( 7a SGB IV); hat den Vorteil, dass SozVers-Beiträge erst ab rechtskräftigem Abschluss des Verfahrens fällig werden (Frist für Antragstellung beachten! Ein Monat nach erstmaliger Aufnahme der Tätigkeit); für die Zeit des Verfahrens ist jedoch eine der gesetzlichen KV und RV gleichwertige Versicherung des Mitarbeiters nachzuweisen

38 Haben Sie noch Fragen?

39 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! Fachanwalt für Medizinrecht Lehrbeauftragter für Medizinrecht an der Steinbeis-Hochschule Berlin kwm rechtsanwälte kanzlei für wirtschaft und medizin Münster, Berlin, Hamburg, Bielefeld Unter den Linden 24/Friedrichstraße , Berlin

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