Gesundheitswesen Stand: 29. April 2011

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1 Gesundheitswesen Stand: 29. April 2011 Inhaltsverzeichnis 1. Pharmazie- und Medizinrecht Ärztliches Berufsrecht - Patientenzuweisungen Arztstrafrecht Ausstehende Medikamentenzuzahlungen eine Forderung gegenüber der Krankenkasse Steuern Steuern I : Änderung zur Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung Steuern II: Neuregelung bei den Anzeigepflichten im Todesfall Steuern III: Niedrigerer Umsatzsteuersatz für Sondennahrung... 5

2 1. Pharmazie- und Medizinrecht 1.1. Ärztliches Berufsrecht - Patientenzuweisungen In zwei grundlegenden Entscheidungen hat sich der Bundesgerichtshof BGH (Urteile vom 13. Januar 2011, Az: I ZR 111/08 und 112/08) erneut mit der Zuweisung von Patienten beschäftigt und die bestehenden Grenzen weiter konkretisiert. In den Entscheidungen hat der BGH die Zusammenarbeit von zwei HNO-Ärzten mit einem Betrieb für Hörgeräte untersagt. Er hat klargestellt, dass unter das Zuweisungsverbot gem. 34, Abs. 5 der Musterberufsordnung für Ärztinnen und Ärzte (MBO) jede Form ärztlichen Verhaltens fällt, das der Patient als Empfehlung interpretieren könnte. Schutzobjekt der Norm ist die Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit und das Ansehen des Arztes in der Bevölkerung. Es darf unter keinen Umständen der Verdacht aufkommen, der Arzt würde therapeutische Entscheidungen von berufsfremden Erwägungen abhängig machen. Insoweit lässt der BGH eine konkrete Zuweisung in den Fällen zu, in denen sich wegen der speziellen Situation des Patienten ein konkreter Vorteil für den Patienten ergibt, der nicht auf allgemeine Grundsätze wie lange Erfahrung oder vertrauensvolle Zusammenarbeit reduziert werden kann. Ferner hat der BGH in den Entscheidungen bzgl. der Beteiligung von Ärzten an Unternehmen im Gesundheitswesen unter Bezugnahme auf 31 MBO ausgeführt, dass es Ärzten verboten ist, Patienten oder Untersuchungsmaterial gegen Gewährung von Entgelt oder anderen Vorteilen zuzuweisen oder sich die Zuweisung versprechen oder gewähren zu lassen oder selbst zu versprechen oder zu gewähren. Nach Auffassung des BGH ist die Unabhängigkeit ärztlicher Entscheidungen von merkantilen Gesichtspunkten ein zentraler Grundsatz jeder ärztlichen Berufsordnung und verstößt ein Arzt hiergegen, der an einem Unternehmen beteiligt ist, bei dem ein Zusammenhang zwischen der Beteiligung und dem Volumen der Zuweisungen nachgewiesen werden kann. Fazit: Mit den dargestellten Entscheidungen stellt der Bundesgerichtshof einmal mehr klar, wie hoch die Maßstäbe sind, die bei Kooperationen im Gesundheitswesen beachtet werden müssen. Wir empfehlen daher unbedingt die ausführliche rechtliche Überprüfung jedes Kooperationsvorhabens vor dessen Umsetzung Arztstrafrecht Wie wir bereits in unseren Newsletterbeiträgen aus Oktober 2010 und Januar 2011 dargestellt haben, besteht derzeit eine Tendenz in der Rechtsprechung im Rahmen der Überprüfung von Vereinbarungen und Kooperationen zwischen Niedergelassen Ärzten und Pharmaunternehmen, Apothekern und anderen Marktteilnehmern im Gesundheitswesen auf Bestechlichkeit gem. 299 StGB, die beteiligten Ärzte als Beauftragte der Krankenkassen zu betrachten. Dies hat zur Folge, dass für die Ärzte erstmals der Anwendungsbereich des 299 Abs. 1 StGB eröffnet wird und sie sich, zumindest nach Auffassung einiger Gerichte (wir berichteten: AG Ulm, Urteil vom 26. Oktober 2010, 3 Cs 37 Js 9933/07 und OLG Braunschweig, Beschluss vom 23. Februar 2010, AZ: Ws 17/10), der Strafbarkeit wegen Untreue und Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr gem. 299 Abs. 1 StGB strafbar machen können. Erstmals muss sich nun der Bundesgerichtshof (Az.: 3 StR 458/10) mit dieser Frage auseinandersetzen. Die Verhandlung fand am 17. März 2011 statt, die Entscheidung wird für den 5. Mai 2011 erwartet. In dem konkreten Fall hat eine Firma für Medizingeräte den Ärzten die Kosten für hochwertige Reizstromgeräte in ihren Praxen erlassen, wenn sie ihren Patienten Therapiegeräte derselben Firma zur Eigenanwendung zu Hause verordneten. Nach Ansicht der Bundesanwaltschaft ist dies als Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafbar. Die AOK-Niedersachsen zahlte der beschuldigten Firma pro Reizstromgerät 75,00 Euro zzgl. Mehrwertsteuer. Wenn die Ärzte ausreichend viele Verordnungen ausstellten, wurden ihnen die Kosten für die Geräte in ihrer Praxis ganz erlassen. Der Hersteller hatte bei seiner Preisberechnung pro Verordnung 10,00 Euro bis 15,00 Euro als Rückzahlung an den Arzt einkalkuliert. Den hierdurch entstandenen Schaden beziffert die Krankenkasse auf rund ,00 Euro. Insgesamt verschrieben die Ärzte zwischen 2004 und 2008 mehr als Reizstromgeräte. Es liegen keine Anhaltspunkte dafür vor, dass die Verordnungen aus medizinischer Sicht unnötig waren - dies ist allerdings auch nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit wegen Bestechung/ Bestechlichkeit. Der BGH muss sich nun erstmals mit der rechtlichen Grundsatzfrage auseinandersetzen, ob die Ärzte bei der Verordnung von Hilfsmitteln als Beauftragte der gesetzlichen Krankenkassen gehandelt haben, denn nur dann wäre der Tatbestand der Bestechung gem. 299 Abs. 1 StGB erfüllt. Fazit: Der Ausgang des Verfahrens ist für viele zukünftige Kooperationen im Gesundheitswesen unter Beteiligung von Niedergelassenen Leistungserbringern von entscheidender Bedeutung. Denn wenn erst einmal das Damoklesschwert eines Strafverfahrens über einem Kooperationsvorhaben schwebt, wird dies selbstverständlich die Bereitschaft zur Teilnahme an rechtlich nicht eindeutig unbedenklichen Vorhaben mindern. Wir wiederholen daher unsere bisherigen Empfehlungen in diesem Zusammenhang mit Nachdruck und raten dazu jedes noch so geringfügige Kooperationsvorhaben vor Umsetzung unbedingt einer eingehenden rechtlichen Überprüfung zu unterziehen

3 1.3. Ausstehende Medikamentenzuzahlungen eine Forderung gegenüber der Krankenkasse In der täglichen Praxis vieler Apotheker kann die Medikamentenzuzahlung nicht immer direkt beim Kunden eingezogen werden. Insbesondere bei der Versorgung von Heimbewohnern kommt es immer wieder dazu, dass sich nach der Abgabe des Medikaments zeigt, dass der Heimbewohner über keine Mittel (mehr) verfügt, aus denen die Zuzahlung erbracht werden kann. Für die Apotheker stellt sich dann die Frage, wie und vor allem wem gegenüber diese Beträge eingetrieben werden können. Hierzu dient der folgende Beitrag. 1. Bei der Abgabe sämtlicher Apothekenprodukte an Privatversicherte kommt ein Kaufvertrag zwischen dem Apotheker und dem privatversicherten Kunden zustande. Soweit hier Forderungen offen stehen, können diese vom Apotheker auf dem üblichen Wege angemahnt und durchgesetzt werden. Gleiches gilt für die Abgabe freiverkäuflicher bzw. nicht verschreibungspflichtiger Produkte gegenüber gesetzlich krankenversicherten Kunden, soweit diese Produkte gemäß 34 SGB V von der Versorgung ausgenommen sind. 2. Bei gesetzlich Krankenversicherten kommt ansonsten, d. h. insbesondere bei der Abgabe verschreibungspflichtiger Medikamenten gegen Rezept, ein Kaufvertrag zwischen dem Apotheker und der gesetzlichen Krankenversicherung zustande. Diese wendet ihrem Versicherten das Medikament im Wege der sog. Sachleistung zu. Der Kaufpreisanspruch steht daher dem Apotheker nicht gegenüber dem Versicherten, sondern allein gegenüber der Krankenversicherung zu. Die im SGB V niedergelegte Zuzahlungspflicht ( 31 III SGB V) ändert dieses Prinzip nicht ab. Der über die Beitragspflicht hinausgehende Zuzahlungsanspruch besteht daher seitens der gesetzlichen Krankenversicherung gegenüber ihrem Versicherten. 3. Soweit der Apotheker, der zur Einziehung insoweit verpflichtet ist, diese Zuzahlung vereinnahmen kann, besteht mithin eine Forderung der Krankenversicherung gegenüber dem Apotheker. Diese wird allerdings nach der gesetzlichen Regelung in 43b SGB V mit dem Kaufpreisanspruch des Apothekers verrechnet, so dass der Kaufpreisanspruch des Apothekers nur noch bezüglich der Differenz besteht. Soweit die Zuzahlung vom Apotheker aber nicht vereinnahmt werden konnte, besteht sein Kaufpreisanspruch gegenüber der Krankenversicherung ungemindert fort. 4. Mahnung: Gemäß 43b Abs. 1 SGB V ist es aber allerdings die Aufgabe des Apothekers (Leistungserbringer), den Versicherten noch einmal gesondert schriftlich zur Erbringung der Zuzahlung aufzufordern. 5. Weitere Einziehung: Erfolgt hierauf gleichwohl keine Zahlung, ist es danach aber allein das Recht der Krankenkasse, die ihr zustehende Forderung gegenüber dem Versicherten einzuziehen. Die Krankenkasse trägt daher auch das Inkassorisiko. 6. Faktisch behandeln die Krankenkassen die Apotheker bei der Abrechnung stets so, als ob diese die Zuzahlungen in jedem Fall eingetrieben hätten, weswegen bei den Apothekern Forderungen offen bleiben. 7. Betriebswirtschaftlich dürfte es ratsam sein, die entsprechenden Außenstände nicht monatlich, sondern etwa halbjährlich, jedenfalls aber zumindest einmal jährlich gegenüber den verschiedenen Krankenversicherungen geltend zu machen. Soweit nicht bereits verjährt, könnten diese Außenstände auch für die Vergangenheit geltend gemacht werden. Eine Hemmung der Verjährung tritt regelmäßig erst mit Klageerhebung ein. Gesundheitsministerium veröffentlicht die Eckpunkte zum geplanten Versorgungsgesetz. Das BMAS hat am 8. April 2011 die Eckpunkte zum geplanten Versorgungsgesetz veröffentlicht. Unter gungsgesetz/eckpunkte_versorgungsgesetz_ pdf können diese eingesehen werden. Ihre Ansprechpartner: Reinhard H. Liedgens Rechtsanwalt Fachanwalt für Medizinrecht, Arbeitsrecht und Erbrecht Fon ,, liedgens@axis.de Daniel Klostermann Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Fon ,, klostermann@axis.de 2. Steuern 2.1. Steuern I : Änderung zur Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung Eine deutliche Verschärfung werden in Kürze die Regelungen zur strafbefreienden Selbstanzeige bei Steuerhinterziehung erfahren. Die Regelungen des neuen 371 AO (Abgabenordnung) treten ab dem Tag mit der Unterzeichnung des Schwarz

4 geldbekämpfungsgesetzes in Kraft. Dies wird spätestens für Ende Mai erwartet. Das so genannte Schwarzgeldbekämpfungsgesetz erlaubt zwar weiterhin die strafbefreiende Selbstanzeige. Steuersünder müssen jedoch einige Besonderheiten und Verschärfungen beachten. Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang Für eine wirksame Selbstanzeige ist es künftig erforderlich, dass alle unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart (beispielsweise Einkommensteuer oder Umsatzsteuer) vollständig offenbart werden. In der Vergangenheit war es noch möglich, die Selbstanzeige auf bestimmte Steuerquellen wie Länder zu beschränken. Nach der neuen Regelung muss eine strafbefreiende Selbstanzeige alle Sachverhalte der gleichen Einkunftsart offenlegen. Die früher mögliche "gestückelte" Selbstanzeige führt damit nicht mehr zur Steuerfreiheit. Beispiel: Der Steuersünder offenbart lückenlos alle steuerlichen Vergehen bei der Einkommensteuer, "vergisst" aber ein Vergehen bei der Umsatzsteuer. Folge: Die strafbefreiende Selbstanzeige erstreckt sich nur auf die Einkommensteuer aber nicht auf die Umsatzsteuer. Die neue Rechtsvorschrift bezieht sich auf "alle unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang". Der genaue Wortlaut lautet wie folgt: "Wer gegenüber der Finanzbehörde zu allen unverjährten Steuerstraftaten einer Steuerart in vollem Umfang die unrichtigen Angaben berichtigt, die unvollständigen Angaben ergänzt oder die unterlassenen Angaben nachholt, wird wegen dieser Steuerstraftaten nicht nach 370 AO bestraft. Bis zum Inkrafttreten der Neuregelung werden allerdings Teilselbstanzeigen in dem erklärten Umfang noch zur Straffreiheit führen. Damit soll das Vertrauen in die Rechtspraxis der Vergangenheit geschützt werden. Der Bundesgerichtshof (BGH) hatte im Mai des letzten Jahres eine Kehrtwende in seiner Rechtsprechung vorgenommen und Teilselbstanzeigen als unwirksam beurteilt. Der Gesetzgeber ist der Auffassung, dass das Vertrauen der Bürger in die Vorhersehbarkeit strafrechtlicher Sanktionen aus Gründen der Rechtssicherheit und der Verfahrensfairness schützenswert ist. Der geänderten Rechtsauffassung des BGH wird durch die Gesetzesänderung für die Vergangenheit deshalb die Grundlage entzogen. Bekanntgabe der Prüfungsanordnung Sobald der Steuerpflichtige eine Prüfungsanordnung vom Finanzamt erhält, entfaltet eine danach beim Finanzamt eingereichte Selbstanzeige keine Straffreiheit mehr. Der Wortlaut des neuen 371 Abs. 2 AO legt damit den Zeitpunkt, ab dem eine Steuerhinterziehung als entdeckt gilt, weiter nach vorn. Eine strafbefreiende Selbstanzeige ist danach ab dem Zeitpunkt nicht mehr möglich, zu dem das Finanzamt eine Prüfung angeordnet hat. Wortlaut des neuen 371 Absatz 2 AO: Straffreiheit tritt nicht ein, wenn 1. bei einer der zur Selbstanzeige gebrachten unverjährten Steuerstraftaten vor der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung a) dem Täter oder seinem Vertreter eine Prüfungsanordnung nach 196 bekannt gegeben worden ist oder b) dem Täter oder seinem Vertreter die Einleitung des Straf- und Bußgeldverfahrens bekannt gegeben worden ist oder c) ein Amtsträger der Finanzbehörde zur steuerlichen Prüfung, zur Ermittlung einer Steuerstraftat oder einer Steuerordnungswidrigkeit erschienen ist oder 2. eine der Steuerstraftaten im Zeitpunkt der Berichtigung, Ergänzung oder Nachholung ganz oder zum Teil bereits entdeckt war und der Täter dies wusste oder bei verständiger Würdigung der Sachlage damit rechnen musste oder 3. die nach 370 Absatz 1 verkürzte Steuer oder der für sich oder einen anderen erlangte nicht gerechtfertigte Steuervorteil einen Betrag von Euro je Tat übersteigt Strafzuschlag (Verwaltungsszuschlag) von 5 Prozent Eine Besonderheit wird somit zukünftig für Steuerhinterziehungen größeren Ausmaßes gelten. Hier wird eine Straffreiheit für solche Taten nicht gewährt, bei denen der hinterzogene Betrag eines Jahres EUR übersteigt. Allerdings kann der Täter auch in diesen Fällen der Strafverfolgung entgehen, wenn er neben der Steuernachzahlung zuzüglich der Hinterziehungszinsen gemäß 235 AO freiwillig fünf Prozent der jeweiligen einzelnen verkürzten Steuer zu Gunsten der Staatskasse leistet. Strafbefreiende Selbstanzeige nur bei Rückkehr zur Steuerehrlichkeit Der Bundesgerichtshof hat in seinem Beschluss vom 20. Mai StR 577/09 die Voraussetzungen, unter denen Straffreiheit wegen einer Selbstanzeige erlangt werden kann, konkretisiert. Danach ist eine Tatentdeckung in der Regel bereits dann anzunehmen, wenn nach Aufdeckung einer Steuerquelle unter Berücksichtigung vorhandener weiterer Umstände nach allgemeiner kriminalistischer Erfahrung eine Steuerstraftat oder ordnungswidrigkeit nahe liegt. Stets ist die Tat entdeckt, wenn der Abgleich mit den Steuererklärungen des Steuerpflichtigen ergibt, dass die Steuerquelle nicht oder unvollständig angegeben wurde. Mit den Änderungen in der Abgabenordnung zur Selbstanzeige setzt der Gesetzgeber die teilweise vom BGH im Beschluss vom 20. Mai 2010 geforderten Änderungen zur Abschaffung der Teilselbstanzeige um

5 2.2. Steuern II: Neuregelung bei den Anzeigepflichten im Todesfall Der Regierungsentwurf vom 2. August 2010 zur Änderung steuerlicher Verordnungen sieht Änderung bei der Erbschaftsteuer-Durchführungsverordnung (ErbStDV) hinsichtlich der Anzeigepflichten vor. Die sollen ab dem Tag nach der Verkündung in Kraft treten: Die Bagatellgrenze, bis zu der Vermögensverwahrer und -verwalter (1 Abs. 4 Nr. 2 ErbStDV) sowie Versicherungsunternehmen (3 Abs. 3 Satz 2 ErbStDV) auf eine Anzeige der von ihnen für den Erblasser verwahrten bzw. verwalteten Vermögensgegenstände verzichten können, wird von Euro auf Euro verdoppelt. Damit kann in vielen Fällen mit geringen Guthabenständen eine Anzeige unterbleiben, so dass sich der Aufwand für die Banken wie auch für die Finanzverwaltung entsprechend verringert. Für die Anzeigen der Wertpapieremittenten, die auf den Namen lautende Aktien oder Schuldverschreibungen ausgegeben, gab es bisher keine Freigrenze für den Verzicht auf eine Anzeige. Hier wird ebenfalls die Bagatellgrenze von Euro eingeführt ( 2 Satz 2 ErbStDV) Nach 12 Absatz 4 BewG erfolgt die Bewertung von noch nicht fälligen Ansprüchen aus Lebens-, Kapitaloder Rentenversicherungen für Bewertungsstichtage ab dem nur noch mit dem Rückkaufswert. Deshalb ist in der Anzeige der Versicherungsunternehmen über den Wechsel des Versicherungsnehmers vor Eintritt des Versicherungsfalles die bisherige Angabe der eingezahlten Prämien oder Kapitalerträge entbehrlich ( 3 Abs. 2 Satz 3 ErbStDV). Durch das Erbschaftsteuerreformgesetz wurden der Freibetrag für Hausrat und andere bewegliche körperliche Gegenstände für Erwerber der Steuerklassen II und III ( 13 Abs. 1 Nr.1c ErbStG) und der persönliche Freibetrag für Erwerber der Steuerklasse III ( 16 Abs. 1 Nr. 7 ErbStG) erhöht. Die Bagatellgrenzen, bei denen die Nachlassgerichte, Notare und sonstigen Urkundspersonen in Erb- und Schenkungsfällen auf eine Anzeige nach verzichten können, werden entsprechend auf die veränderten Freibeträge angepasst 7, 8 ErbStDV). Das Muster 1 zu 1 ErbStDV wurde auf die Anzeigepflicht inländischer Vermögensverwahrer und - verwalter hinsichtlich der Vermögensgegenstände des Erblassers erweitert, die sich im Gewahrsam unselbstständiger Zweigniederlassungen im Ausland befinden (BFH 31. Mai 2006, II R 66/04, BStBl II 2007 S. 49). Die zusätzlichen Angaben im Formular sollen sicherstellen, dass die Institute dieser Verpflichtung nachkommen und die entsprechenden Angaben machen Im Muster 2 zu 3 ErbStDV muss der Zeitpunkt der Auszahlung bzw. Zurverfügungstellung der Versicherungssumme aufgeführt werden, wenn die Versicherungssumme einem anderen als dem Versicherungsnehmer zu Lebzeiten des Versicherungsnehmers ausgezahlt oder zur Verfügung gestellt wird. Diese Zusatzangabe in der Anzeige des Versicherungsunternehmens ermöglicht es der Finanzverwaltung, den Zeitpunkt der Ausführung der Schenkung und damit die Steuerentstehung zu bestimmen Steuern III: Niedrigerer Umsatzsteuersatz für Sondennahrung Das Finanzgericht Münster (Urteil vom 16. Dezember 2010, Az.: 5 K 1462/09 U) hat entschieden, dass die Lieferung von Sondennahrung nicht mit dem vollen Umsatzsteuersatz von 19 % (bis %) sondern lediglich mit 7 % zu besteuern ist. Insbesondere Apotheker, Sanitätshäuser und ähnliche Unternehmen sollten daher für die Zeit rückwirkend bis 2006 ihre Umsatzsteuerbescheide prüfen. Soweit darin Umsätze für die Lieferung von Sondennahrung enthalten sind, sollte die Änderung der Umsatzsteuerfestsetzung beantragt werden. Zwar kommt eine Rückzahlung zu viel gezahlter Umsatzsteuer nicht sofort in Betracht. Das beklagte Finanzamt hat gegen die Entscheidung des FG Revision eingelegt, so dass zunächst noch die Entscheidung des Bundesfinanzhofes (Az.: V R 5/11) abzuwarten ist. Unter Bezugnahme auf die Entscheidung des FG bewirkt aber der Einspruch gegen die Ablehnung der beantragten Änderung, dass die Bescheide offen gehalten werden und eine Steuerrückerstattung ggf. nach der Entscheidung des BFH erfolgt Ihre Ansprechpartner: Hans-Helmuth Delbrück Rechtsanwalt, Steuerberater Fachanwalt für Steuerrecht, vereidigter Buchprüfer Fon ,, delbrueck@axis.de Dipl.-Kfm. Stefan Wallner Steuerberater Fon ,, wallner@axis.de - 5 -

6 Ansprechpartner Hans-Helmuth Delbrück Rechtsanwalt, Steuerberater, Fachanwalt für Steuerrecht, vereidigter Buchprüfer Fon Dipl.-Kfm. Stefan Wallner Steuerberater, Fon Reinhard H. Liedgens Rechtsanwalt, Fachanwalt für Medizinrecht, Arbeitsrecht und Erbrecht Fon Daniel Klostermann Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Fon AXER PARTNERSCHAFT Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Steuerberater Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Schlüterstraße 41, Berlin Fon: , Fax: axis Steuerberatungsgesellschaft mbh Dürener Straße 295, Köln Fon: , Fax: Centroallee 285, Oberhausen Fon: , Fax: Heinrichstraße 155, Düsseldorf Fon: , Fax: Die Ausführungen in dieser Publikation sollen einer allgemeinen Information dienen. Ein Anspruch auf Vollständigkeit kann aufgrund der Komplexität der behandelten Themen nicht erhoben werden; ebenso wird eine einzelfallbezogene Beratung hierdurch nicht ersetzt. Die Einheiten der axis-beratungsgruppe übernehmen keine Haftung für die Folgen einer Verwendung dieser in der Publikation dargelegten Informationen