Gerhard Baum, Rechtsanwalt und ehemaliger Bundesinnenminister Die sog. Schrottimmobilien - Fälle... III

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1 INHALT IMPRESSUM Schriftleitung: Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg, Telefon (0 40) Telefax (0 40) Redaktion: Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff) Rechtsanwälte Dr. Tanja und Guido Plaisier, Waller Ring 140, Bremen, Telefon (04 21) Telefax (04 21) vur-redaktion@iff-hamburg.de Druck und Verlag: Nomos Verlagsgesellschaft mbh & Co. KG, Waldseestraße 3-5, D Baden-Baden, Telefon 07221/2104-0, Fax 07221/ Anzeigen: sales friendly, Verlagsdienstleistungen, Bettina Roos, Maarweg 48, Bonn, Telefon 0228/978980, Telefax 0228/ , roos@sales-friendly.de Die Zeitschrift, sowie alle in ihr enthaltenen einzelnen Beiträge und Abbildungen sind urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf der vorherigen Zustimmung des Verlags. Namentlich gekennzeichnete Artikel müssen nicht die Meinung der Herausgeber/Redaktion wiedergeben. Unverlangt eingesandte Manuskripte für die keine Haftung übernommen wird gelten als Veröffentlichungsvorschlag zu den Bedingungen des Verlages. Es werden nur unveröffentlichte Originalarbeiten angenommen. Die Verfasser erklären sich mit einer nicht sinnentstellenden redaktionellen Bearbeitung einverstanden. Erscheinungsweise: monatlich Bezugspreis 2005: jährlich 132, (inkl. MwSt), Einzelheft 15, zuzüglich Porto und Versandkosten; Bestellungen nehmen entgegen: Der Buchhandel und der Verlag; Abbestellungen mit Drei-Monats-Frist zum Jahresende. Zahlungen jeweils im Voraus an: Nomos Verlagsgesellschaft, Postbank Karlsruhe, Konto (BLZ ) und Stadtsparkasse Baden-Baden, Konto (BLZ ). ISSN VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 20. Jahrgang, S /2005 INTERVIEW Gerhard Baum, Rechtsanwalt und ehemaliger Bundesinnenminister Die sog. Schrottimmobilien - Fälle III AUFSÄTZE Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates Die Urteile des BVerfG zur Kapitallebensversicherung und ihre Konsequenzen für den vertragsrechtlichen Verbraucherschutz Michael Bäuerle Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von endfälligen Lebensversicherungsdarlehen Dietmar Beining Das österreichische Abschöpfungsverfahren: Brauchbare Vorlage für die Reform des deutschen Verbraucherinsolvenzrechts? Helga Springeneer VERBRAUCHERRECHT AKTUELL FINANZDIENSTLEISTUNGEN VERSICHERUNG TOURISMUS UND FREIZEIT RECHTSPRECHUNG ANLEGERSCHUTZ Haustürgeschäft, kreditfinanzierter Immobilienerwerb, Widerrufsrecht, Folgen eines Widerrufs EuGH, Urteil vom , Rs. C-350/03 (Schulte) Haustürsituation, Zurechnung, kreditfinanzierter Immobilienerwerb EuGH, Urteil vom , Rs. C-229/04 (Crailsheimer Volksbank eg) Zwangsvollstreckung, Widerruf des Darlehensvertrages, Haustürsituation, Einwendung LG Frankfurt (Oder), Urteil vom , 17 O 242/ TELEKOMMUNIKATION Ebay-Auktion, ProfiSeller als Unternehmer, Anscheinsbeweis, Widerruf LG Mainz, Urteil vom , 3 O 184/ AGB, Verweisung auf ISDN bei Nichtverfügbarkeit von DSL AG Frankfurt a.m., Urteil vom , 31 C 3695/ VERSICHERUNG Abgrenzung zwischen verhüllter Obliegenheit und Risikoausschluss OLG Hamburg, Urteil vom , 9 U 48/ mit Anmerkung Jan-Philipp Sexauer VERBRAUCHERINSOLVENZ Restschuldbefreiung, Versagungsgrund BGH, Beschluss vom , IX ZB 80/ Versagungsantrag nach Ankündigung der Restschuldbefreiung AG Göttingen, Beschluss vom , 74 IN 162/ SONSTIGES VERBRAUCHERRECHT Fehlerhafte Zustellung von Postsendungen AG Brühl, Urteil vom , 21 C 669/ mit Anmerkung Martin Riemer Verbrauchervertrag, Laufzeit AG Ludwigsburg, Urteil vom , 10 C 1931/ RECHTSPRECHUNGS- ÜBERSICHT BUCHBESPRECHUNGEN INFORMATIONEN Verbraucherzeitschriften im Ausland V Veranstaltungshinweise VI Vorschau auf Heft 12/2005 AUFSATZ Der insolvenzrechtliche Umgang mit masselosen Schuldnern Helga Springeneer RECHTSPRECHUNG Restschuldbefreiung, keine Glaubhaftmachung einer Obliegenheitsverletzung bei Vortrag von Vermutungen LG Göttingen, Beschluss vom , 10 T 14/05 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Verbraucherinsolvenz VuR 11/2005 I

2 INTERVIEW Rechtsanwalt Gerhard Baum Die sogenannten Schrottimmobilien-Fälle In Zusammenarbeit mit meinen Kooperationspartnern und anderen Kollegen haben wir in vielen Einzelfällen akzeptable Lösungen erreichen können und auch die Öffentlichkeit auf die Problematik aufmerksam gemacht. Ich glaube schon, dass wir etwas für die Anleger bewirkt haben. Wir bekommen teilweise sogar Zuspruch aus der Bankenbranche, wo inzwischen die Erkenntnis gewachsen ist, dass Schwarze Schafe kenntlich und unseriöse Methoden aufgedeckt werden müssen. Unterstützung gab es auch von Seiten der Ex-Verbraucherministerin Künast, die sich nicht gescheut hat, den Schrottimmobilienskandal, in den die Bausparkasse Badenia verwickelt ist, öffentlich als BSE-Fall der deutschen Bankenwirtschaft zu bezeichnen. Sie arbeiten ja auch mit den Verbraucherschutzorganisationen zusammen wie sehen Sie deren Rolle auf diesem Gebiet? Was konnte bisher geleistet werden und was ist noch zu tun? Den Verbraucherzentrale Bundesverband e.v. sehe ich als wichtigsten und unverzichtbaren Verbündeten auf dem Weg zur Stärkung des Anlegerschutzes. Von dort aus wird permanent auf Missstände im Verbraucherschutz hingewiesen und politischer Druck ausgeübt. Wir brauchen eine neue Qualität des Anlegerschutzes in Deutschland. Wirtschaftlicher Verbraucherschutz muss endlich auch von der Politik als Qualitätssicherung von Finanzdienstleistungsprodukten erkannt werden. Gerhard Baum, Rechtsanwalt Der frühere Bundesinnenminister Gerhard Baum engagiert sich als Rechtsanwalt für Anleger, die durch den Kauf von so genannten Schrottimmobilien geschädigt wurden. In letzter Zeit ist es in der Öffentlichkeit etwas ruhiger um dieses Thema geworden. Im Interview mit Verbraucher und Recht schildert Gerhard Baum die aktuelle rechtliche Situation. Sie engagieren sich stark als Anwalt für geschädigte Käufer von Schrottimmobilien was hat Sie zu diesem speziellen Engagement bewogen? Ich bin durch meine anwaltliche Tätigkeit in den letzten Jahren mit dieser Materie vertraut geworden. Viele Menschen, die durch faule Produkte und Fehlverhalten von Verkäufern, Vermittlern und Finanzdienstleistern geschädigt worden sind, haben mit mir über ihre wirtschaftliche und soziale Not gesprochen. Das Leid, das ich gesehen habe, hat mich sehr motiviert, mein Engagement für den Anlegerschutz zu verstärken. Was konnten Sie dabei bisher konkret tun? Der zuständige XI. Senat des BGH hat bisher eine wenig verbraucherfreundliche Rechtsprechung gepflegt, indem er zwar den Widerruf des Darlehensvertrages als rechtmäßig erklärte, den Käufern aber keinen Anspruch auf Erstattung ihrer Zahlungen gegen Rückgabe der Immobilie zuerkannte. Gilt diese Rechtsprechung noch und ist dies generell die Position des BGH? Der XI. Zivilsenat des BGH, der Bankrechtssenat, hat in der Tat in einer Vielzahl von Urteilen eine Rechtsfortbildung betrieben, die Banken weitgehend gegenüber allen rechtlichen Risiken durch Inanspruchnahme ihrer Kunden abschirmt. Die Rechtsprechung des XI. Senats wird aber auch von vielen Fachjuristen mit dem Hinweis angegriffen, dass sie dogmatisch nicht mehr nachvollziehbar ist. Das Vertrauen vieler Geschädigter in einen funktionierenden Rechtsstaat ist durch die Rechtsprechung des XI. Senats tief erschüttert. Hierzu haben auch die Äußerungen einzelner BGH-Richter beigetragen, wie etwa die des BGH-Richters Bungeroth, der das Verbraucherkreditgesetz als Ölverschmutzung des Privatrechts bezeichnet hat und der legislativen Hydra des Verbraucherschutzes am liebsten einige Köpfe abschlagen würde. Der BGH sollte alles vermeiden, was die Glaubwürdigkeitskrise vertieft. Der II. Zivilsenat gilt dagegen als verbraucherfreundlicher. Wie groß ist sein Einfluss bei dieser Materie? Die ausgewogenere Rechtsprechung des II. Zivilsenats wird zu Recht in der Öffentlichkeit gelobt, weil dieser die Messlatte für eine erfolgreiche gerichtliche Geltendmachung der Ansprüche von Anlegern nicht unangemessen hochgelegt hat. Der XI. Senat dagegen verlangt vom Geschädigten, dass er das arglistige Verhalten der Bank im Einzelnen nachweist, wofür dieser jedoch Einblick in interne Finanzierungs- und Vertrags- VuR 11/2005 III

3 INTERVIEW unterlagen der Bank benötigt, die er naturgemäß nicht erhält. Wie soll aber der Verbraucher etwas beweisen, was sich seinem Zugang entzieht? Auch hat der XI. Senat anders als der II. Zivilsenat bisher meistens die Augen davor verschlossen, dass Strukturvertrieb und Bank de facto Hand in Hand gearbeitet haben und die Rolle der Strukturvertriebe nicht ausreichend analysiert. Um in diesen Bereich Waffengleichheit herzustellen, benötigen wir eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast, wie sie in anderen Bereichen längst üblich ist. Das Vertrauen der Betroffenen in die Rechtsprechung kann nur durch eine unabhängige und ausgewogene Rechtsprechung geschaffen werden, deren Urteile zum Rechtsfrieden beitragen und von allen Beteiligten anerkannt werden. Dies ist bei der Rechtsprechung des XI. Senates derzeit viel zu selten der Fall. Der EuGH nimmt eine eher verbraucherfreundliche Position ein. Wie sieht diese aktuell aus? Gibt es einen Widerspruch zwischen BGH und EuGH? Die Urteile des EuGH vom stellen in der Tat einen Durchbruch für die geschädigten Anleger dar. Hätte der deutsche Gesetzgeber und der BGH das Heininger-Urteil des EuGH vom korrekt umgesetzt und für eine effektive Wahrnehmung des Widerrufs gesorgt, so wären die jetzigen Unklarheiten, die zur erneuten Vorlage geführt haben, nicht erforderlich gewesen. Der BGH hatte den Verbraucher mit seiner Rechtsprechung zu den Widerrufsfolgen faktisch schlechter gestellt als vorher, weil er nicht nur zur sofortigen Rückzahlung des Darlehens, sondern auch vorbehaltlos zur Zahlung marktüblicher Zinsen verpflichtet wurde. Wie sollte im Falle eines Widerrufs der Verbraucher das Darlehen noch zurückzahlen können, wenn man den geringen Wert der Immobilie berücksichtigt, den eine andere Bank nicht einmal als Sicherheit bei einer Umschuldung akzeptiert? Der EuGH hat nun klargestellt, dass der Verbraucher sich bei ordnungsgemäßer Belehrung von dem Darlehensvertrag hätte lösen können und das gesamte Vertragswerk erst gar nicht abgeschlossen hätte. Daher soll nach den Urteilen des EuGH das mit der Kapitalanlage verbundene Risiko nunmehr der Kreditgeber tragen. Der XI. Senat wird seine Rechtsprechung nun endlich korrigieren müssen. Heißt das also, dass hier eine neue Lawine von Problemfällen auf die Verbraucherschützer und die Rechtsprechung zurollt? Dies hängt von der Umsetzung der Rechtsprechung des EuGH ab. Hier können sich für viele Verbraucher bereits neue Perspektiven gegenüber den finanzierenden Banken ergeben, auch wenn der Widerruf nicht zur vollständigen Rückabwicklung des Immobilienerwerbs führt. Geht es nach Ihren Erfahrungen bei der Thematik Schrottimmobilien eigentlich nur noch um Altfälle, also bereits einige Zeit zurückliegende Käufe oder kommen immer noch neue Fälle dazu? Im Bereich der Schrottimmobilien handelt es sich meistens um Altfälle. Im Bereich der Immobilienfonds wird vielen Anlegern erst jetzt die desolate wirtschaftliche Lage der Gesellschaften deutlich. Dies hängt oftmals damit zusammen, dass die Gesellschafter von den Geschäftsführungen über die wirtschaftliche Situation der Gesellschaften getäuscht wurden oder wie im Bereich der Berliner Sozialwohnungsbaufonds dass nun die Anschlussförderung durch das Land Berlin ausbleibt. Sehen Sie dabei auch ein Versagen der Beratung im Finanzdienstleistungsbereich? Nach wie vor stelle ich in der Praxis fest, dass auch heute noch häufig schwere Beratungsfehler von Vermittlern, Finanzberatern und Banken begangen werden. Diese neuen und aktuellen Fälle zeigen, dass viele Anbieter im Finanzdienstleistungsbereich offenbar bis heute nicht dazugelernt haben. Kann man dabei zwischen den unterschiedlichen Formen des Vertriebs unterscheiden? Beraten also beispielsweise unabhängige Makler seriöser? Die Strukturvertriebe hatten ja lange Zeit einen schlechten Ruf hat sich ihre Beratungsqualität verbessert? Ich sehe in der Praxis keine Unterschiede zwischen den Vertriebsformen. Es kommt darauf an, wann ein Vermittler überhaupt unabhängig ist. Provisionsabhängige Vermittler, die in bekannte große Finanzdienstleistungsunternehmen eingebunden sind, können durchaus mit einem Strukturvertrieb gleichgesetzt werden. Eine qualitativ hochwertige und unabhängige Finanzdienstleistung setzt voraus, dass Berufszugangsvoraussetzungen normiert werden, wie sie in vergleichbaren Berufen selbstverständlich sind. Das Drückerwesen in diesem Bereich muss ein Ende haben. Durch diese Form der Altersversorgung wird sehr viel Geld vernichtet was müsste sich in der Gesetzgebung ändern, um das zu verhindern? Wie wichtig die private Altersvorsorge ist, weil die Rentenkassen leer sind, bekunden inzwischen alle Parteien. Dennoch bleiben wirksame Maßnahmen zur Verbesserung des Anlegerschutzes weitgehend aus. Gefordert werden muss eine starke öffentliche Aufsicht im Finanzdienstleistungsbereich, wobei der Verbraucherschutz als Aufsichtsziel auch für den Bankenbereich festgelegt werden müsste. Wir brauchen schärfere Bestimmungen für den Beruf des Finanzdienstleisters, der gesetzlich geregelt werden müsste. Eine Ausbildungs- und Prüfungsordnung für Finanzdienstleister ist ebenso notwendig, wie eine Berufshaftpflichtversicherung für die Zulassung eines Bewerbers zur Anlageberatung. Wir können mit der bestehenden demographischen Entwicklung in Deutschland nicht weiter hinnehmen, dass volkswirtschaftlich für die Altersvorsorge angelegte Gelder der Bürger in diesem Ausmaße von unseriösen Finanzdienstleistern vernichtet werden. Interview: Susanne Görsdorf-Kegel, Hamburg IV VuR 11/2005

4 VuR VERBRAUCHER UND RECHT Zeitschrift für Verbraucher und Unternehmen 11 / Jahrgang, Seiten In Verbindung mit Verbraucherzentrale Bundesverband und Bund der Versicherten Geschäftsführende Herausgeber: Prof. Dr. Hans-W. Micklitz, Universität Bamberg; Prof. Dr. Udo Reifner, Universität Hamburg, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff); Prof. Dr. Hans-Peter Schwintowski, Humboldt-Universität Berlin; Prof. Dr. Klaus Tonner, Universität Rostock Weitere Herausgeber: Prof. Dr. Joachim Bornkamm, Richter am Bundesgerichtshof, Karlsruhe; Dr. Friedrich Bultmann, Rechtsanwalt, Berlin; Prof. Dr. Peter Derleder, Universität Bremen; Dr. Stefan Ernst, Rechtsanwalt, Freiburg; Dr. Günter Hörmann, Geschäftsführer der Verbraucherzentrale Hamburg e.v.; Prof. Dr. Wolfhard Kohte, Universität Halle-Wittenberg; Dr. Rainer Metz, Bundesministerium für Verbraucherschutz, Ernährung und Landwirtschaft, Berlin; Prof. Dr. Norbert Reich, Universität Bremen; Prof. Wolfgang Römer, Richter am Bundesgerichtshof a.d., Versicherungsombudsmann, Berlin; Prof. Dr. Astrid Stadler, Universität Konstanz; Prof. Dr. Dirk Staudenmayer, Europäische Kommission, Referatsleiter Generaldirektion Gesundheit und Verbraucherschutz, Brüssel; Walter Stillner, Rechtsanwalt, Stuttgart; Andreas Tilp, Rechtsanwalt, Tübingen Schriftleitung: Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Rödingsmarkt 31-33, Hamburg AUFSÄTZE Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates Die Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Kapitallebensversicherung und ihre Konsequenzen für den vertragsrechtlichen Verbraucherschutz von Prof. Dr. Michael Bäuerle, Gießen 1 Mit den Urteilen zur kapitalbildenden Lebensversicherung vom hat das Bundesverfassungsgericht den Verbraucherschutz für den Bereich des Vertragsrechts auf eine neue Grundlage gestellt. Zwar konnten die Versicherungsunternehmen erleichtert zur Kenntnis nehmen, dass die Beschwerdeführer mit dem Begehren auf Neuverhandlung ihrer Jahrzehnte alten individuellen Klagen in Bezug auf Bestandsübertragung und Überschussbeteiligung nicht durchgedrungen waren. Für die Zukunft hat das Gericht jedoch den Gesetzgeber in einer bisher nicht gekannten Weise in die Pflicht genommen. Die zivil- und aufsichtsrechtlichen Implikationen der Urteile hat Schwintowski in dieser Zeitschrift bereits instruktiv analysiert. 3 Der folgende Beitrag nimmt die Urteile noch einmal in ihrer verfassungsrechtlichen Dimension in den Blick, indem er ihre Besonderheiten gegenüber der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in vergleichbaren Fällen untersucht sowie die Ursachen und Konsequenzen aufzeigt. I. Einleitung Den vielbeachteten Urteilen des Bundesverfassungsgerichts vom lagen zwei unterschiedliche Sachverhalte zu- grunde. Das erste Urteil hat die gerichtlich bestätigte aufsichtsrechtliche Genehmigung der Übertragung eines Lebensversicherungsbestands von einem Unternehmen auf ein anderes (in zwei Fällen) zum Gegenstand, das zweite die letztinstanzlich erfolglos gebliebene individuelle Klage eines Kapitallebensversicherten auf eine höhere Überschussbeteiligung. In dem ersten Verfahren hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass die gesetzlichen Regelungen des VAG für die Bestandsübertragung mit dem Grundgesetz unvereinbar sind. Im zweiten Urteil stellt das Gericht fest, dass der Gesetzgeber gegen seine grundrechtlichen Schutzpflichten verstoßen hat, weil es an hinreichenden gesetzlichen Vorkehrungen fehlt, dass die mit den Prämien der Versicherten geschaffenen Vermögenswerte eine angemessene Berücksichti- 1 Der Autor ist Professor an der Hessischen Verwaltungsfachhochschule und Lehrbeauftragter des Fachbereichs Rechtswissenschaft der Justus-Liebig-Universität Gießen. 2BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96; BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, noch nicht in der amtlichen Sammlung des Gerichts veröffentlicht; die Urteile werden im Folgenden nach den Randnummern der unter veröffentlichten Fassungen zitiert. 3 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95 mit Anmerkung Schwintowski, VuR 2005, 302 ff. sowie Schwintowski, Die Rechte der Versicherten bei einer Bestandsübertragung, VuR 2005, 321 ff. VuR 11/

5 AUFSÄTZE Bäuerle, Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates gung bei der Ermittlung eines Schlussüberschusses finden. Der Gesetzgeber ist in beiden Bereichen zu einer grundrechtskonformen Neuregelung aufgerufen. Beide Urteile stehen zunächst in der Tradition bisheriger Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Ausgestaltung und Anwendung der Zivilrechtsordnung. Bei genauerer Betrachtung zeigen sich aber auch bedeutende Fortschreibungen der bisherigen Rechtssprechung (unten II.), aus denen sich Schlussfolgerungen für die ausstehende Erneuerung des Versicherungsvertragsrechts ableiten lassen (unten III). II. Kontinuität und Wandel in den Urteilen des Bundesverfassungsgerichts vom Wie das Bundesverfassungsgericht immer wieder festgestellt hat, schreibt das Grundgesetz zwar nicht im einzelnen vor, wie die richtige Lösung einer zivilrechtlichen Streitigkeit konkret auszusehen hat, 4 es enthält jedoch grundrechtliche Maßstäbe und Wertentscheidungen, deren Verwirklichung durch Gesetzgeber und ordentliche Gerichte sicherzustellen ist (Drittwirkung der Grundrechte). 5 Auf dieser Grundlage bauen auch die Urteile vom auf. 1. Klassische grundrechtliche Anforderungen an die Zivilrechtsordnung Bei der Bestimmung der konkreten verfassungsrechtlichen Maßstäbe der von den Beschwerdeführern gerügten Verletzung der Grundrechte aus Art. 2 Abs. 1 GG (Privatautonomie) und aus Art. 14 Abs. 1 GG (Eigentumsgarantie) greift der Erste Senat ebenfalls zunächst auf Bekanntes zurück. a) Art. 2 Abs. 1 GG: Vertragsparität Hinsichtlich des Schutzes aus Art. 2 Abs. 1 GG stehen die Urteile in unmittelbarer Folge der sog. Bürgschafts- und Handelsvertreterentscheidungen 6, deren grundrechtliche Kernaussagen zum Vertragsrecht inzwischen zum gefestigten Bestand verfassungsgerichtlicher Rechtsprechung gehören: Die allgemeine Handlungsfreiheit in Art. 2 Abs. 1 GG gewährleistet danach auch die Privatautonomie als Selbstbestimmung des Einzelnen im Rechtsleben, insbesondere die Vertragsfreiheit. 7 Diese bedarf der Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Da die Selbstbestimmung des Einzelnen ihre Grenzen in der Entfaltungsfreiheit anderer findet, stellt sich dem Gesetzgeber dabei ein Problem praktischer Konkordanz. Im Vertragsrecht lässt regelmäßig der übereinstimmende Wille der Vertragsparteien auf einen sachgerechten Interessenausgleich schließen, den der Staat deswegen grundsätzlich zu respektieren hat. 8 Vertragsfreiheit in diesem Sinne setzt jedoch voraus, dass die Bedingungen freier Selbstbestimmung tatsächlich gegeben sind. Der Staat muss deshalb korrigierend eingreifen, wenn eine der Vertragsparteien bei erheblich ungleicher Verhandlungsposition ein so starkes Übergewicht hat, dass sie den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann. 9 Die bisher vom Gericht als korrekturbedürftig anerkannten Störungen der Vertragsparität hatten ihre Ursache also regelmäßig in den faktischen Bedingungen der Vertragsverhandlungen bzw. -durchführung. 10 Erster Maßstab für die Entscheidungen war somit die Frage, inwieweit im Bereich der Kapitallebensversicherung mit Überschussbeteiligung eine solche Störung der Vertragsparität vorliegt. b) Art. 14 Abs. 1 GG: Funktioneller Eigentumsbegriff Bezüglich der Überschussbeteiligung und der Mitgliedschaftsrechte an einem VVaG greift das Gericht zudem auf seine spezifisch verfassungsrechtliche Definition des Eigentumsbegriffs in Art. 14 Abs. 1 GG zurück, die als ebenso gefestigt gelten kann. Danach erfasst das Eigentumsgrundrecht in der gebotenen funktionalen Betrachtung nicht nur das Sacheigentum, sondern auch alle sonstigen vermögensrechtlichen Positionen, die dem einzelnen in vergleichbarer Weise privatnützig zugeordnet sind. 11 Dabei gewährleistet es nicht nur subjektive (Abwehr-)Rechte, sondern entfaltet auch eine objektivrechtliche, den Gesetzgeber bindende Funktion. 12 Das Bundesverfassungsgericht hatte jedoch stets betont, dass der Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG nur solchen Rechtspositionen zukommt, die bereits entstanden sind. Positionen, die die Rechtsordnung nicht vorsieht sowie reine Erwerbsaussichten und Chancen genießen keinen Eigentumsschutz. 13 Unter dem Gesichtspunkt des Schutzes der Versicherten durch Art. 14 GG war daher die Frage, ob und wann sich die vertraglich in Aussicht gestellte Überschussbeteiligung so weit verfestigt, dass sie vom Schutzbereich des Grundrechts erfasst wird. c) Adressat der Grundrechte: Vorrang der zivilrichterlichen Einzelfallkorrektur In den bisherigen verfassungsgerichtlichen Fällen gestörter Vertragsparität erwies sich in der Regel die Zivilgerichtsbarkeit als Adressat der grundrechtlichen Schutzpflichten. Dies war darauf zurückzuführen, dass das Gericht vom Gesetzgeber nicht verlangt, in allen Fällen gestörter Vertragsparität Schutzvorkehrungen zu schaffen. Vielmehr genügt auch das allgemeine Vertragsrecht grundsätzlich den grundrechtlichen Anforderungen, weil es mit den Generalklauseln der 138, 4 Vgl. BVerfGE 42, 143 (148). 5 Vgl. BVerfGE 42, 143 (148); 66, 116 (131); 73, 261 (269); 81, 242 (253). 6BVerfGE 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.). 7BVerfGE 8, 274 (328); 12, 341 (347); 25, 371 (407); 37, 132 (141); 50, 290 (386); 60, 329 (339); 65, 169 (210); 73, 155 (170); 73, 261 (270); 77, 370 (377); 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.); 97, 169 (176 f.) und öfter. 8BVerfGE 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.). 9BVerfGE 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.). 10 Vgl. BVerfGE 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.); zum Ganzen auch Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, 2001, S. 284 ff., 293 ff. 11 BVerfGE 53, 257 (290); 83, 201 (209); vgl. zu dieser seit der von M. Wolff für Art. 153 WRV entwickelten Ausdehnung des Eigentumsbegriffs herrschenden Auffassung auch mit zahlreichen Nachweisen v. Münch/Kunig-Bryde, GG, Bd. 1, Art. 14 Rn. 11 ff.; Sachs-Wendt, Grundgesetz, Art. 14 Rn. 22 ff. 12 BVerfGE 31, 229 (239); 24, 367 (389); 31, 229 (241); 50, 290 (339 ff.); 79, 291 (303 f.); v. Münch/Kunig-Bryde, GG, Bd. 1, 4. Aufl., 1992, Art. 14 Rn. 60 f. 13 Vgl. BVerfGE 8, 274 (330); BVerfG, HFR 1969, 347; vgl. dazu auch BGHZ 48, 58 (61); Maunz/Dürig-Papier, GG, Bd. 1, Art. 14 Rn. 150; zu den gebotenen Differenzierungen v. Münch/Kunig-Bryde, GG, Bd. 1, Art. 14 Rn. 21 ff. 402 VuR 11/2005

6 Bäuerle, Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates AUFSÄTZE 242, 315 BGB bereits in allgemeiner Form für den Schutz des Schwächeren Sorge trägt. In Fällen fehlender spezieller Schutzvorkehrungen richtet sich der Schutzauftrag daher an den Zivilrichter. Dieser hat dem Schutzauftrag durch die grundrechtsgeleitete Anwendung der Generalklauseln bzw. die verfassungskonforme Auslegung anderer Vertragsnormen Rechnung zu tragen. 14 Unter diesem Gesichtspunkt war die Möglichkeit einer grundrechtskonformen Auslegung der einschlägigen Rechtsnormen durch die Gerichte der Ausgangsverfahren zu klären. 2. Fortschreibung: Anforderungen im Fall multipler Störungen der Vertragsparität In den Begründungen der Urteile vom hat der Erste Senat die skizzierte Rechtsprechung auf allen drei Ebenen in bemerkenswerter Weise weiter entwickelt. Dieser Fortschreibung liegt ein genauer rechtstatsächlicher Befund des Vertragsverhältnisses Kapitallebensversicherung zugrunde, der zeigt, dass die Möglichkeiten der Versicherten zu privatautonomer Interessenwahrnehmung in diesem Vertrag gleich aus mehreren Gründen und ungewöhnlich stark eingeschränkt sind. a) Von der faktischen zur normativen Ungleichgewichtslage Das Gericht sieht zunächst die Möglichkeit der Versicherten zur Wahrnehmung der eigenen Interessen nicht lediglich aus tatsächlichen, sondern auch und vor allem aus rechtlichen Gründen beeinträchtigt. Anknüpfungspunkt ist dabei im ersten Urteil ein gesetzgeberisches Handeln, nämlich die Regelung, die Bestandsübertragungen ohne eine Zustimmung oder sonstige Beteiligung der Versicherten erlaubt. 15 Das zweite Urteil hat nicht ein gesetzgeberisches Handeln, sondern ein Unterlassen zum Anknüpfungspunkt; es geht um das Fehlen von gesetzlichen Vorschriften, die eine angemessene Berücksichtigung der mit den Prämien der Versicherten geschaffenen Vermögenswerte bei der Ermittlung eines Schlussüberschusses sichern. 16 aa) Bestandsübertragung: Abgesenktes Schutzniveau des Versicherungsvertragsrechts Infolge der gesetzlichen Ausgestaltung konkret des Ausschlusses von 415 BGB durch 14 VAG i.v.m. 8 VAG stehen dem Versicherten nicht einmal die rechtlichen Möglichkeiten zu Verfügung, die er in jedem anderen Vertrag zur Wahrnehmung seiner Interessen gehabt hätte. Zwar kann eine solche Verschlechterung der Rechtsposition nach dem Gericht durch spezifische Belange der anderen Partei hier des Interesses der Versicherungen zu Neustrukturierungen des Unternehmens gerechtfertigt sein. Ein solche Beeinträchtigung der einen Seite bedarf jedoch in jedem Fall eines vollständigen Ausgleichs durch rechtliche Vorkehrungen an anderer Stelle. 17 bb) Überschussbeteiligung: Gesetzgeberisches Unterlassen Gleiches gilt wenn sich die Verschlechterung der Rechtspositionen gegenüber dem allgemeinen zivilrechtlichen Standard aus dem Fehlen von Regelungen bzw. von effektiven Rechtsschutzmöglichkeiten ergibt. Dies nimmt das Gericht für die Überschussbeteiligung als solche an. Zur Herstellung eines annähernden Kräftegleichgewichts hätte es gesetzlicher Vorkehrungen bedurft, die eine angemessene Überschussermittlung und -beteiligung gewährleisten. 18 cc) Unterlegenheit durch insuffiziente rechtliche Gesamtsituation Insoweit nimmt das Gericht zudem erstmals nicht nur einzelne Normen, sondern eine rechtliche Gesamtsituation unter dem Gesichtspunkt der Vertragsparität in den Blick. Für die Kapitallebensversicherung ist ein komplexes Geflecht von vertrags- und handelsrechtlichen Vorschriften, staatlicher Aufsicht und Zivilgerichtsbarkeit kennzeichnend. Die Unterlegenheit der Versicherten folgert das Gericht nicht zuletzt aus der Art des Zusammenspiels der verschiedenen Akteure bzw. rechtlichen Ebenen: Weil das Versicherungsvertragsrecht die Überschussbeteiligung nur rudimentär regelt, das Aufsichtssystem nicht auf die Wahrung der vertraglich nicht hinreichend geschützten individuellen Versicherteninteressen ausgerichtet ist und die Zivilgerichtsbarkeit effektiven Rechtsschutz unter Verweis auf die Aufsicht versagt, bleiben die Versichertenbelange im Ergebnis auf der Strecke. Der Gesetzgeber hat zwar wie das Gericht feststellt Spielraum zu entscheiden, auf welcher der drei Ebenen er korrigierend eingreift. Fest steht jedoch, dass er im Ergebnis die insuffiziente Gesamtsituation durch legislatives Handeln zu beseitigen hat. 19 b) Wettbewerb und Transparenz als Grundbedingungen der Vertragsparität Das Gericht bleibt des Weiteren nicht bei den rechtlichen Gründen für die Störung der Vertragsparität zwischen Kapitallebensversicherten und Unternehmen stehen. Es nimmt vielmehr auch die tatsächliche Seite des Vertrags in den Blick. Insoweit geht es dem Gericht im Unterschied zu den bisherigen Fällen gestörter Vertragsparität weniger um die individuelle Situation der Beschwerdeführer bei Vertragsabschluss, als um die bei der Kapitallebensversicherung generell vorherrschende Marktsituation und ihre Folgen. Dabei stellt das Gericht mit Blick auf die Praxis der Überschussermittlung und -verteilung gravierende faktische Ungleichgewichte zu Lasten der Versicherten auch im Faktischen fest. Das Gericht beschreibt die Situation und ihre Ursachen hier ungewohnt plastisch: Die Versicherten stoßen auf praktisch unverhandelbare Vertragsbedingungen in einem Markt, auf dem der Wett- 14 BVerfGE 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.). 15 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn. 132 ff. 16 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 62 ff. 17 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn. 134 ff., 160 ff. 18 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 81 ff. 19 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 83, 87, 94. VuR 11/

7 AUFSÄTZE Bäuerle, Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates bewerb nur beschränkt funktioniert. Sie können lediglich vor Vertragsabschluss Prämie und in Aussicht gestellte Leistungen vergleichen, sehen sich dabei jedoch intransparenten Leistungsbeschreibungen, unbestimmten variablen Leistungsinhalten und der Bezugnahme auf undurchschaubare bilanzrechtliche Vorschriften ausgesetzt. Nach Vertragsabschluss haben sie keinen Zugang zu vertragsrelevanten Informationen und sind durch Zillmerung und Veränderungen in den Risikofaktoren einer faktischen Kündigungssperre unterworfen. 20 Das Gericht hat damit funktionierenden Wettbewerb und Transparenz erstmals in generalisierter Form als unabdingbare Voraussetzungen für die grundrechtliche geforderte Vertragsparität umschrieben. Es steht nunmehr verfassungskräftig fest, was das liberale Vertragskonzept des BGB unausgesprochen schon immer voraussetzt: 21 Der übereinstimmend bekundete Wille der Vertragspartner bietet ungeachtet individueller Besonderheiten nur dann eine Richtigkeitsgewähr für den Vertragsinhalt, 22 wenn mit Wettbewerb und Transparenz entsprechende Marktbedingungen für beiderseitige Selbstbestimmung vorliegen. Fehlen sie, vermag auch die Angewiesenheit auf die Zustimmung des jeweils anderen im Aushandlungsprozess keinen sachgerechten Interessenausgleich zu garantieren. Es liegt ein Fall strukturellen Ungleichgewichts im Sinne der bisher insoweit nie näher definierten Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts 23 zur Privatautonomie vor. c) Rechtspositionen im Vorfeld zivilrechtlicher Ansprüche als Eigentum Verstärkt werden die Schutzpflichten des Gesetzgebers darüber hinaus durch den Eigentumsschutz der vertraglich zugesagten Überschussbeteiligung gem. Art. 14 Abs. 1 GG. Bei der Begründung dieses Schutzes hat der Erste Senat die Abgrenzung zwischen den nicht erfassten bloßen Chancen oder Erwerbsaussichten und erfassten Rechtspositionen für Grenzfälle erweiternd konkretisiert: Verdichtet sich eine vermögenswerte Position sachlich und zeitlich erst nach Durchlaufen verschiedener Stufen zu einem durchsetzbaren Anspruch im zivilrechtlichen Sinne, so ist er von Beginn an nicht lediglich eine Erwerbsaussicht, wenn diese stufenweise Konkretisierung in rechtlich gesicherter Form erfolgt. Dies ist auch dann der Fall, wenn die Entstehung des konkreten Anspruchs nicht automatisiert ist, sondern von Entscheidungen Dritter abhängt. Da der Anspruch auf Überschussbeteiligung in 53c, 81c VAG aufsichtsrechtlich vorausgesetzt wird und bestimmte Anforderungen an die Überschussverteilung (ZRQuotenVO) auch materiell geregelt sind, liegt eine solche rechtliche Absicherung hier vor. Für den Staat ergibt sich damit eine Schutzpflicht auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 14 Abs. 1 GG. Mit dieser Anerkennung einer zu schützenden Grundrechtsposition im Werden trägt das Gericht letztlich der Tatsache Rechnung, dass die Überschüsse wirtschaftlich den Versicherten tatsächlich gehören. Sie entstehen nur deshalb, weil die Versicherten aufsichtsrechtlich vorgegeben statistisch überhöhte Prämien zahlen, damit die langfristige Erfüllbarkeit der Verträge in jeder nur denkbaren Situation gesichert ist. 24 Diese überhöhten Beträge werden zwar dem Unternehmen übereignet, diese Übereignung unterliegt jedoch untechnisch gesprochen einer auflösenden Bedingung. Werden sie nicht gebraucht, müssen sie zurückerstattet werden. Dieser Sachverhalt wird auch von den Unternehmen nicht bestritten und Gesetzgeber und Aufsicht haben stets festgestellt, dass Überschüsse den Versicherten deswegen möglichst ungeschmälert gutzubringen sind. 25 Davon konnte jedoch in der Vertragspraxis infolge von Niederstwertprinzip und Querverrechnungen nicht die Rede sein. Vor diesem Hintergrund ist der Anspruch auf Überschussbeteiligung funktionell weit mehr als eine Chance. Es ist das gebotene Äquivalent für eine streng zweckgebundene Vermögensübertragung. Der Staat hat daher so das Gericht auch unter dem Gesichtspunkt des Art. 14 Abs. 1 GG Vorkehrungen für die Konkretisierung und Realisierung dieses dem Grunde nach bestehenden Anspruchs zu treffen. 26 d) Sozialstaatliche Verstärkung von grundrechtlichen Schutzpflichten Als neues Element in der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung kann schließlich auch die deutliche Bezugnahme auf die staatlicherseits gewollte sozialstaatliche Bedeutung des Vertrags Kapitallebensversicherung gesehen werden, die die grundrechtlichen Schutzpflichten verstärkt. Indem der Staat die Kapitallebensversicherung als Form der immer wichtiger werdenden privaten Altersvorsorge fördert und Schutz durch die Schaffung der Aufsicht verspricht, übernimmt er eine über die bisherigen Anforderungen noch hinausgehende Fürsorgepflicht für die individuellen Belange der Versicherungsnehmer. 27 e) Von der richterlichen Einzelfallkorrektur zur bereichsspezifischen gesetzgeberischen Schutzpflicht Hinsichtlich der Erfüllung der aus Art. 2 Abs. 1, 14 Abs. 1 GG für das Zivilrecht resultierenden Schutzpflichten sah sich der Erste Senat im Fall der Kapitallebensversicherung veranlasst, 20 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 76 ff. 21 Vgl. Bäuerle, Vertragsfreiheit und Grundgesetz, S. 85 ff. 22 Vgl. dazu aus zivilrechtlicher Sicht nur die klassische und bis heute für Fragen des vertraglichen Interessenausgleichs oft herangezogene Studie von Schmidt-Rimpler, AcP 147, S. 130 ff., zit. etwa bei Palandt-Heinrichs, Einf. v. AGBG Rn. 1 und Einf. v. 145 Rn. 13 (unter gleichzeitigem Hinweis auf die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung). 23 BVerfGE 81, 242 (253 ff.); 89, 214 (218 f.). 24 Dies beschreibt das Gericht explizit, vgl. BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn Vgl. nur die amtliche Begründung zur Gesetzesnovelle zur Überschussrückgewähr gemäß 81c VAG, BT-Drs. 9/1493, S. 27 f.: Da Lebensversicherungen langfristig abgeschlossen werden, muss die Beitragskalkulation auf sehr vorsichtigen Rechnungsgrundlagen beruhen. Die Beiträge enthalten darum hohe Sicherheitszuschläge. Zur Wahrung der Belange der Versicherten müssen die dabei anfallenden Überschüsse aus dem Risikoverlauf und den Kapitalanlagen möglichst ungeschmälert gutgebracht werden. 26 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn. 140 ff.; BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 63 ff. 27 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn VuR 11/2005

8 Bäuerle, Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates AUFSÄTZE vom Vorrang der einzelfallbezogenen Korrektur durch die Zivilgerichte abzurücken. Dies erklärt sich in Bezug auf die Überschussbeteiligung bereits daraus, dass einschlägige Normen, die einer solchen Auslegung unterzogen werden könnten ja gerade fehlen. Zwar hätte sich auch insoweit ggf. auf die zivilrechtlichen Generalklauseln verweisen lassen können. Generalklauseln erklärt das Gericht jedoch explizit für ungeeignet, die Schutzdefizite zu kompensieren. Mit Blick auf den rechtsstaatlichen Gesichtspunkt der Normenbestimmtheit bedarf es vielmehr spezifischer Schutzvorkehrungen, die den Vertragsparteien und den Gerichten konkrete rechtliche Vorgaben zur Verfügung stellen. Zwar ist wie das Gericht feststellt eine verfassungskonforme Auslegung der einschlägigen Normen in Bezug auf die Bestandsübertragung nicht ausgeschlossen, eine solche hätte jedoch eine Rechtslage zur Folge, die mit dem Grundsatz der Normenbestimmtheit gerade nicht vereinbar wäre. 28 III. Privatautonome Interessenwahrnehmung zwischen allgemeinem Vertragsrecht, speziellen Rechtsnormen und staatlicher Aufsicht Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass die Regelungen über Bestandsübertragung und Überschussbeteiligung in der Kapitallebensversicherung nach dem Bundesverfassungsgericht das Schutzniveau des allgemeinen Vertrags- und Zivilprozessrechts nicht nur wie zur Zeit nicht unterschreiten dürfen, sondern mit Blick auf Vertragsparität, Eigentumsgarantie und sozialstaatliche Bedeutung deutlich übertreffen müssen. Die alten und neuen Feststellungen des Gerichts zu den grundrechtlichen Anforderungen an die Zivilrechtsordnung lassen sich für die anstehende Reform des Versicherungsvertragsrechts verallgemeinern. 1. Allgemeine Kriterien für eine Neugestaltung des Versicherungsvertrags- und Aufsichtsrechts Ungeachtet der Ausgestaltung im Einzelnen lassen sich aus den Urteilen zunächst folgende allgemeine Kriterien für eine Reform des Versicherungsvertrags- und Aufsichtsrechts entnehmen. a) Ausnahmecharakter paritätsverschiebender Normen im Vertragsrecht Vorschriften im Versicherungsvertragsrecht, die die Vertragsparität im Vergleich zum allgemeinen Vertragsrecht zu Lasten der Versicherten verschieben, sind auf ein Mindestmaß zu reduzieren. Regelungen wie der Ausschluss von Zustimmungsrechten der Versicherten, die Befugnis zur einseitigen Vertragsänderung oder zur einseitigen Leistungsbestimmung durch die Unternehmen, die unkoordinierte Splittung von Rechtsschutzmöglichkeiten oder die Privilegierung von Versicherungsverträgen im AGB-Recht können nur dann erhalten bleiben, wenn ihre Notwendigkeit für die Durchführung des Vertrags unabweisbar ist. Etwa die Treuhänderverfahren nach 172, 178g VVG erscheinen unter diesem Gesichtspunkt kaum haltbar. 29 b) Wechselwirkungen zwischen Vertragsrecht und Aufgaben der Aufsicht An deren Stelle könnte allenfalls die nach dem Gericht als notwendige Kompensation in solchen Fällen geforderte Aufsicht treten, eine Aufsicht, die nunmehr am uneingeschränkten Interesse der Individualbelange der Versicherten ausgerichtet ist. Eine weitgehende Reduzierung paritätsverschiebender Instrumente im Vertragsrecht könnte deren Aufgaben indessen auf einen sachlich und personell vertretbaren Umfang reduzieren. Der vom Gericht dezidiert beschriebene umfangreiche Schutzauftrag der Aufsicht beansprucht insoweit nur unter ansonsten unveränderten Bedingungen uneingeschränkte Geltung. c) Stärkung von Transparenz und Wettbewerb Dagegen ist die Schaffung von Regelungen, die durch Angabe- und Informationspflichten der Unternehmen der Schaffung von Transparenz dienen, dringend angeraten. Das Gericht gibt hier einen ganzen Katalog an Anregungen; angesichts der bisherigen rechtlichen und faktischen Situation hält der Erste Senat wohl nicht zu Unrecht eine ausführliche Segelanweisung an den Gesetzgeber für erforderlich. 30 Entsprechende gesetzliche Vorgaben würden der tatsächlichen Unterlegenheit der Versicherten entgegenwirken. In den Blick zu nehmen ist unter diesem Gesichtspunkt auch die verbreitete Vertragsklausel zu den Abschlusskosten (Zillmerung), die wie das Gericht feststellt als faktische Kündigungssperre wirkt und damit den Wettbewerb auf dem Lebensversicherungsmarkt weitgehend lahm legt. Je mehr jedoch der Wettbewerb durch die Herstellung nur des normalen zivilrechtsimmanenten Schutzniveaus reaktiviert würde, desto geringer können in der Folge auch die gebotenen speziellen gesetzlichen Eingriffe zum Schutz der Versicherten ausfallen. 2. Die Ausgestaltung im Einzelnen erste Vorschläge Hinsichtlich der Frage, welche Möglichkeiten der Gesetzgeber für die Ausgestaltung im Einzelnen vorzunehmen hat, haben insbesondere Römer und Schwintowski erste Vorschläge unterbreitet. 31 Beide sind sich darüber einig, dass grundle- 28 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 94; BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn. 183 ff. 29 Vgl. dazu schon Bäuerle, Verfassungsrechtliche Fragen der Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapital-bildenden Lebensversicherung, in: Bäuerle/Schünemann, Ersetzung unwirksamer Klauseln in der kapital-bildenden Lebensversicherung aus verfassungs- und zivilrechtlicher Sicht, 2002, S. 19 ff. 30 BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 782/94 u. 1 BvR 975/96, Rn. 235 ff.; BVerfG, Urteil vom , 1 BvR 80/95, Rn. 96 ff. 31 Die nachfolgend in Bezug genommenen Vorschläge wurden auf dem Kolloquium Die Urteile des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Juli 2005 Analyse und Konsequenzen des Gesamtverbands der Deutschen Versicherungswirtschaft e.v. (GdV) am 4. Oktober 2005 in Berlin referiert. Die Bezugnahme erfolgt mit Genehmigung der Referenten und des GdV. VuR 11/

9 AUFSÄTZE Bäuerle, Privatautonome Interessenwahrnehmung und Schutzpflichten des Staates gende Änderungen bezüglich der Überschussbeteiligung erforderlich sind. Der Gesetzgeber müsse mit einer Neuregelung gewährleisten, dass der Versicherte die Ermittlung und Verteilung der Überschüsse während der Laufzeit des Vertrags nachvollziehen kann. Für Römer kann insoweit das überkommene System als Grundlage bestehen bleiben. Die Überschussermittlung sei jedoch zukünftig verursachungsgerecht (nicht aber zwingend durch zeitnahe Gutschrift) auszugestalten und die Möglichkeiten der Querverrechnung seien bei einer Neuregelung zu beschränken. Für die Angemessenheit der Überschussbeteiligung habe der Gesetzgeber Maßstäbe zu nennen. Nach diesen Maßstäben seien dann anders als bisher auch stille Lasten zu verteilen. Erforderlich sei zudem eine dem Transparenzgebot der Urteile Rechnung tragende Neuregelung der Informationspflichten der Unternehmen, etwa im Zuge der anstehenden Umsetzung der EU-Vermittlerrichtlinie. Der Rückkaufswert könne nicht mehr unter Zugrundelegung der bisherigen Zillmerung berechnet werden; allenfalls sei eine Neuregelung auf der Grundlage der Vorgaben für Riester-Produkte möglich. Für Bestandsübertragungen habe der Gesetzgeber festzulegen, welche stillen Reserven den Versicherten gebührten. Eine für den Versicherten erkennbare Aufteilung der Prämie in Verwaltungskosten, Risiko- und Sparanteil sei in Zukunft ebenso wenig erforderlich, 32 wie eine Ausgestaltung der Kapitallebensversicherung als Geschäftsbesorgungsvertrag 33 mit einer Rechnungslegungspflicht der Versicherungsunternehmen. 34 Schon die unterschiedlichen Ansätze nur dieser zwei Vorschläge lassen erkennen, dass das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber zumal in kurzer Frist schwierige Hausaufgaben aufgegeben hat. Die Diskussion hat gerade erst begonnen. Wie insbesondere die Thesen Römers zeigen, werden die Überlegungen auch die Frage der Rechtsnatur des Versicherungsvertrags nicht aussparen können. Die vorgeschlagene Einbeziehung stiller Lasten in die Frage der Überschussbeteiligung baut zivilrechtsdogmatisch auf das Geschäftsbesorgungsmodell, das Römer aber gerade ablehnt. 36 Dass das Bundesverfassungsgericht in seinen Urteilen so weitgehend in das Terrain der Zivilrechtsdogmatik hat eindringen müssen ist nicht zuletzt eine Folge der Tatsache, dass eine fundierte Einordnung der Kapitallebensversicherung in die überkommenen zivilrechtsimmanenten Gerechtigkeitsstandards bis heute aussteht. Erst in jüngerer Zeit hat es eine zunehmende Zahl entsprechender Ansätze gegeben, diese haben sich jedoch gegenüber der herrschenden Auffassung, die von einer im Wesentlichen interessengeleiteten scientific community des Versicherungsrechts geprägt worden war, nicht durchsetzen können. 37 Je eher es dem Zivilrecht gelingt, dieses Defizit zu überwinden, desto sicherer kann es sich zukünftig vor verfassungsrechtlichen Interventionen wähnen. Schwintowski zieht demgegenüber aus den Urteilen weiter reichende Konsequenzen. Die Kapitallebensversicherung nach dem heutigen Modell könne in Zukunft nicht mehr betrieben werden. In Erwägung zu ziehen seien zum Teil de lege ferenda neue Modelle, etwa fondsgebundene Verträge, bei denen keine stillen Reserven und Verluste anfallen könnten, Verträge mit garantierter Versicherungssumme, die ansonsten spitz kalkuliert seien, Verträge mit garantierten Zinsen ohne variable Überschüsse oder Verträge nur mit festgelegten Schlussüberschussanteilen. Im bestehenden System sei eine Regelung denkbar, nach der Überschüsse verursachungsgerecht und zeitnah jährlich zugewiesen und stille Reserven zu 75 % direkt gutgeschrieben würden. Diese Modelle sollten mit Blick auf die europarechtliche Produktgestaltungsfreiheit möglichst alternativ zur Verfügung stehen. Insoweit könne der Gesetzgeber sich auf eine Regelung beschränken, die die vertragliche Vereinbarung eines transparenten und nachvollziehbaren Überschusssystems nur dem Grunde nach vorschreibe, damit sich am Markt entsprechende Systeme entwickeln könnten. Rechtstechnisch gehöre diese Regelung in das VVG, da das Aufsichtsrecht zu einer Gewährleistung individueller Rechte strukturell schlechter geeignet sei. Auch eine bilanzrechtliche Lösung genüge den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht Insoweit nimmt Römer auf eine langjährige Forderung des Bundes der Versicherten e.v. Bezug, vgl. etwa H.D. Meyer, Verbraucherpolitische Informationen und Forderungen, in: Basedow/U. Meyer/Schwintowski (Hg.), Lebensversicherung, Internationale Versicherungsverträge und Verbraucherschutz, Versicherungsvertrieb, 1996, S. 157 ff. 33 Dies entspräche der Theorie W. Schünemanns, Die Überschussbeteiligung in der Kapitallebensversicherung Rückblick und Perspektiven, in: Basedow/U. Meyer/Schwintowski, a.a.o., S. 43 ff. m.w.n. 34 Römer, Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Lebensversicherung, Thesen, n.v. (vgl. Fn. 31). 35 Schwintowski, Urteile des Bundesverfassungsgerichts zur Lebensversicherung, Thesen, n.v. (vgl. Fn. 31). 36 Vgl. dazu ausführlich Ebers, Die Überschussbeteiligung in der Lebensversicherung, 2001, S. 217 ff. 37 Vgl. nur die bei Ebers, a.a.o., S. 217 ff. ausführlich referierten bemerkenswerten Mindermeinungen. 406 VuR 11/2005

10 Beining, Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von endfälligen Lebensversicherungsdarlehen AUFSÄTZE Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von endfälligen Lebensversicherungsdarlehen zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 18. Januar 2005, XI ZR 17/04 1 von Assessor Dr. Dietmar Beining, Hamburg/Bremen Bei der Effektivzinsberechnung von endfälligen Darlehen sind entgegen der Entscheidung vom 18. Januar 2005 XI ZR 17/04 die Prämien für eine Kapitallebensversicherung oder einen Bausparvertrag jedenfalls dann mit einzubeziehen, wenn der Kreditnehmer den Darlehensvertrag mit Wissen oder gar auf Anraten des Kreditinstituts mit dem Lebensversicherungsvertrag verknüpft hat und wenn die Tilgung des Darlehens aus der Lebensversicherung erfolgen soll. Die neue Rechtsprechung des BGH widerspricht den Rechtsgedanken aus der Entscheidung vom 3. April 1990 XI ZR 261/89 (BGHZ 111, 117), den einige Landgerichte dahingehend fortgeführt haben, dass sie eine Pflicht zur Einbeziehung in diesen Fällen postuliert haben. I. Einleitung Darlehen über größere Beträge und einer Laufzeit von über 10 Jahren werden üblicherweise in Annuitäten getilgt. Die Bank vereinbart mit dem Kunden zum Beispiel eine Anfangstilgung von 1 % und einen Zinssatz von 6,5 %. Soll das Darlehen monatlich oder quartalsmäßig zurückgeführt werden, so nennt man die Summe von Zinsen und Tilgung Annuität, wenn vereinbart wird, dass diese Summe bis zum Ende der Tilgung trotz abnehmender Kreditsumme gleich hoch bleibt. Da wegen der abnehmenden Restkreditsumme der Zinsaufwand schwindet, kann in Höhe der ersparten Zinsen umso mehr getilgt werden. Dass gleich nach der Kreditinanspruchnahme mit der Tilgung begonnen wird, führt somit zu erheblich geringerem Zinsaufwand, als wenn der Darlehensnehmer viele Jahre überhaupt nicht tilgt, sondern nur Zinsen entrichtet, um dann nach 10, 15 oder 20 Jahren auf einem Schlag das Darlehen abzulösen. Im Einzelfall können indes äußere Umstände die Inanspruchnahme eines solchen endfälligen Darlehens nahe legen, etwa wenn dem Kreditnehmer einerseits monatlich keine ausreichenden Mittel zu Verfügung stehen, um sowohl Zinsen zu entrichten als auch Tilgungen vorzunehmen, und ihm andererseits zum Zeitpunkt der Endfälligkeit ein Geldbetrag zufließen wird, der ausreicht, um das Darlehen abzulösen. Vergleichbar ist auch der Fall, dass der Darlehensnehmer unabhängig von einer Kreditaufnahme schon Jahre zuvor 2 einen Ansparvertrag oder eine Lebensversicherung abgeschlossen hat und erst später in die Verlegenheit kommt, einen Kredit aufzunehmen. 3 Mit diesem Fall nicht zu vergleichen sind indes die Gestaltungen, bei denen der Darlehensnehmer mit Wissen oder gar auf Veranlassung des Kreditinstituts einen endfälligen Kreditvertrag und zugleich eine Kapitallebensversicherung abschließt, 4 die nur den Zweck hat, das endfällige Darlehen zu tilgen. 5 Hier muss der Darlehensnehmer Beiträge für die monatlich (quartalsmäßig, jährlich) fällig werdenden Lebensversicherungsprämien aufwenden, so dass dann mit der fällig werdenden Lebensversicherung der Kredit getilgt werden kann. Der Bankkunde verschwendet also Beiträge für die Lebensversicherung, die er hätte besser für die Tilgung und damit für die Verringerung des Zinsaufwandes hätte verwenden können, denn es ist allemal besser einen Kredit zurückzuführen, wenn man die Mittel dafür hat, als diese Mittel zum Sparen zu verwenden, denn die Sparraten, insbesondere die zu einer Lebensversicherung, werden regelmäßíg deutlich geringer verzinst als der Kredit. 6 Im Zusammenhang mit endfälligen Darlehen, die durch Kapitallebensversicherungen (Bauspar- oder Ansparverträge) zu tilgen sind, stellen sich zwei Fragen nach der Aufklärung des Verbrauchers, die in einem engen Zusammenhang miteinander stehen und manchmal nicht genau voneinander getrennt werden: Was ist der Gesamtbetrag der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen, der vom Kreditgeber nach 492 Abs. 1 Nr. 2 BGB anzugeben ist. Zählen auch die Aufwendungen für die Lebensversicherungsprämien hierzu?; 7 Wie hoch ist der lt. 6 PAngVO (früher 4 PAngVO) anzugebende Effektivzins? Die Rechtsprechung des XI. Senats erweckt den Eindruck, als hätten beide Fragen nur wenig miteinander zu tun, und dass man hier streng unterscheiden müsse. 8 Dieser Beitrag soll versuchen, den Nachweis zu führen, dass der Unterscheid geringer ist, als vom XI. Senat behauptet und dass in Wirklichkeit eine Rechtsprechungskehrtwende vorliegt, dergestalt, dass 1VuR 2005, 118 (ID 34696) = NJW 2005, So wie im Fall OLG Celle BKR 2005, 66. 3Für eine Differenzierung hier Edelmann/Suchowerskyj, DB 2003, A.A. Weitmann, Einbeziehung der Prämien zur Kapitallebensversicherung in die Berechnung des effektiven Jahreszinses eines Realkredits?, VersR 2005, 53 (55) 5 So z.b. in den Fällen BGH NJW 2005, 985, LG Bonn, Urteil vom O 190/04, ZIP 2004, 2270; LG Essen, Urteil vom O 526/03; LG Leipzig VuR 2004, 454 (ID 34322), OLG Stuttgart OLGR-KS 2005, 56, LG Frankfurt a.m. VuR 2004, 454 (ID 34333); BGH NJW 2002, Dieser Umstand wird besonders gut veranschaulicht bei Reifner, Rechtsprobleme des Lebensversicherungskredits, ZIP 1988, 817 (818); vgl. auch Reifner, Sittenwidrige Ratenkredite und Kapitallebensversicherung, VuR 1986, 6 (7). 7Hierzu BGH NJW 2002, 957 und BGH VuR 2004, 384 (ID 34220) = NJW 2004, Ähnlich auch Weitmann, VersR 2005, 53 (54). VuR 11/

11 AUFSÄTZE Beining, Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von endfälligen Lebensversicherungsdarlehen die Berücksichtung von Verbraucherinteressen, die ansatzweise in früheren Entscheidungen 9 zu finden war, nach bankenfreundlicher Kritik in der Literatur 10 nunmehr 11 ein Ende finden soll. Hierzu wird zuerst die Bedeutung der Gesamtkreditangabe für den Verbraucherkredit und sodann die Frage der Berechnung des Effektivzinses bei diesen endfälligen Kombiverträgen behandelt. Schließlich werden Berührungspunkte beider Aspekte aufgezeigt und die neue Rechtsprechung des XI. Senats kritisch beleuchtet. II. Der Gesamtbetrag der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen Die Frage nach dem Gesamtbetrag der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen war Gegenstand frührer Entscheidungen, 12 auf die sich die Kläger im Verfahren XI ZR 150/03 zum Teil berufen haben. 13 Die Behauptung des XI. Senats in diesem Zusammenhang, die Entscheidung vom 3. April befasse sich mit Fragen der Preisangabenverordnung nicht, ist, vorweg bemerkt, zumindest irreführend, als dort zwar die Frage nach der Preisangabeverordnung keine Rolle spielte, wohl aber die Frage nach dem Effektivzins. Der BGH hat es sich also mit seiner Bemerkung, die Entscheidung vom 8. Juni 2004 XI ZR 150/03 stünde nicht im Gegensatz zu früheren Entscheidungen des XI. Senats, zu leicht gemacht. Die zentrale Entscheidung des XI. Senats zur Frage der Angabe des Gesamtbetrages ist das Urteil vom 18. Dezember Hier hat der XI. Senat entschieden, dass bei einem Verbraucherkredit, dessen Fälligkeit mit der Auszahlung eines Bausparvertrages oder einer Kapitallebensversicherung korrespondiert, durch die der Kredit zumindest teilweise getilgt werden soll, der Vertrag den Gesamtbetrag aller vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen angeben muss. Hier könne die Bank nicht entgegenhalten, dass Festkredite mit Tilgungsaussetzung die nach 492 Abs. 1 Nr. 2 BGB (früher: 4 Abs. 1 S. 4 VerbrKrG) erforderliche Angabe zur Rückzahlung in Teilbeträgen nicht vorsähen, denn aus der maßgebliche Sicht des Verbrauchers sei es von nachrangiger Bedeutung, ob er Tilgungsraten direkt an den Kreditgeber oder zunächst an eine Versicherung erbringe, wenn nur von vornherein feststehe, dass diese Zahlungen zur Rückzahlung des Kredits verwendet werden sollen. 16 Diese Entscheidung ist in der Literatur zum Teil heftig angegriffen worden. Sauer und Wallner 17 halten den Vergleich eines Ratenkreditvertrages mit der Kombination aus Festkredit und Ansparvertrag für falsch. Da 492 BGB sich an die Kreditinstitute richte und nicht an die Verbraucher, könne hinsichtlich der Vergleichbarkeit nicht wie bei der Frage der Bestimmung des Effektivzinses 18 auf dessen subjektive Sicht abgestellt werden. In einer Anmerkung zum Urteil des BGH vom 8. Juni 2004 XI ZR 150/03 19 wird von Sauer heftig kritisiert, dass der BGH in seiner Entscheidung vom 18. Dezember 2001 die subjektive Sicht des Verbrauchers zum Kriterium für die Gesamtbetragsangabe gemacht hat. Edelmann und Suchowerskyj 20 meinen, dass die Sicht des BGH mit dem eindeutigen Wortlaut des 492 Abs. 1 BGB (früher: 4 Abs. 1 VerbrKrG) nicht zu vereinbaren sei. Zudem würden die Ansparprämien regelmäßig nicht der Bank, sondern einem von dieser verschiedenem Versicherungsunternehmen geschuldet. Auch stehe die Höhe des Auszahlungsbetrages bei Abschluss des Vertrages noch nicht fest; es sei daher nicht möglich, die tatsächliche Höhe des Auszahlungsbetrages, welcher an den Versicherungsnehmer (Kreditnehmer) ausgezahlt werde, zu bestimmen. Zustimmung erhielt der BGH insoweit von Reifner. 21 Für eine differenzierende Betrachtung hinsichtlich der Einbeziehung von Lebensversicherungsprämien treten Hemmerde und Rottenburg 22 ein. Der Bundesgerichtshof hat sich jedoch durch die Kritik von seiner Rechtsprechung erst einmal nicht abbringen lassen. In einer Entscheidung vom 8. Juni dehnte er die Rechtsprechung auf die Fälle der unechten Abschnittfinanzierung aus, also auf Konstruktionen, bei denen, ohne dass erstmal eine Tilgung vorgesehen ist, für eine gewisse Zeit die Verzinsung festgeschrieben, der Termin für die Rückzahlung jedoch unbestimmt ist. 24 Der BGH führte zudem noch aus, dass es unschädlich sei, wenn die Versicherungssumme niedriger als der Kredit sei. Dieser Rechtsprechung ist zu folgen, die Argumente der Kritiker überzeugen nicht. Es ist nicht einzusehen, dass der Maßstab für die Pflicht des Kreditinstituts zur Gesamtbetragsangabe nicht auf die Sicht des Verbrauchers abstellen soll. Entgegen Sauer/Wallner 25 ist dies nämlich keine rein subjektive Sicht, vielmehr ist der Nachteil für den Verbraucher objektiv darstellbar. 26 Für die Bank ist dann, wenn die Kombination eines 9 BGH, Urteil vom XI ZR 261/89 = BGHZ 111, 117 = NJW 1990, 1844; BGH NJW 2002, 957 und BGH VuR 2004, 384 (ID 34220). 10 Statt vieler Sauer/Wallner, Die Verpflichtung zur Angabe des Gesamtbetrages in Verbraucherkreditverträgen, BKR 2003, 959; Edelmann/Suchowerskyj, Festkredit mit Tilgungsvoraussetzung bei Kombi-Verträgen: Erfordernis der Gesamtbetragsangabe; vorsichtige Kritik auch von Volmer in der Anmerkung zu BGH, Urteil vom XI ZR 337/03 = ZfIR 2005, 17 (dort a.e.). 11 Mit BGH ZBB 2005, 143 = WM 2005, 415 = ZIP 2005, 339= NJW 2005, So BGH, Urteil vom XI ZR 156/01, BGHZ 149, 302 = NJW 2002, 957; BGH VuR 2004, 384 (ID 34220) = NJW 2004, BGH VuR 2004, 384 (ID 34220); siehe dort die Entscheidungsgründe unter II 1b. 14 BGHZ 111, BGH NJW 2002, 957, bei der früheren Entscheidung des BGH vom XI ZR 261/89 standen Fragen der Zinsberechnung im Vordergrund. 16 BGH NJW 2002, 957 unter II 2 (3). 17 Sauer/Wallner, Die Verpflichtung zur Angabe des Gesamtbetrages in Verbraucherkreditverträgen, BKR 2003, 959 (963). 18 Hierzu BGHZ 111, Sauer, BKR 2005, Edelmann/Suchowerskyj, Festkredit mit Tilgungsaussetzung bei Kombi-Verträgen: Erfordernis der Gesamtbetragsangabe, DB 2003, 2475 (2477). 21 Reifner, Abrechnung von Lebensversicherungshypotheken, VuR 2002, 367; vergleiche auch Reifner, ZIP 1988; 817 zu einer früheren Entscheidung des BGH. 22 Hemmerde/Rottenburg, Die Angabe von Kosten einer Versicherung in den Kreditvertrag nach 4 Abs. 1 S. 2 des Verbraucherkreditgesetzes, WM 1993, BGH VuR 2004, 384 (ID 34220) = NJW 2004, Ebenso schon die Vorinstanz, das OLG Karlsruhe OLGR-KS 2003, Sauer/Wallner, BKR 2003, 953 (963). 408 VuR 11/2005

12 Beining, Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von endfälligen Lebensversicherungsdarlehen AUFSÄTZE endfälligen Kredits mit einer Lebensversicherung mit ihrem Wissen oder gar auf ihren Vorschlag hin gewählt worden ist, die Gesamtbetragsangabe zumutbar. Dass eine Einbeziehung von Kapitallebensversicherungsprämien in die Pflicht zur Gesamtbetragsangabe dem eindeutigen Wortlaut des 492 Abs. 1 BGB (früher: 4 Abs. 1 VerbrKrG) widerspräche, 27 ist nicht erkennbar. Dass die Kapitallebensversicherungsprämien nicht der Bank, sondern einem Dritten geschuldet sind, ist ebenfalls kein überzeugendes Argument gegen deren Einbeziehung. Zum Beispiel findet die Restschuldversicherungsprämie, da sie im Regelfall finanziert wird ebenfalls bei der Gesamtbetragsangabe Berücksichtigung. Wäre es wirklich so, dass Kapitallebensversicherungsprämien in die Gesamtbetragsdarstellung nicht einzubeziehen wären, so würde man Umgehungsmöglichkeiten eröffnen. Die Bank könnte dann ihrem Kunden selber eine Kombination von Kredit und Sparvertrag anstelle eines Annuitätenkredits anbieten. Der Kunde könnte dann den Kombivertrag mit einem Annuitätendarlehen nicht vergleichen und würde vielleicht ob der scheinbaren Vorteile (keine Tilgung, Zinsen fürs Sparen) den Kombivertrag als sinnvolle Alternative zum klassischen Annuitätenkredit ansehen. Dies zeigt, dass der Verbraucherschutz die Einbeziehung der Kapitallebensversicherungsprämien in die Pflicht zur Gesamtbetragsangabe, wie von der Rechtsprechung verlangt, unbedingt erfordert. III. Einbeziehung der Kapitallebensversicherungsprämien in die Berechnung des Effektivzinses? 1. Die neue Rechtsansicht des XI. Senats In seiner Entscheidung vom 18. Januar hat der XI. Senat, die Ansicht vertreten, bei der Berechnung des Effektivzinses seien die Kapitallebensversicherungsprämien nicht mit zu berücksichtigen. Die tragenden Argumente dieser Entscheidung stehen sowohl im Widerspruch zu seinen Entscheidungen zur Gesamtbetragsangabe als auch zur früheren Rechtsprechung zur Effektivzinsberechnung. 29 Der BGH führt zu Beginn seiner Argumentation an, dass nach 4 Abs. 3 Nr. 5 PAngVO (jetzt 6 Abs. 3 Nr. 5 PAngVO) bei der Berechnung des Effektivzinses die Gesamtkosten des Kredits mit Ausnahme der Kosten für Versicherungen Berücksichtigung fänden. Lediglich Kosten für eine Versicherung, die das Risiko der Darlehensrückzahlung bei Tod, Arbeitslosigkeit, etc. abdeckten, müssten berücksichtigt werden. 30 Die Kapitallebensversicherung sei jedoch keine solche Restschuldversicherung und könne deshalb nicht Berücksichtigung finden. Diese Ansicht stehe auch nicht im Widerspruch zu der Rechtsprechung, dass Kapitallebensversicherungsprämien bei der Angabe des Gesamtbetrages der vom Verbraucher zu erbringenden Leistungen mit anzugeben seien. Die Entscheidung vom 3. April 1990, 31 habe mit der Frage nach der Einbeziehung der Kapitallebensversicherungsprämien in die Berechnung des Effektivzinses nichts zu tun, da sie vor Inkrafttreten des Verbraucherkreditgesetzes ergangen sei und sich daher nicht mit der Preisangabenverordnung befasse. Die Kapitallebensversicherungsprämien seien auch nicht als tilgungsersetzende Leistungen den Kreditraten bei Annuitätendarlehen gleichzusetzen, denn eine Tilgung finde nicht statt. Die an den Versicherer gezahlten Prämien stellten lediglich einen Ansparvorgang dar, solche seien jedoch preisangaberechtlich nicht zu berücksichtigen. Dass sie nicht zu berücksichtigen seien, stehe auch nicht im Widerspruch zur Verbraucherschutzrichtlinie 87/102/EWG und zur Änderungsrichtlinie 90/88/EWG. 2. Auseinandersetzung mit der neuen Rechtsansicht des XI. Senats Der Argumentation des BGH ist nicht zu folgen. Sicher ist, dass es sich bei der Kapitallebensversicherung nicht um eine Restschuldversicherung handelt. Dies schließt jedoch eine Einbeziehung der Prämien in die Berechnung des Effektivzinses nicht aus. Grundlage und somit Auslegungsmaßstab für die Frage, welche Posten in die Berechnung einzubeziehen sind, ist nicht nur 6 PAngVO, sondern auch das Gemeinschaftsrecht, auf welches die PAngVO beruht, nämlich die Richtlinie 87/102/EWG in der Fassung der Richtlinie 90/88/EWG. 32 Daran ändert auch der Umstand nichts, dass es sich bei dem der Entscheidung vom XI ZR 150/03 zugrunde liegendem Darlehen um einen Realkredit handelt, denn Realkredite sind bei der Umsetzung der Richtlinie in das deutsche Recht mit einbezogen worden. 33 Nach Art. 1a Abs. 1a der Richtlinie 90/88/EWG fließen in die Berechnung ein: die gesamten gegenwärtigen und künftigen Verpflichtungen (Darlehen, Tilgungszahlungen und Unkosten ). Die Kapitallebensversicherungsprämie ist eine solche Verpflichtung, wenn Lebensversicherungsvertrag und Darlehensvertrag miteinander verknüpft sind. 34 Schließlich steht die Entscheidung vom 8. Juni 2004 XI ZR 150/03 im Widerspruch zu Gesamtbetragsrechtsprechung des XI. Senats, wie sie in den Entscheidungen vom 18. Dezember und 8. Juni formuliert ist. In seiner Entscheidung vom 18. Dezember 2001 zitierte der XI. Senat unter II 2 a bb (3) zustimmend seine frühere Entscheidung vom 3. April Wesentlich für die Effektivzinsberechnung ist hiernach die Sicht des Verbrauchers. Aus dessen Sicht besteht kein Unterschied zwischen ei- 26 So bei Reifner, ZIP 1988, Edelmann/Suchowerskyj, DB 2003, 2475 (2477). 28 VuR 2005, 118 (ID 34696) = NJW 2005, 985, zustimmend besprochen von Sauer, BKR 2005, Nämlich zu BGHZ 111, 117 = NJW 1990, Ähnlich vorher schon Weitmann, Einbeziehung der Prämien zur Kapitallebensversicherung in die Berechnung des effektiven Jahreszinses eines Realkredits?, VersR 2005, BGHZ 111, 117 = NJW 1990, Vgl. Tiffe, VuR 2003, Reifner, Abrechnung von Lebensversicherungshypotheken, VuR 2002, 367 (368). 34 Anders jedoch Sauer, BKR 2005, 154 (155 f.). 35 BGH NJW 2002, BGH VuR 2004, 384 (ID 34220) = NJW 2004, BGH NJW 1990, 1844 = BGHZ 111, 117. VuR 11/

13 AUFSÄTZE Beining, Pflichten der Kreditinstitute bei der Vergabe von endfälligen Lebensversicherungsdarlehen nem marktüblichen Ratenkredit und einem Kredit mit Kapitallebensversicherung. Diese zitierte Entscheidung ist zwar vor Erlass der derzeit gültigen PAngVO (nach Verabschiedung der Richtlinie 87/102/EWG und vor Verabschiedung der Richtlinie 90/88/EWG) ergangen. Dass die neuen europarechtlichen Grundlagen dazu führen sollen, dass die Effektivzinsberechnung nunmehr zu Lasten des Verbrauchers von der früheren abweichen und die Sicht des Verbrauchers außer acht lassen soll, ist indes kaum nachvollziehbar. In der Entscheidung vom 3. April befasste sich der BGH zum ersten Mal mit der Effektivzinsangabe bei einem endfälligen Kredit, der mit einer Kapitallebensversicherung kombiniert war. Anknüpfend an eine Entscheidung des III. Senats aus dem Jahr zu Aufklärungspflichten der Bank bei Kombinationskrediten, führte der XI. Senat aus, dass so ein Kombinationskredit durchaus mit einem Ratenkredit in Hinblick auf die Sittenwidrigkeitsprüfung ( 138 Abs. 1 BGB) verglichen werden könne, wenn drei Voraussetzungen gegeben seien: es handelt sich um einen Verbraucherkredit; Kreditvertrag und Lebensversicherung werden gleichzeitig abgeschlossen und bilden eine wirtschaftliche Einheit; die Laufzeiten von Kreditvertrag und Lebensversicherung stimmen zumindest annähernd überein. Unter diesen Voraussetzungen stünden Bank und Versicherung dem Verbraucher wie ein Vertragspartner gegenüber. In der Entscheidung folgen sodann noch Einzelheiten zur mathematischen Berechnung. Diese früheren Ausführungen, auf die sich die spätere Entscheidung vom 18. Dezember bezog, stehen im klaren Widerspruch zur neuen Aussage in der Entscheidung vom 8. Juni 2004 XI ZR 150/03 wo postuliert wird, dass eine Kapitallebensversicherungsprämie keine tilgungsersetzende Leistung sei, da eine Tilgung nicht stattfinde. Anknüpfend an die frühere Entscheidung des Bundesgerichtshofes 41 haben verschiedene Landgerichte im letzten Jahr, diese Rechtsprechung fortentwickelt. In einer Entscheidung vom 30. Juni 2004 entschied das LG Frankfurt a.m., 42 dass auch hinsichtlich der Frage der Preisangabe die Kapitallebensversicherungsprämien in den Effektivzins einzurechnen seien. In der Begründung nahezu identisch ist eine Entscheidung des LG Leipzig vom 22. Juni Schließlich hat auch das LG Essen in einer Entscheidung vom 12. Februar 2004, 44 die Rechtsprechung der oben zitierten BGH-Entscheidung auf die Frage der Preisangabe übertragen. In einer Auseinandersetzung mit dem LG Essen 45 vertritt Weitmann 46 hingegen wie der XI. Senat in seiner neuesten Entscheidung die Ansicht, dass die Kapitallebensversicherungsprämien nicht in die Berechnung des Effektivzinses einfließen dürfe. Weitmann wirft dem LG Essen vor, es ziehe aus der Entscheidung vom 18. Dezember 2001, 47 welche sich mit der Gesamtbetragsrechtsprechung befasste, die falschen Schlüsse. Der Umstand, dass bei den Kombinationsverträgen die Tilgung umgeleitet sei, sei für die Berechnung des Effektivzinses völlig irrelevant, da Tilgungszahlungen auch bei normalen Annuitätendarlehen in die Berechnung des Effektivzinses nicht einflössen. Diese Annahme von Weitmann ist jedoch irrig, da bei gleicher Zinsleistung der Effektivzins um so höher ist, je größer die Tilgungszahlungen sind, die der Darlehensnehmer erbringt. Denn Zinszahlungen für einen Kredit, der tatsächlich schon getilgt ist, erhöhen den Effektivzins. Es trifft also nicht zu, dass Tilgungszahlungen, seien es nun solche für normale Annuitätendarlehen, oder sonstige, den Effektivzins bei gleich bleibenden Zinszahlungen nicht beeinflussen. Wenn Zinszahlungen jedoch annuitätisch verrechnet werden, wird der Effektivzins nicht beeinflusst, weil dann und nur dann sich die Restschuld mit jeder Tilgungszahlung verringert. 48 Im Übrigen bezieht sich das LG Essen bei seiner Entscheidung nicht nur auf das Urteil vom 18. Dezember 2001, sondern auch auf die Entscheidung vom 3. April 1990 zur Effektivzinsberechnung bei endfälligen Kombinationskrediten. Argumente gegen die Entscheidungen der Landgerichte Frankfurt a.m., Leipzig oder Essen, sind nicht überzeugend dargelegt worden. Diese haben vielmehr die Rechtsprechung des BGH vom 3. April konsequent fortgeführt. Die neuste Entscheidung des XI. Senats steht hierzu im krassen Widerspruch. Es ist nicht verständlich, warum hier eine Kehrtwende erfolgt und warum diese nicht offen als eine solche ausgegeben wird. IV. Ergebnis Entgegen der neueren Rechtsprechung des XI. Zivilsenats des BGH sind bei der Effektivzinsberechnung von endfälligen Darlehen die Prämien für eine Kapitallebensversicherung (Bausparvertrag, Ansparvertrag o.ä.) mit einzubeziehen, wenn der Darlehensvertrag mit Wissen oder gar auf Anraten des Kreditinstituts mit dem Lebensversicherungsvertrag verknüpft worden ist und wenn die Tilgung des Darlehens aus der Lebensversicherung erfolgen soll. Dabei müssen Darlehensbetrag und Lebensversicherungsvertrag nicht völlig übereinstimmen, was wegen der Überschussbeteiligung bei der Lebensversicherung auch gar nicht möglich ist. Voraussetzung ist indes, dass die Laufzeiten annähernd übereinstimmen. 38 BGH NJW 1990, 1844 = BGHZ 111, BGH, Urteil vom ZR 269/87 = NJW 1989, 1667 = WM 1989, NJW 2002, 957, siehe dort unter II 2 (3). 41 Also an BGHZ 11, 117 = NJW 1990, LG Frankfurt a.m. VuR 2004, 454 (ID 34333). 43 LG Leipzig VuR 2004, 454 (ID 34332). 44 LG Essen, Teilurteil vom O 526/ LG Essen, Teilurteil vom O 526/ Weitmann, VersR 2005, 53 (55). 47 BGH NJW 2002, So richtig Buck, VuR 2004, NJW 1990, 1844 = BGHZ 111, VuR 11/2005

14 Springeneer, Das österreichische Abschöpfungsverfahren AUFSÄTZE Das österreichische Abschöpfungsverfahren: Brauchbare Vorlage für die Reform des deutschen Verbraucherinsolvenzrechts? von Assessorin Helga Springeneer, Verbraucherzentrale Bundesverband, Berlin * Die Reform des deutschen Verbraucherinsolvenzrechts geht in den Endspurt. Für Anfang 2006 ist ein neuer Gesetzentwurf angekündigt, der den Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums vom September ersetzen soll. Es ist zu erwarten, dass der neue Entwurf für sogenannte masselose Schuldner, das heißt solche ohne pfändbares Vermögen und Einkommen, nur noch eine Entschuldung außerhalb des Insolvenzverfahrens vorsieht. Wie schon vor der Verabschiedung und vor Inkrafttreten der InsO sowie zuletzt beim Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001 zoomt auch diesmal wieder das Auge des Gesetzgebers über die Alpen auf der Suche nach brauchbaren Versatzstücken aus der österreichischen Privatkonkursordnung. Der nachfolgende Beitrag geht der Frage nach, ob sich die Suche lohnen kann, indem das österreichische Privatkonkursverfahren und Erfahrungen mit ihm überblicksartig vorgestellt werden. I. Einleitung Die siebenjährige Wohlverhaltensperiode, das System der Obliegenheiten des Schuldners, die Stundung der Verfahrenskosten alles hat seinen Ursprung in der österreichischen Konkursordnung. 2 Hat es in Deutschland Bestand? Die sieben Jahre wurden bereits zum verkürzt. Ob sich die Obliegenheiten bewähren, wird unterschiedlich gesehen. Die Vorschriften zur Stundung der Verfahrenskosten ( 4a-d InsO) stehen spätestens seit Herbst 2004 zur Disposition. 3 Ist die österreichische Konkursordnung also ein Exportschlager? Mit dem Vorschlag im Referentenentwurf vom September 2004, auf das außergerichtliche Einigungsverfahren zu verzichten, wenn dieses aussichtslos ist, gibt es eine weitere Anleihe im österreichischen Recht. 4 Und nicht zu vergessen: Die im österreichischen Abschöpfungsverfahren geltende Mindestgläubigerbefriedigung von 10 % als Voraussetzung für die Restschuldbefreiung. Über die Übernahme dieser Quote diskutieren seit einigen Monaten 5 das Bundesjustizministerium und die entsprechenden Landesministerien. Sie soll eventuell Eröffnungsvoraussetzung für das Insolvenzverfahren werden. Danach soll nur der Schuldner Zugang zum Verfahren haben, der neben den Verfahrenskosten und der Treuhändervergütung eine Gläubigerbefriedigung von wenigstens 10 % sicher erwarten lässt. InsO also nur noch für Solvente? 6 Im Prinzip ja, auch wenn die mit der Vorbereitung des Gesetzentwurfs beauftragte Bund- Länder-Arbeitsgruppe Insolvenzrecht die Ansicht vertritt, dass die in Deutschland bislang geübte Kritik an einer solchen Quote diesmal unberechtigt sei, da man für masselose und massearme Schuldner eine kostenlose Verfahrensalternative anbieten wolle und damit die 10 %-Quote keine Zugangshürde zu einer Entschuldung sei. Die kostenlose Alternative, die als treuhänderloses Entschuldungsverfahren bezeichnet wird, sähe lediglich für die vom Schuldner benannten Gläubigerforderungen eine achtjährige Verjährungsfrist vor, nach deren Ablauf die Gläubiger ihre Forderungen nicht mehr zwangsweise durchsetzen könnten, 7 der Schuldner also insoweit entschuldet wäre. Während der acht Jahre soll den Gläubigern hingegen die Zwangsvollstreckung gestattet sein. Das Verfahren soll für die Schuldner kostenfrei gestaltet werden. 8 Als Grund für diesen neuen Verfahrensweg wird die Belastung der Landesjustizhaushalte mit der Verauslagung der Verfahrens- und Treuhänderkosten angeführt. Nach Einschätzung der Bund-Länder-Arbeitsgruppe stunden die Insolvenzgerichte in 80 % der eröffneten Verfahren die Kosten. Ob das Kostenargument allein stichhaltig ist, kann an dieser Stelle nicht weiter erörtert werden. Jedenfalls räumen die für das AG Krefeld allein im Zeitraum von Januar bis Juli 2005 festgestellten Stundungsrückflüsse von mit der Behauptung auf einmal masselos, immer masselos. Im Übrigen gibt es bislang keine transparente Kalkulation der (un-)mittelbaren Kosten des treuhänderlosen Entschuldungsverfahrens. 10 Da nach Ansicht der Kritiker des treuhänderlosen Entschuldungsverfahrens 11 dieses durch den Wegfall des Vollstreckungsschutzes, der Anhebung der Verfahrensdauer um zwei Jahre und der Begrenzung der Entschuldungswirkung * Die Autorin ist beim Verbraucherzentrale Bundesverband zuständig für den Bereich Schulden/Insolvenz. 1 ZVI 2004, Heft 9, Beilage Konkursordnung (Österreich), Dritter Teil Sonderbestimmungen für natürliche Personen; zuletzt durch die Insolvenzrechtsnovelle 2002 geändert. 3 Stellungnahme des Bayerischen Ministeriums der Justiz zum Referentenentwurf ( Aufruf deutscher Insolvenzrichter und -rechtspfleger, ZInsO 2002, 949; Heyer, ZInsO 2003, Art. 1 Nr. 36 a) des Referentenentwurfs. 5 Dies ist allerdings nicht die erste Diskussion. Schon vor 1994 und vor 1999 wurde über die (nachträgliche) Einführung dieser Quote diskutiert. 6 So auch das Motto der Fachtagung des Deutschen Vereins für öffentliche und private Fürsorge am 29./ in Bergisch-Gladbach. 7 Falls sie es doch versuchen sollten, hätte der Schuldner über die Vollstreckungsgegenklage die Verjährungseinrede zu erheben. 8 Zu weiteren Einzelheiten siehe z.b. Hofmeister/Jäger, ZVI 2005, Busch/Mäusezahl, ZVI 2005, 398 (399). 10 Siehe in diesem Zusammenhang aber z.b. Hofmeister/Jäger, ZVI, 2005, 180 (184). 11 Siehe z.b. Ahrens, ZVI 2005, 1; Kohte, ZVI 2005, 9; Pluta, ZVI 2005, 20; Jäger/Hofmeister, ZVI 2005, 180; Pape, ZInsO 2005, 842. VuR 11/

15 AUFSÄTZE Springeneer, Das österreichische Abschöpfungsverfahren auf die vom Schuldner benannten Gläubiger 12 deutliche Nachteile gegenüber dem Insolvenzverfahren habe, 13 wäre eine 10 %-Quote allerdings mehr als eine bloße Zulassungsvoraussetzung für das Verbraucherinsolvenzverfahren und damit mehr als ein Abgrenzungskriterium zum treuhänderlosen Entschuldungsverfahren. Auch wenn offen ist, ob die Bund-Länder-Arbeitsgruppe bei ihrem Vorschlag verbleibt, sollen die österreichischen Erfahrungen mit ihren Quoten betrachtet werden. II. Das österreichische Privatkonkursverfahren Das österreichische Recht kennt für Privatpersonen drei Varianten der gerichtlichen Schuldenregulierung. Für alle ist grundsätzlich ein vorheriger außergerichtlicher Einigungsversuch Voraussetzung. Ist dieser gescheitert oder ausnahmsweise verzichtbar, hat der Schuldner zusammen mit seinem Eröffnungsantrag nachzuweisen, dass er die Verfahrenskosten innerhalb von drei Jahren ab Eröffnung aufbringen kann. 14 Diese belaufen sich auf bis Die Schwankung hängt insbesondere damit zusammen, ob ein Masseverwalter zu bestellen ist. Dies ist unter anderem nur dann der Fall, wenn die Vermögensverhältnisse des Schuldners unüberschaubar oder Nachteile für die Gläubiger zu erwarten sind. Im ersten Halbjahr 2005 wurde z.b. in lediglich 12 % der Verfahren ein Verwalter bestellt, in den übrigen 88 % wurde die Eigenverwaltung angeordnet. Nach Verfahrenseröffnung 15 sind drei Varianten möglich: Der Zwangsausgleich, das Zahlungsplan- und das Abschöpfungsverfahren. 1. Zwangsausgleich Hierbei hat der Schuldner seinen Gläubigern entweder binnen zwei Jahren mindestens 20 % oder binnen fünf Jahren mindestens 30 % ihrer Forderungen zu begleichen. Die entsprechende Offerte muss vom Schuldner kommen, allerdings werden seine wirtschaftlichen Verhältnisse gerichtlich daraufhin überprüft, ob sie innerhalb des Zeitraums nicht höhere Quoten zulassen, die dann auch festgesetzt werden würden. Zum Zwangsausgleich kommt es aber nur, wenn die Kopfund Summenmehrheit der Gläubiger zustimmt, die in der Gerichtsverhandlung zugegen sind. Für Schuldner kann der Zwangsausgleich dann interessant sein, wenn sie einen bestimmten Vermögensgegenstand z.b. die Wohnimmobilie erhalten wollen, denn zum Zwangsausgleich gehört im Gegensatz zu den beiden anderen Varianten keine Vermögensverwertung. In der Praxis hat der Zwangsausgleich wegen der Höhe der Mindestquoten und der Abhängigkeit von der Gläubigerzustimmung nie eine größere Rolle gespielt. So wurden auf diese Weise in 2004 und im ersten Halbjahr 2005 lediglich 1,2 bzw. 1 % der eröffneten Verfahren abgewickelt. 2. Zahlungsplan Die mit durchschnittlich 70 % 2004: 73,6 % am häufigsten praktizierte Variante ist der Zahlungsplan. Hier hat der Schuldner den Gläubigern für mindestens fünf und maximal sieben Jahre eine Befriedigungsquote anzubieten, die seiner wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit entspricht. In der Regel wird der pfändbare Anteil des Einkommens angeboten. Allerdings sind in der Praxis auch Zahlungen aus dem Unpfändbaren keine Ausnahme. Auch der Zahlungsplan bedarf der Zustimmung durch die Kopf- und Summenmehrheit der Gläubiger. Wird diese erreicht, wird daneben auch das verwertbare Vermögen des Schuldners liquidiert. In den bis zum Jahr 2004 abgeschlossenen Zahlungsplanverfahren beglichen die Schuldner, die von der ASB Schuldnerberatungen GmbH der Dachorganisation der Schuldnerberatungen in Österreich begleitet wurden, durchschnittlich 23,6 % der Gläubigerforderungen. 3. Abschöpfungsverfahren Hat der Zahlungsplan nicht die erforderliche Zustimmung erhalten, bleibt dem Schuldner noch das Abschöpfungsverfahren. Im ersten Halbjahr 2005 mündeten 27 % 2004: 23 % der eröffneten Privatkonkurse in diese Verfahrensart. Der Schuldner hat für sieben Jahre den pfändbaren Teil seines Einkommens abzutreten. Die Verteilung erfolgt durch einen Treuhänder. Im Gegensatz zum deutschen Recht werden in Österreich nur die ASB und der Kreditschutzverband (KSV), der dortige größte Gläubigerschutzverband, mit Treuhandschaften im Verhältnis 50:50 betraut. Nach sieben Jahren muss der Schuldner die Gläubigerforderungen in Höhe von mindestens 10 % befriedigt und die Verfahrens-, Masse- und Treuhänderkosten beglichen haben. Eine aktuelle Auswertung über die durchschnittlich erzielte Befriedigungsquote liegt nicht vor. Eine Auswertung der ASB für die Jahre 1995/96 hat einen Durchschnittswert von 21,3 % ergeben; eine Analyse für 1999 prognostizierte für die zu diesem Zeitpunkt laufenden Verfahren eine Durchschnittsquote von 14 %. 16 Was passiert, wenn die 10 % verfehlt werden? Wurden sie knapp verfehlt, kann das Gericht aus Gründen der Billigkeit gleichwohl die Restschuldbefreiung erteilen. Wurden sie deutlicher verfehlt, kann nach Maßgabe bestimmter Entscheidungskriterien die Dauer des Abschöpfungsverfahrens um bis zu drei Jahre verlängert werden. Gibt es auch hierfür keinen hinreichenden Grund, endet das Verfahren nach sieben Jahren ohne Restschuldbefreiung. 12 Was ist eigentlich, wenn sich ein Gläubiger nicht meldet? 13 Die eventuell auch nicht mit Art. 1 und 3 GG vereinbar sind. 14 Je nach Regulierungsvariante kann es aber sein, dass der Schuldner im Verfahren die Verfahrenskosten zu einem früheren Zeitpunkt tatsächlich aufzubringen hat. 15 In Österreich ist grundsätzlich der Rechtspfleger Hüter des Verfahrens; erst wenn die Konkursmasse übersteigt, geht die Zuständigkeit auf den Richter über. 16 Springeneer, VuR 2001, VuR 11/2005

16 Springeneer, Das österreichische Abschöpfungsverfahren AUFSÄTZE Zwischen 1995 und 2004 erreichten in den 50 % der Abschöpfungsverfahren, in denen die ASB als Treuhänder bestellt war, 22,6 % der Schuldner die Quote von 10 % nicht. Der KSV gibt für denselben Zeitraum an, dass 86 % in den von ihm übernommenen Treuhandschaften die Quote erreicht haben. Bei den übrigen 14 % wurde also entweder die Quote verfehlt oder das Verfahren aus anderen Gründen vorzeitig beendet. Laut ASB haben von den 22,6 % unter anderem 4,8 % die Restschuldbefreiung über eine Billigkeitsentscheidung erlangt. Bei 9,1 % wurde das Abschöpfungsverfahren verlängert und für 4,3 % der Schuldner endete das Verfahren ohne Restschuldbefreiung. 17 Für die letztgenannte Gruppe hat dies weitere Konsequenzen: Neben dem dann wieder auflebenden Nachforderungsrecht der Gläubiger bleibt der Schuldner für mindestens 10 Jahre für eine Restschuldbefreiung gesperrt. Danach kann er zumindest versuchen, die Gläubigermehrheit für einen Zahlungsplan zu finden. Ansonsten bleibt er 20 Jahre für ein erneutes Abschöpfungsverfahren gesperrt. Wohlgemerkt, nicht weil er gegen Obliegenheiten verstoßen hat, sondern weil seine wirtschaftliche Leistungskraft so eingeschränkt ist, dass er 10 % der Gläubigerforderungen nicht tilgen kann. III. Welche Lösung hält Österreich für masselose Schuldner bereit? Keine. Ihnen ist der Zugang zur Restschuldbefreiung kraft Gesetzes beziehungsweise faktisch verwehrt. Die für den Zwangsausgleich und das Abschöpfungsverfahren geltenden Mindestquoten können von ihnen erkennbar nicht erreicht werden, und Nullplanangebote im Zahlungsplanverfahren haben wegen der Ausstrahlungswirkung der Mindestquoten keine Aussicht auf Akzeptanz bei der Gläubigermehrheit. Nach der Fallauswertung der ASB für den Zeitraum 1995 bis 1999 haben die österreichischen Schuldnerberatungen bei 48 % der bei ihnen vorsprechenden Schuldnern von einem Konkursantrag abgeraten, darunter bei 28 % wegen offensichtlicher Verfehlung der 10 %-Quote im Abschöpfungsverfahren. 18 Auch die vermeintliche Erfolgsquote von Abschöpfungsverfahren mit Restschuldbefreiung (ASB: rund 70 % der Verfahren, KSV: 86 %) relativiert sich, wenn man berücksichtigt, dass 30 % der Schuldner während des Abschöpfungsverfahrens Zahlungen aus dem Unpfändbaren freiwillig geleistet haben, um nicht die Restschuldbefreiung zu riskieren. Die ASB fordert daher seit langem die Aufhebung der Mindestquote sowie eine Verkürzung der siebenjährigen Abtretung, damit masselose/-arme Schuldner sich entschulden können. 19 IV. Fazit Die österreichische Mindestbefriedigungsquote verdeutlicht, wie die Gruppe von einer Schuldenregulierung in einem geordneten Verfahren abgehalten wird, die hierauf am dringendsten angewiesen ist. Angesichts einer Überschuldungsquote in Österreich von knapp 7,9 % 20 ist die Frage zu stellen: Wie sollen die restlichen Überschuldeten ihr Alltagsleben bewältigen? Müsste es uns nicht beunruhigen, dass sie die Möglichkeit eines gerichtlichen Schuldenregulierungsverfahrens nicht ergreifen können? Können Verfahrenskosten zwischen und es rechtfertigen, dass ein Staat einen signifikanten Teil der Überschuldeten von der wirtschaftlichen Reintegration abhält? Ist der volkswirtschaftliche Schaden durch Restschuldbefreiungen oder durch die Abhängigkeit von staatlichen Transferleistungen höher? Ob eine Mindestbefriedigungsquote schon deshalb ihre Ausschlusswirkung verliert, wenn es daneben eine Verfahrensalternative ohne Quote gibt, ist anzuzweifeln, wenn diese Alternative mit den eingangs beschriebenen Nachteilen verbunden ist. Im Übrigen können Mindestbefriedigungsquoten außergerichtliche Einigungsbemühungen erschweren. Zur Zeit ist gerade in den Bundesländern mit hoher Arbeitslosigkeit der Abschluss flexibler Nullpläne nicht ausgeschlossen, wie die Fallstatistiken der entsprechenden geeigneten Stellen belegen. Ob solche Pläne noch verhandelbar wären, wenn ein Verfahren eine Mindestquote vorsieht, erscheint fraglich. Hat sich also damit die Frage, ob sich das österreichische Modell zum Export eignet, erledigt? Was Mindestbefriedigungsquote und Verfahrenslänge anbelangt, ja. Die Möglichkeit des Verzichts auf einen Masseverwalter und stattdessen die Gestattung der Eigenverwaltung ist hingegen eine interessante, weil zum einen kostensparende und zum anderen das Selbsthilfepotenzial von Schuldnern stärkende Variante für Deutschland. Der Referentenentwurf vom September 2004 sah über den Vorschlag, 312 Abs. 3 InsO zu streichen, die Gestattung der Eigenverwaltung bereits vor. 21 Dieser Vorschlag sollte im neuen Gesetzentwurf wieder aufgegriffen werden. Auch der Verzicht auf den außergerichtlichen Einigungsversuch macht grundsätzlich dort Sinn, wo sich aufgrund der bisherigen Erfahrungen gezeigt hat, dass bestimmte Verhandlungen von Beginn an aussichtslos sind und damit Ressourcen von den Einigungsverfahren abziehen, die Aussicht auf Erfolg haben. 17 Der verbleibende Anteil verteilt sich auf noch offene Entscheidungen und auf Fälle, in denen für die Schuldner die Nachzahlung eines Einmalbetrages als Voraussetzung für die Restschuldbefreiung aufgegeben wurde. 18 In den übrigen Fällen bestand die ernsthafte Befürchtung, dass der Arbeitsplatz gefährdet ist und dass die persönlichen Verhältnisse derart instabil sind, dass ein Schuldenregulierungsverfahren derzeit nicht durchgehalten wird. 19 Für 2006 ist eine gesetzliche Anpassung dergestalt vorgesehen, dass die Restschuldbefreiung zumindest dann erteilt werden kann, wenn der Schuldner die 10 %-Quote binnen sieben Jahren nur wegen der parallel zu tilgenden Verfahrenskosten nicht erreicht hat. 20 Zum Vergleich: Deutschland hat eine Überschuldungsquote von 8,1 % (Zweiter Armuts- und Reichtumsbericht der Bundesregierung, S. 50 (unter Bezugnahme auf die Untersuchungen von Korczak). 21 Art. 1 Nr. 42 des Referentenentwurfs. VuR 11/

17 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Finanzdienstleistungen Die Bande zwischen dem österreichischen und deutschen Privatkonkursrecht sollten sich daher auf diese Punkte beschränken. Die zu Habsburger Zeiten geltende Regel zur Stärkung der eigenen Evolution: Andere mögen Kriege führen, aber du, glückliches Österreich, heirate! sollte keine Wiederbelebung erfahren. Die österreichische Mindestquote ist dem deutschen Verbraucherinsolvenzverfahren daher nicht zuzuführen. Insofern gilt: Der deutsche Bräutigam hält diesmal anderweitig Ausschau. VERBRAUCHERRECHT AKTUELL FINANZDIENSTLEISTUNGEN Die Neue Verbraucherkreditrichtlinie: Ein erster Eindruck zur kleinen Dienstleistungsrichtlinie Der geänderte Vorschlag für eine RICHTLINIE DES EUROPÄISCHEN PARLAMENTS UND DES RATES über Verbraucherkreditverträge und zur Änderung der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom KOM(2005) 483 endgültig 2002/0222(COD) Der nunmehr dritte Vorschlag einer neuen Konsumentenkreditrichtlinie trägt deutlich die Handschrift der Generaldirektion Markt und setzt das im Entwurf der Dienstleistungsrichtlinie deutlich gewordene Bestreben fort, den gemeinsamen Markt durch einen im wesentlichen ungeregelten Verkehr der Anbieter in Europa zu erzwingen. Er hat mit dem ersten Entwurf der Abteilung Finanzdienstleistungen der DG Verbraucherschutz nichts mehr gemeinsam. Die kulturellen Unterschiede im Verbraucherschutz und die nationalen Errungenschaften im Schutz vor Überschuldung werden jetzt im Wesentlichen als Barrieren für den gemeinsamen Markt gesehen. Die Kommission hält am Anspruch fest, den Verbraucherschutz in den Mitgliedsstaaten autoritativ zu begrenzen (Maximalharmonisierung). Sie geht jetzt noch einen Schritt weiter. In einigen Bereichen will sie das Prinzip der Heimatlandkontrolle, das für die Verbraucher eine Anwendung fremden Rechts bedeutet, auch im Vertragsrecht einführen. Dies ist ein Verstoß gegen das in der Römischen Konvention niedergelegte Recht der Verbraucher, sich auf das Recht ihres Heimatstaates, in dem sie politisch mitentscheiden, zu berufen, was die Kommission nicht bestreitet. Das vom Ministerrat gesteckte Ziel der Überschuldungsprävention in Europa wird nicht mehr erwähnt. Die Missstände, die vor allem in Großbritannien und Irland zu Wucher, Überschuldung und Ausbeutung sozial Schwacher geführt haben, sollen exportfähig werden. Die großen Probleme des Konsumentenkreditmarktes wie mangelnder Wettbewerb, Preisklarheit, Langzeitbindung und Cross-Selling werden nicht nur nicht angefasst, sondern es werden auch Barrieren gegen staatliche Regeln in den Mitgliedsstaaten aufgebaut. Vorrang hat der freie Markt. Die Kommission will die Schriftform und Warnung vor Überschuldung im Kredit abschaffen und Verschuldung über das Internet zulassen. Den unkontrollierten Kreditkartenkrediten, die in den USA und England die Überschuldung prägen und weit überhöhte Zinssätze aufweisen, wird das Tor geöffnet. Sie werden von vielen Vorschriften ausgenommen, für sie werden Kündigungsrechte der Anbieter eingeräumt. Nimmt man hinzu, dass die Kommission im Entwurf der Zahlungsverkehrsrichtlinie das Privileg der Banken im Konsumentenkredit zugunsten aller Kreditkartenfirmen aufheben will, so ist der Eindruck vorherrschend, dass VISA International und angelsächsische Finance Companies solle der Zugang zum Kontinent geebnet werden. In der Frage der Familienbürgschaften verweigert sie anders als die Nationalstaaten die Aufklärung der Bürgen, in dem sie Bürgschaften ausschließt. Von der Aufklärungspflicht und dem Widerruf ausgenommen werden sollen auch durch Hypothekenkredite gesicherte Verbraucherkredite. Bei Kombinationsprodukten benutzt die Kommission einen rechtsformalistischen Regelungstrick. Mit Begriffen wie optional, verpflichtend, vereinbart lässt sie Verbraucherschutz vom Vertragstext abhängig werden. Eine einheitliche Kostenangabe soll daher nur dann erfolgen, wenn die Kreditgeber dies auch juristisch so vereinbart haben. Inzwischen sind teilweise bis zu 50 % der Kreditkosten sog. Prämien für Restschuldversicherungen. Diese Prämien enthalten versteckte weit überhöhte Provisionen, die allein den Kreditgebern zufließen. Gleichwohl meint die Kommission, der Kreditgeber könne im Vertrag festlegen, ob sie auszuweisen sind. Die Regelung erweist sich zudem als logisch Unmögliches. Restschuldversicherung und Kredit werden im gleichen Formular beantragt. Es ist daher nicht denkbar, dass die Versicherung erst auf Grund einer rechtlich bindenden Verpflichtung im Kreditvertrag abgeschlossen wird. Im Leasing wird das gleiche System angewandt. Anders als im nationalen Recht soll der Leasinggeber die Möglichkeit ha- 414 VuR 11/2005

18 Finanzdienstleistungen VERBRAUCHERRECHT AKTUELL ben, im Vertrag den Eigentumsübergang auszuschließen. Dann soll die Leasingfinanzierung nicht mehr als Kredit gelten, auch wenn tatsächlich der Gegenstand verbraucht wurde. Umschuldungen bleiben jetzt ebenso unreguliert wie die Kreditkündigung oder der Wucher. Die Summe der Ausnahmen macht die Richtlinie undurchdringlich. Nur Fachleute können hier noch Verbraucherrechte orten. So werden Arbeitgeberdarlehen nach Zinshöhe abgegrenzt, wobei unklar ist, welcher Zins gemeint ist und ob die Versteuerbarkeit des Vorteils einzurechnen ist. Besonders dramatisch ist die Einführung einer Vorfälligkeitsentschädigung für Verbraucherkredite, die zudem noch mit dem Heimatlandprinzip gekoppelt wird. Deutsche Verbraucher werden daher in Zukunft an der Entschuldung gehindert, wenn sie langfristige Festzinsratenkredite abgeschlossen haben. Das deutsche Recht hält hier zur Zeit bei Hypothekenkrediten bis zu 20 % der Restkreditsumme für angemessen. Schwer nachvollziehbar ist auch die pauschale Ausnahme für sozial motivierte Kredite (Microlending) sowie angeblich günstige Arbeitgeberdarlehen. Gut gemeint ist bekanntlich nicht schon gut. Da die wirklichen Kosten gar nicht mehr ausgewiesen werden müssen, sind die Kriterien unklar. Die Konditionen für den Fall des Ausscheidens des Bankangestellten müssen ebenfalls nicht ausgewiesen werden. Für Banken, die besonders an hochpreisigen Kombinationskrediten mit vielfachen Umschuldungen und harten Verzugsbedingungen im Internetvertrieb oder über Makler unter Hereinnahme von Familienbürgschaften interessiert sind und dabei eine Kette kleiner Zusatzkredite bevorzugen, eröffnet die Richtlinie alle Freiheiten. Sie wird damit den Weg zur Überschuldung weiter ebnen. Das Prinzip der verantwortlichen Kreditvergabe bedeutet nur noch, dass der Kreditgeber seinen Informationspflichten nachkommt und eine Kreditwürdigkeitsprüfung durchführt. Verantwortung für die Folgen der Kredite im Leben des Konsumenten, d.h. produktive Kredite, wird anders als in den nationalen Rechtsordnungen nicht einmal angedacht. Die Richtlinie hat gegenüber der alten Richtlinie kaum nennenswerte Verbesserungen bei variablen Zinsen gebracht. Die Einführung eines Widerrufsrechts wirft gegenüber dem nationalen Rechtszustand zurück, weil Fristen und Bedingungen daran geknüpft sind, die meist nicht einzuhalten sind und die finanzierten Geschäfte ausgeschlossen bleiben. In ihrer jetzigen Gestalt verbreitet die Richtlinie durch ihre unzähligen Ausnahmen Unsicherheit, unterstellt den Verbraucherschutz der Vertragsgestaltung der Kreditgeber, schafft neue Anbieterrechte gegenüber Verbrauchern, lähmt die Bestrebungen in vielen Ländern, Überschuldung auch präventiv zu bekämpfen und die Kreditgeber in die Mitverantwortung zu nehmen, schafft bürokratische Barrieren und unnötige Rechtsstreitigkeiten und öffnet gerade solchen Anbietern die Tür zum kontinentaleuropäischen Konsumentenkreditmarkt, die ohne eigene Beratung mit ausgeklügelten Systemen Nutzen auch aus schwachen Verbrauchern ziehen. Sie ist daher aus Verbrauchersicht nicht einmal mehr diskutabel und sollte zurückgezogen werden. (Prof. Dr. Udo Reifner, Institut für Finanzdienstleistungen e.v. (iff), Hamburg) Scheckeinzug wird künftig einfacher Mit Inkrafttreten der»verordnung über Abrechnungsstellen im Scheckverkehr«am müssen Banken bei der Einlösung eines Schecks nicht mehr das Original versenden. Angesichts von mehreren Millionen Scheckeinlösungen jährlich verspricht sich die Bundesregierung davon nicht nur mehr Effizienz für die Kreditwirtschaft. Auch der Bankkunde soll von dem schnelleren Verfahren profitieren. Dies meldet das Bundesjustizministerium. Anders als bisher kann die einlösende Bank der Bundesbank als Abrechnungsstelle künftig eine elektronische Kopie des Schecks vorlegen (so genanntes imagegestütztes Scheckeinzugsverfahren ISE). Nur anhand dieser Kopie prüft auch die Bank des Ausstellers die Deckung des Papiers. Allerdings bleiben die bisherigen Verfahren weiter zulässig. Löst die Bank des Ausstellers den Scheck nicht ein, so kann die Bundesbank eine elektronische Nichteinlösungserklärung für den Scheckempfänger abgeben. Dieser kann die Erklärung dann vor Gericht im Rahmen eines beschleunigten Urkundenprozesses verwenden. Dadurch, so das Bundesjustizministerium, würden auch die Rechtsschutzmöglichkeiten der Bankkunden verbessert. UMAG in Kraft Am ist das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) in Kraft getreten (BGBl I 2005, 2802). Schadensersatzansprüche von Aktionären gegen Vorstands- und Aufsichtsratsmitglieder werden durch das Gesetz erleichtert und die Möglichkeit, Hauptversammlungsbeschlüsse zu blockieren, deutlich erschwert. Das UMAG ist noch Teil des 10-Punkte-Programms der rotgrünen Regierung, das nach den spektakulären Pleiten des Neuen Marktes, die Anlegerrechte stärken, mehr Transparenz in die Unternehmensführung bringen, für eine stärkere Kontrolle der Bilanzen sorgen und Manager stärker in die Haftung nehmen soll. VuR 11/

19 VERBRAUCHERRECHT AKTUELL Versicherung VERSICHERUNG BGH zur Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts bei Kündigung und zur Verrechnung der Abschlusskosten Vorgeschichte Der Bundesgerichtshof (BGH) erklärte durch zwei Urteile vom (VuR 2001, 297 ff.; BGHZ 147, 354 und 373) auf eine Verbandsklage des Bundes der Versicherten (BdV) Klauseln in Allgemeinen Bedingungen für die kapitalbildende Lebensversicherung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam. Es handelte sich um Klauseln über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts, die Verrechnung von Abschlusskosten und einen Stornoabzug. Der BGH sah die im Transparenzmangel liegende unangemessene Benachteiligung darin, dass den Versicherungsnehmern die mit der Beitragsfreistellung und der Kündigung insbesondere in den ersten Jahren verbundenen erheblichen wirtschaftlichen Nachteile nicht deutlich gemacht werden. Sie liegen darin, dass wegen der zunächst vollen Verrechnung der Sparanteile der Prämien mit den im Wesentlichen aus der Vermittlungsprovision bestehenden einmaligen Abschlusskosten ( Zillmerung ) in den ersten Jahren keine oder allenfalls geringe Beträge zur Bildung einer beitragsfreien Versicherungssumme oder eines Rückkaufswerts vorhanden sind. Die von den Urteilen unmittelbar betroffenen Lebensversicherer ersetzten die für unwirksam erklärten Klauseln mit Zustimmung eines Treuhänders nach 172 Abs. 2 i.v.m. Abs. 1 VVG durch inhaltsgleiche, ihrer Meinung nach nunmehr transparent formulierte Klauseln. 172 VVG wurde im Zuge der europarechtlich gebotenen Deregulierung des Versicherungsmarkts im Jahre 1994 in das Versicherungsvertragsgesetz eingefügt. Andere Lebensversicherungsunternehmen, deren Allgemeine Bedingungen gleichartige Klauseln enthielten, gingen ebenso vor. Insgesamt sind nach Angaben des BGH hiervon 10 bis 15 Millionen Verträge betroffen, die zwischen Ende Juli 1994 und Mitte 2001 abgeschlossen worden sind. Nach Einschätzung von «Capital» sind es dagegen deutlich mehr, nämlich rund 35 Millionen Kapitalleben- und Rentenpolicen mit unwirksamen Klauseln. Zahlreiche Versicherungsnehmer haben die Urteile vom zum Anlass genommen, ihre Lebensversicherung zu kündigen und im Wege der Stufenklage den Rückkaufswert ohne Verrechnung mit Abschlusskosten und ohne Stornoabzug geltend zu machen. Sie sind unter anderem der Ansicht, das Verfahren der Klauselersetzung nach 172 VVG sei nur auf reine Risikoversicherungen gemäß 172 Abs. 1 VVG anwendbar, nicht jedoch auf die kapitalbildende Lebensversicherung. Jedenfalls komme eine Klauselersetzung bei bereits gekündigten Verträgen nicht mehr in Betracht. Keinesfalls sei es zulässig, eine wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel durch eine inhaltsgleiche zu ersetzen. Diese Fragen sind in Literatur und Rechtsprechung umstritten. Der Bundesgerichtshof hat nun über die Revision gegen drei landgerichtliche Berufungsurteile entschieden. Das Landgericht Hannover (Urt. v S 108/02) hat den beklagten Versicherer verurteilt, dem Versicherungsnehmer über die Höhe des Rückkaufswerts ohne Berücksichtigung von Abschlusskosten und ohne Stornoabzug Auskunft zu erteilen. Das Landgericht Aachen (Urt. v S 367/02) hat die Klage der Versicherungsnehmerin abgewiesen. Das Landgericht Hildesheim (Teilurteil v S 54/03 VuR 2004, 182 ff. mit Anm. Schwintowski) hat den beklagten Versicherer verurteilt, der Versicherungsnehmerin Auskunft über die Höhe des Rückkaufswerts ohne Berücksichtigung von Abschlusskosten zu erteilen. Seiner Ansicht nach ist es interessengerecht, die Abschlusskosten wie bei der Riester-Rente auf einen längeren Zeitraum zu verteilen (nach 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 8 AltZertG in der bis zum geltenden Fassung mindestens 10 Jahre; so schon dieselbe Kammer des Landgerichts Hildesheim in einem anderen Urteil. Die Urteile vom Der Bundesgerichtshof hat nun mit Urteilen vom (IV ZR 162/03, IV ZR 177/03, IV ZR 245/03) die Urteile der Landgerichte Hannover (Urt. v S 108/02), Aachen (Urt. v S 367/02) und Hildesheim (Teilurteil v S 54/03 VuR 2004, 182 ff. mit Anm. Schwintowski) aufgehoben und wie folgt entschieden: 172 Abs. 2 VVG ist auch auf die kapitalbildende Lebensversicherung anwendbar und nicht nur auf die Risikoversicherungen im Sinne von 172 Abs. 1 VVG. Das Gesetz gibt den Lebensversicherungsunternehmen das Recht, bei allen Arten der Lebensversicherung ohne Zustimmung der Versicherungsnehmer unwirksame Bestimmungen in den Versicherungsbedingungen mit Zustimmung eines unabhängigen Treuhänders durch neue Bestimmungen zu ersetzen, wenn zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist. Die damit verbundene Einschränkung der durch das Grundgesetz gewährleisteten Vertragsfreiheit der Versicherungsnehmer ist nicht verfassungswidrig. Sie ist im Interesse der Rechtssicherheit und der nach 11 Abs. 2 VAG gebotenen Gleichbehandlung aller Versicherungsnehmer sachlich notwendig. Die verfassungsrechtlich geschützten Interessen derjenigen, die von der gesetzlichen Einschränkung der Vertragsfreiheit betroffen sind, müssen jedoch hinreichend gewahrt werden. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist dies dadurch sichergestellt, dass die neuen Klauseln sowohl im Individualprozess als auch im Verbandsprozess der uneingeschränkten richterlichen Inhaltskontrolle unterliegen. Materiell ist dem Schutzbedürfnis der Versicherungsnehmer durch eine die Vorausset- 416 VuR 11/2005

20 Tourismus und Freizeit VERBRAUCHERRECHT AKTUELL zungen und Wirkungen des 172 Abs. 2 VVG präzisierende und einschränkende Auslegung Rechnung zu tragen. Die Ergänzung ist im Sinne von 172 Abs. 2 VVG zur Fortführung des Vertrages notwendig, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung in den Versicherungsbedingungen eine Regelungslücke im Vertrag entsteht. Das ist der Fall, wenn die Unwirksamkeit die Leistungspflichten der Parteien betrifft. Da die Unwirksamkeit einer Klausel dazu führt, dass der Vertrag von Anfang an lückenhaft war, wirkt die lückenfüllende Vertragsergänzung auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zurück. 172 Abs. 2 VVG erfasst deshalb auch gekündigte und beitragsfrei gestellte Verträge. Die von den beklagten Versicherungsunternehmen mit Zustimmung eines Treuhänders vorgenommene Ersetzung der unwirksamen Klauseln durch (ihrer Meinung nach) transparent formulierte inhaltsgleiche Bestimmungen ist unwirksam. Für die unwirksame Vereinbarung von Abzügen bei Beitragsfreistellung und Kündigung (Stornoabzug) gibt es die Regelung der 174 Abs. 4, 176 Abs. 4 VVG. Danach ist der Versicherer zu einem Abzug nur berechtigt, wenn er vereinbart ist. Ist die Vereinbarung wie hier unwirksam, besteht kein Anspruch auf einen Abzug. Die inhaltsgleiche Ersetzung der unwirksamen Klauseln über die Berechnung der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts bei Kündigung und über die Verrechnung der Abschlusskosten unterläuft die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach 9 Abs. 1 AGBG, jetzt 307 Abs. 1 BGB und ist schon deshalb mit den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung nicht zu vereinbaren. Bei inhaltsgleicher Ersetzung blieben der Verstoß gegen das Transparenzgebot folgenlos und die wegen Intransparenz unwirksamen Klauseln mit den verdeckten Nachteilen bei Kündigung und Beitragsfreistellung für den Versicherungsnehmer letztlich doch verbindlich. Da die Vertragsergänzung nach 172 Abs. 2 VVG gescheitert ist, hatte der Senat im Wege der richterlichen ergänzenden Vertragsauslegung zu entscheiden, ob und auf welche Art die einmaligen Abschlusskosten mit den Beiträgen zu verrechnen sind. Die danach vorzunehmende Interessenabwägung führt zu folgendem Ergebnis: Bei vorzeitiger Beendigung der Beitragszahlung bleibt jedenfalls die versprochene Leistung geschuldet; der vereinbarte Betrag der beitragsfreien Versicherungssumme und des Rückkaufswerts darf aber einen Mindestbetrag nicht unterschreiten. Dieser Mindestbetrag wird bestimmt durch die Hälfte des mit den Rechnungsgrundlagen der Prämienkalkulation berechneten ungezillmerten Deckungskapitals. Bereits erworbene Ansprüche aus einer vereinbarten Überschussbeteiligung werden dadurch nicht erhöht. Anm. d. Redaktion: Die Urteile sind zur Besprechung in Heft 12 vorgesehen. TOURISMUS UND FREIZEIT Kein Gerichtsstand am Ort der belegenen Sache bei Timesharing Der EuGH hat in einem Urteil vom entschieden, dass Art. 16 Nr. 1 lit. a EuGVÜ (heute Art. 22 Nr. 1 EuGGVO), wonach eine ausschließliche Zuständigkeit bei Miete und Pacht von unbeweglichen Sachen am Ort der Belegenheit der Sache besteht, auf Timesharing-Verträge nicht anwendbar ist (C-73/04). Damit kommen die sonstigen Gerichtsstände des EuGVÜ zur Anwendung, u.a. der Verbrauchergerichtsstand nach Art. 13 EuGVÜ (heute Art. 15 EuGGVO), der dem Verbraucher eine Klage in seinem Wohnsitzstaat erlaubt. Fragen des Gerichtsstands und des anwendbaren Rechts spielen bei Timesharing eine erhebliche Rolle, da die Immobilie, an der ein Nutzungsrecht erworben wird, regelmäßig im Ausland belegen ist und häufig dort der Erwerbsvertrag abgeschlossen ist. Für den Gerichtsstand kommt man nicht umhin, den Timesharing-Vertrag rechtlich zu qualifizieren. Wäre er ein Mietvertrag, so würde gemäß Art. 16 Nr. 1 lit. a EuGVÜ der Gerichtsstand am Ort der Belegenheit der Sache eingreifen. Wäre er ein Dienstleistungsvertrag, so käme der Verbrauchergerichtsstand nach Art. 13 EuGVÜ zur Anwendung, und wäre er schließlich keines von beiden, so wären die allgemeinen Gerichtsstände anwendbar, also im Zweifel der Sitz des Beklagten. Nach der EuGGVO, die heute fast immer an Stelle des EuGVÜ anzuwenden ist, gilt das gleiche: Der ausschließliche Gerichtsstand für Miete und Pacht steht in Art. 22 Nr. 1, der Verbrauchergerichtsstand in Art. 15. Allerdings stellt Art. 15 EuGG- VO nicht mehr auf Dienstleistungen ab, sondern auf eine vom Vertragspartner des Verbrauchers auf dessen Wohnsitzstaat hin ausgerichtete Tätigkeit. Damit kommt der Verbrauchergerichtsstand immer dann zum Tragen, wenn der Verbraucher das Nutzungsrecht in seinem Wohnsitzstaat erwirbt, allerdings dann nicht, wenn er während des Urlaubs im Ausland einen Timesharing-Vertrag abschließt. Der EuGH unterzog sich im vorliegenden Fall der Qualifikationsaufgabe. Das von Deutschen erworbene Nutzungsrecht bezog sich auf ein Objekt in Griechenland; der Erwerb war in das sog. Club-Modell eingekleidet, d.h. der Erwerber bezahlte das Nutzungsrecht praktisch mit dem Mitgliedsbeitrag für einen Club. Der EuGH betonte, dass Art. 16 EuGVÜ als Ausnahmevorschrift eng auszulegen ist. Wegen der Dienstleistungselemente kommt die Einstufung als Mietvertrag nicht in Betracht, der EuGH spricht vielmehr von einem gemischten Vertrag. Da sich die Vorlagefrage des OLG Hamm (Entscheidungsbesprechung Mankowski, VuR 2004, 217) nur auf die Anwendbarkeit des Art. 16 EuGVÜ bezog, musste der EuGH formal nicht darauf eingehen, ob der Verbrauchergerichtsstand des Art. 13 EuGVÜ einschlägig war. Indirekt lässt sich jedoch dem Urteil VuR 11/