Deutsches und Europäisches Kartellrecht (2016/17) 5. Ausnahmen vom Kartellverbot Josef Drexl

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1 Deutsches und Europäisches Kartellrecht (2016/17) 5. Ausnahmen vom Kartellverbot Josef Drexl

2 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (1) 1. Arten der Freistellung Art. 101 Abs. 3 AEUV Gruppenfreistellung (durch Verordnung) Einzelfreistellung (unmittelbar nach Art. 101 Abs. 3 AEUV gem. Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003)

3 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (2) 2. Gruppenfreistellungen a) Rechtsgrundlage Art. 103 Abs. 2 b) AEUV: Grundzuständigkeit des Rates Verordnung 19/65/EWG über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (Fassung von 2004): Artikel 1 (1) Unbeschadet der Anwendung der Verordnung Nr. 17 kann die Kommission gemäß Artikel 81 Absatz 3 des Vertrags durch Verordnung Artikel 81 Absatz 1 für nicht anwendbar erklären auf: a) Gruppen von Vereinbarungen, die von zwei oder mehr Unternehmen geschlossen werden, von denen jedes im Rahmen der Vereinbarung auf einer unterschiedlichen Produktions oder Vertriebsstufe tätig ist, und die die Bedingungen betreffen, zu denen die Parteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können, b) Gruppen von Vereinbarungen, an denen nur zwei Unternehmen beteiligt sind und die Beschränkungen enthalten, die im Zusammenhang mit dem Erwerb oder der Nutzung von gewerblichen Schutzrechten ( ) oder im Zusammenhang mit den Rechten aus einem Vertrag zur Übertragung oder Gebrauchsüberlassung von Herstellungsverfahren oder von zum Gebrauch und zur Anwendung von Betriebstechniken dienenden Kenntnissen auferlegt sind.

4 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (3) 2. Gruppenfreistellungen a) Rechtsgrundlage Verordnung 19/65/EWG über die Anwendung von Artikel 85 Abs. 3 des Vertrages auf Gruppen von Vereinbarungen und aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen (Fassung von 2004): Artikel 1 (2) Die Verordnung muss eine Beschreibung der Gruppen von Vereinbarungen enthalten, auf die sie Anwendung findet, und insbesondere bestimmen: a) die Beschränkungen oder die Bestimmungen, die nicht in den Vereinbarungen enthalten sein dürfen; b) die sonstigen Voraussetzungen, die erfüllt sein müssen. (3) Die Absätze (1) und (2) finden entsprechende Anwendung auf Gruppen von aufeinander abgestimmten Verhaltensweisen. Merke: Gruppenfreistellungsverordnungen werden von der Kommission allein auf Grund besonderer Ermächtigung durch den Rat nach Art. 103 Abs. 2 b) AEUV erlassen. EuGH, Italien gegen Kommission, Rs. 32/65, ECLI:EU:C:1966:42: Delegation der Gesetzgebung an die Kommission ist zulässig.

5 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (4) 2. Gruppenfreistellungen b) Rechtsnatur Merke: Gruppenfreistellungsverordnungen sind Verordnungen i.s. Art. 288 Abs. 2 AEUV. Danach handelt es sich um gegenüber den Unternehmen unmittelbar anwendbares Recht, auch wenn der Erlass allein durch die Kommission erfolgt. Problem: Hat sich die Rechtnatur der GVOs durch die unmittelbare Anwendbarkeit des Art. 101 Abs. 3 AEUV auf der Grundlage der VO 1/2003 verändert? (siehe insges. Fuchs ZWeR 2005, 1) h.m.: Der konstitutive Charakter der Freistellung ist weiterhin anzuerkennen. GVOs sind normative Konkretisierungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV (so z.b. K. Schmidt BB 2003, 1237, 1241 f.). Die Frage nach der unmittelbaren Freistellung im Wege des unmittelbaren Art. 101 Abs. 3 AEUV stellt sich erst, wenn klar gestellt ist, dass keine Gruppenfreistellung vorliegt. Argument für die die h.m.: Hätten die GVOs nur klarstellende Bedeutung, müsste der Gegenbeweis nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zugelassen werden. Nach der GVO kann aber der Vorteil der Gruppenfreistellung weiterhin nur durch eine Einzelentscheidung der Kommission oder einer nationalen Behörden entzogen werden (siehe Art. 29 VO 1/2003). Der bloße Gegenbeweis nach Art. 101 Abs. 3 AEUV ist nicht möglich.

6 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (5) 2. Gruppenfreistellungen c) Überblick (1) Entwicklung von spezialisierten/sektoralen GVOs zu übergreifenden GVOs früher GVO über Alleinvertrieb 1967 GVO über Franchiseverträge 1988 GVO über Patentlizenzen 1984 GVO über Know how Lizenzen 1989 heute GVO über vertikale Bindungen 1999/2010 Aber: GVO über Kfz Vertrieb 1995/2017 GVO über Technologietransfervereinbarungen 1996/2004/2014 Merke: Die Gruppenfreistellungsverordnungen gelten immer nur für eine bestimmte Zeit. Die europäische Wettbewerbspolitik wird so laufend einer Überprüfung unterzogen.

7 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (6) 2. Gruppenfreistellungen c) Überblick (2) Gegenwärtiger Stand (a) Vertikale Vereinbarungen: Verordnung (EU) Nr. 330/2010 über vertikale Vereinbarungen (sog. Schirm GVO) Bis Verordnung (EU) Nr. 461/2010 über vertikale Vereinbarungen im Kraftfahrzeugsektor (b) Horizontale und vertikale Vereinbarungen: Verordnung (EU) Nr. 316/2014 über Technologietransfer Vereinbarungen Bis

8 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (7) 2. Gruppenfreistellungen c) Überblick (2) Gegenwärtiger Stand (c) Horizontale Vereinbarungen: Verordnung (EG) Nr. 1218/2010 über Spezialisierungsvereinbarungen Bis Verordnung (EU) Nr. 1217/2010 über Forschungs und Entwicklungsvereinbarungen (sog. FuE GVO) Bis Siehe auch: Leitlinien vom über horizontale Kooperationsvereinbarung unten III. 3.

9 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (8) 2. Gruppenfreistellungen c) Überblick (2) Gegenwärtiger Stand (d) Sektorale GVOs Beispiel: Verordnung (EU) Nr. 267/2010 über Vereinbarungen im Versicherungssektor Bis

10 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (9) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (1) Anwendungsbereich Art. 1 Abs. 2 VO 19/65: Erforderlich ist eine Beschreibung der Vereinbarungen, die in den Genuss der Freistellung kommen

11 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (10) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (2) Wechsel vom formalen zum wirkungsbezogenen Ansatz Früher: form-based approach Merke: GVOs der früheren Generation enthielten neben einer schwarzen Liste von stets verbotenen Klauseln (a) Liste von sog. weißen Klauseln, die schon gar keine Wettbewerbsbeschränkung i.s. von Art. 101 Abs. 1 AEUV bewirken, sowie (b) eine Liste von Klauseln, die ausdrücklich freigestellt wurden. Kritik: Mit der Liste freigestellter Klauseln griffen die Gruppenfreistellungsverordnungen stark in die Vertragsfreiheit der Unternehmen ein. Faktisch beschränkten sich Unternehmen in ihren Verträgen auf die freigestellten Klauseln (sog. Zwangsjackeneffekt ).

12 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (11) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (2) Wechsel vom formalen zum wirkungsbezogenen Ansatz Heute: effects-based approach Merke: GVOs der heutigen Generation (a) verzichten dagegen auf die normativ nicht nötige Liste weißer Klauseln und (b) ersetzen die Auflistung freigestellter Klauseln durch einen an Marktanteilen orientierten Freistellungstatbestand. (c) Aber auch die heutigen GVOs normieren einen Katalog von Klauseln, die nicht freistellungsfähig sind ( schwarze Klauseln ). Art. 3 Abs. 1 Vertikal GVO: Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nur, wenn der Anteil des Anbieters an dem relevanten Markt, auf dem er die Vertragswaren oder dienstleistungen verkauft, jeweils nicht mehr als 30 % beträgt.

13 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (12) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (2) Wechsel vom formalen zum wirkungsbezogenen Ansatz Änderungen durch den auswirkungsbezogenen Ansatz GVOs alter Generation Weiße Klauseln: Keine Wettbewerbsbeschränkung nach Art. 101 Abs. 1 AEUV Liste ausdrücklich freigestellter Klauseln Liste nicht freistellungsfähige ( schwarzer ) Klauseln GVOs heutiger Generation Keine Regelung im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 AEUV, da die GVOs nur die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV regeln Freistellung von Verträgen nach dem Marktanteilsmodell Liste nicht freistellungsfähiger ( schwarzer ) Klauseln

14 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (13) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (2) Wechsel vom formalen zum wirkungsbezogenen Ansatz Argumente für und wieder den auswirkungsbezogenen Ansatz Pro : Das Marktanteilsmodell setzt den ökonomischen Ansatz (more economic approach) im Bereich für die Gruppenfreistellung durch. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung einer Vereinbarung kommt es nicht nur auf den Inhalt der Vereinbarung an, sondern auf die Wirkungen auf den Markt im konkreten Fall. Ob eine wettbewerbsbeschränkende Wirkung vorliegt, hängt wesentliche von der Marktstellung der beteiligten Unternehmen ab. Die Marktanteile indizieren insoweit die Marktstärke der Unternehmen. Contra : Das Marktanteilsmodell gefährdet die Rechtssicherheit vor allem im neuen System der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 101 Abs. 3 AEUV. Wie hoch der Marktanteil ist, ist für Unternehmen nicht immer eindeutig festzustellen. Damit wird die Bedeutung der GVOs als safe harbour gefährdet.

15 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (14) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (3) Schwarze Liste (Kernbeschränkungen) Fall 27: HighStyle, ein Produzent exklusiver Haarpflegemitteln vertreibt seine Produkte in mehreren Mitgliedstaaten ausschließlich in Frisörläden. Die Frisöre verpflichten sich in den Verträgen mit HighStyle, keine konkurrierenden Produkte zu vertreiben und die Produkte von HighStyle ihren Kunden zu empfehlen. Im Übrigen werden vertraglich die von den Frisören zu verlangenden Endpreise gegenüber den Kunden festgelegt. Frisör Fridolin vertreibt auch Produkte eines Wettbewerbers. Hiergegen klagt HighStyle auf Unterlassung. Fridolin wendet ein, dass die Vereinbarung insgesamt unwirksam sei. Wie ist zu entscheiden, wenn HighStyle über einen Marktanteil von unter 30 % verfügt? Art. 4 a) Vertikal-GVO: Vertikale Preisbindung ( Preisbindung der zweiten Hand ) führt zur Versagung der Freistellung für die gesamte Vereinbarung!

16 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (15) 2. Gruppenfreistellungen d) Aufbau und Inhalt (3) Schwarze Liste (Kernbeschränkungen) Merke: Im Bereich der Kernbeschränkungen (schwarzen Klauseln) unterscheiden die Gruppenfreistellungen zwischen zwei Typen: (1) Werden Klauseln des ersten Typs in den Vertrag aufgenommen, entfällt die Freistellung für die gesamte Vereinbarung (siehe Art. 4 Vertikal-GVO: Art. 2 gilt nicht für vertikale Vereinbarungen ). (2) Werden Klauseln des zweiten Typs in den Vertrag aufgenommen, entfällt die Freistellung nur in Bezug nur auf diese Klauseln. Die Vereinbarung ist im Übrigen wirksam (siehe Art. 5 Vertikal- GVO: Die Freistellung nach Artikel 2 gilt nicht für die folgenden, in vertikalen Vereinbarungen enthaltenen Verpflichtungen: ).

17 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (16) 2. Gruppenfreistellungen e) Wirkung der Gruppenfreistellung (1) Verhältnis zur Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Fall 28 (Abwandlung zu Fall 27): Die Vereinbarung zwischen HighStyle und Fridolin enthält keine Klauseln nach Art. 4 und 5 Vertikal-GVO Vertikalvereinbarungen. Gegen die Unterlassungsklage wendet Fridolin ein, der Marktanteil von HighStyle betrage 32 %, da sich der sachlich relevante Markt auf Haarpflegemittel beschränke, die in Frisörläden verkauft werden. Das Gericht möchte dieser Einschätzung folgen. Wie ist die Rechtslage? Merke: (1) Im Anwendungsbereich der Gruppenfreistellung galt schon immer der Grundsatz der Legalausnahme. Die Unternehmen beurteilen grundsätzlich selbst, ob die Voraussetzungen der Freistellung vorliegen und tragen damit das Risiko, dass die Voraussetzungen der Freistellung nicht vorliegen. (2) Der Umstand, dass eine Vereinbarung wegen Überschreitens der Marktanteile nicht gruppenfreigestellt ist, führt nicht automatisch zur Unwirksamkeit der Vereinbarung. Vielmehr ist im Einzelnen zu prüfen, ob die Voraussetzungen der unmittelbar anwendbaren Legalausnahme des Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen.

18 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (17) 2. Gruppenfreistellungen e) Wirkung der Gruppenfreistellung (1) Verhältnis zur Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV Merke: (3) Gleiches gilt im Grundsatz, wenn eine Vereinbarung eine Kernbeschränkung enthält, da die Gruppenfreistellungsverordnungen nur einen positiven Freistellungstatbestand und keinen Verbotstatbestand schaffen. Kernbeschränkungen werden aber regelmäßig nicht den Freistellungstatbestand des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen. Die Praxis ging bisher stets von einer Indizwirkung der Kernbeschränkung für die mangelnde Freistellungsfähigkeit nach Art. 101 Abs. 3 AEUV aus. In den neuen Leitlinien über vertikale Vereinbarungen (Tz. 60) scheint die Kommission inzwischen jedoch eine großzügigere Haltung zu verfolgen. Merke: Kernbeschränkungen müssen grundsätzlich auch nach Art. 101 Abs. 3 AEUV geprüft werden. Das EU-Kartellrecht kennt keine per se-verbote. Es ist jedoch äußerst unwahrscheinlich, dass Kernbeschränkungen die vier kumulativen Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV erfüllen.

19 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (18) 2. Gruppenfreistellungen e) Wirkung der Gruppenfreistellung Fall 28: Die deutsche Brauerei B verfügt über zahlreiche Gaststätten, die sie an Gastwirte verpachtet. In den Pachtverträgen verpflichten sich die Pächter, ihr Bier ausschließlich von B zu beziehen. Das Bundeskartellamt (BKartA) ist der Auffassung, dass im Falle von B die Voraussetzungen für die Anwendung der Bündeltheorie gegeben seien. Entsprechend erlässt das BKartA auch an B eine Untersagungsverfügung. Hiergegen beruft sich B auf die Freistellung nach der Vertikal-GVO. Sein Marktanteil an Bier, das in Gaststätten verkauft werde, betrage lediglich 10 %. Wie ist die Rechtslage? Art. 29 VO 1/2003: Rücknahme der Freistellung im Einzelfall möglich Art. 29 Abs. 2 VO 1/2003 und Art. 32d GWB: U.U. auch durch das BKartA

20 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (19) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV a) Anwendungsbereich Im gegenständlichen Anwendungsbereich von GVOs Außerhalb von GVOs Kernbeschränkungen Prüfung von Art. 101 Abs. 3 AEUV im Einzelfall; Voraussetzungen der Freistellung werden nur selten Vorliegen (geringe Wahrscheinlichkeit, dass Effizienzen überwiegen) Marktanteile über den Schwellenwerten Prüfung von Art. 101 Abs. 3 AEUV im Einzelfall; hoher Marktanteil argumentiert für Marktmacht und Unzulässigkeit Prüfung von Art. 101 Abs. 3 AEUV im Einzelfall

21 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (20) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV b) Voraussetzungen im Überblick Vier kumulative Voraussetzungen der Einzelfreistellung Effizienzen? Verbraucherbeteiligung? Unerlässlichkeit? Restwettbewerb? Verbesserung der Angemessene Beteiligung Vereinbarung ist für Die Vereinbarung schaltet Warenerzeugung oder der Verbraucher am die Erzielung der nicht den Wettbewerb für -verteilung oder entstehenden Gewinn? Effizienzen nicht un- einen wesentlichen Teil Beitrag zum technischen erlässlich der Waren aus (Argument oder wirtschaftlichen des Art. 102 AEUV) Fortschritt? Merke: Nach Art. 101 Abs. 3 AEUV reicht es nicht aus, dass die Effizienzen die Nachteile aus der Wettbewerbsbeschränkung aufwiegen können; es müssen die drei weiteren Voraussetzungen vorliegen.

22 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (21) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (1) Einfluss von faktischen Veränderungen im Zeitablauf Fall 29 (Abwandlung zu Fall 27): HighStyle verfügte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit Fridolin über einen Marktanteil von 25 %. Danach stieg der Marktanteil auf 40 % an, weil ein wichtiger Konkurrent in Insolvenz ging. Welche Auswirkung hat diese Veränderung auf die Anwendung der Gruppenfreistellungsverordnung und von Art. 101 Abs. 3 AEUV? Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3: 44 Die Bewertung beschränkender Vereinbarungen gemäß Art. 81 Absatz 3 erfolgt im Rahmen des jeweiligen tatsächlichen Umfeldes der Verträge und auf der Grundlage der zum jeweiligen Zeitpunkt vorliegenden Fakten. Wesentliche Änderungen bei den Fakten fließen in die Beurteilung ein. Die Ausnahmeregelung von Artikel 81 Absatz 3 gilt so lange, wie die vier Voraussetzungen erfüllt sind, und findet keine Anwendung mehr, sobald dies nicht mehr der Fall ist. Art. 8 Abs. 2 Vertikal-GVO: Freistellung bleibt erhalten, sofern in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren die Marktanteilsschwelle nicht um mehr als 10 % überschritten wird.

23 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (22) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (2) Erste Voraussetzung: Europäische rule of reason Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3: 50 Zweck der ersten Voraussetzung von Artikel 81 Absatz 3 ist die Festlegung der Arten von Effizienzgewinnen, die berücksichtigt werden können und den Anforderungen der zweiten und der dritten Voraussetzung dieses Artikels unterworfen werden können. Es sollen die durch die Vereinbarung geschaffenen objektiven Vorteile und die wirtschaftliche Bedeutung der Effizienzgewinne ermittelt werden. Da für die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 die wettbewerbsfördernden Wirkungen einer Vereinbarung die wettbewerbswidrigen Wirkungen aufwiegen müssen, muss die Verknüpfung zwischen der Vereinbarung und den behaupteten Effizienzgewinnen sowie deren Wert überprüft werden.

24 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (23) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (2) Erste Vorausstezung: Europäische rule of reason 59 Die in Artikel 81 Absatz 3 aufgezählten Arten von Effizienzgewinnen sind umfassende Kategorien, mit denen alle objektiven wirtschaftlichen Effizienzgewinne erfasst werden sollen, die sich erheblich überschneiden. Da eine Vereinbarung verschiedene Arten von Effizienzgewinnen bewirken kann, ist es nicht zweckdienlich, eindeutige Unterscheidungen zwischen den verschiedenen Effizienzgewinnen zu treffen. In diesen Leitlinien wird eine Unterscheidung zwischen Kosteneinsparungen und qualitativen Effizienzgewinnen getroffen, die einen Mehrwert in Form neuer oder verbesserter Produkte, größerer Produktvielfalt usw. erbringen. Merke: Im Rahmen der ersten Voraussetzung (zweiten Voraussetzung des deutschen Texts) wird geprüft, ob die wettbewerbsfördernden Auswirkungen der Vereinbarung (Effizienzvorteile) die wettbewerbsbeschränkenden Auswirkungen aufwiegen können (rule of reason). Mögliche Vorteile: Rationalisierung, Preissenkung, Qualitätsverbesserung, verbesserter Kundendienst, bessere Marktdurchdringung, Erschließen neuer Märkte, Verhinderung von Trittbrettfahren (free-rider problem).

25 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (24) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (3) Dritte Voraussetzung: Unerlässlichkeit Leitlinien zu Art. 81 Abs. 3: 39 In diesen Leitlinien wird die Reihenfolge der zweiten und der dritten Voraussetzung umgekehrt, um die Frage der Unerlässlichkeit vor der Frage der Weitergabe von Vorteilen an die Verbraucher zu behandeln. 73 ( ) Diese erste Voraussetzung verlangt eine zweistufige Prüfung. Erstens muss die Vereinbarung insgesamt vernünftigerweise notwendig sein, um die Effizienzgewinne zu erzielen. Zweitens müssen auch die einzelnen, sich aus der Vereinbarung ergebenden Wettbewerbsbeschränkungen hierfür vernünftigerweise notwendig sein. 74 Bei der dritten Voraussetzung des Artikels 81 Absatz 3 ist der entscheidende Faktor, ob die Vereinbarung und ihre einzelnen Beschränkungen es ermöglichen, die fraglichen Tätigkeiten effizienter durchzuführen, als dies ansonsten wahrscheinlich der Fall wäre. Die Frage ist nicht, ob die Vereinbarung ohne die Wettbewerbsbeschränkung nicht geschlossen worden wäre, sondern vielmehr, ob mehr Effizienzgewinne mit der Vereinbarung oder Beschränkung als ohne sie erzielt werden.

26 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (25) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (4) Zweite Voraussetzung: Angemessene Verbraucherbeteiligung Frage: Wer ist Verbraucher? 84 Der Begriff Verbraucher umfasst alle Nutzer der Produkte, auf die sich die Vereinbarung bezieht, einschließlich Produzenten, die die Ware als Vorprodukt benötigen, Großhändler, Einzelhändler und Endkunden, d.h. natürliche Personen, die außerhalb ihrer Geschäfts- oder Berufstätigkeit handeln. Verbraucher im Sinne von Artikel 81 Absatz 3 sind also Kunden der Vertragsparteien und die späteren Käufer der Produkte. Diese Kunden können Unternehmen sein, wie beim Kauf von Maschinen oder Vorleistungen zur Weiterverarbeitung, oder Endkunden ( ). Kritik: Auch der Lieferant sollte als Verbraucher anerkannt werden, wenn er sich einer Vereinbarung von Abnehmern ausgesetzt sieht. Als Verbraucher sollte also stets die Marktgegenseite (bei horizontalen Vereinbarungen) sowie alle Erwerber der vertriebenen Produkte auf den nachfolgenden Absatzstufen (wichtig bei vertikalen Vereinbarungen) angesehen werden.

27 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (26) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (4) Zweite Voraussetzung: Angemessene Verbraucherbeteiligung Frage: Wie ist die Angemessenheit zu bestimmen? 85 Der Begriff angemessene Beteiligung bedeutet, dass die Weitergabe der Vorteile die tatsächlichen oder voraussichtlichen negativen Auswirkungen mindestens ausgleicht, die den Verbrauchern durch die Wettbewerbsbeschränkung gemäß Artikel 81 Absatz 1 entstehen. Gemäß dem allgemeinen Ziel von Artikel 81, wettbewerbswidrige Vereinbarungen zu verhindern, muss die Nettowirkung einer Vereinbarung aus Sicht der von den Vereinbarungen unmittelbar oder wahrscheinlich betroffenen Verbrauchern mindestens neutral sein. ( ) 86 Es ist nicht erforderlich, dass die Verbraucher an jedem einzelnen Effizienzgewinn beteiligt werden. Es müssen jedoch Vorteile in einem ausreichenden Umfang weitergegeben werden, der die negativen Auswirkungen der beschränkenden Vereinbarung ausgleicht, so dass die Verbraucher eine angemessene Beteiligung am Gesamtgewinn erhalten. Besteht die Wahrscheinlichkeit, dass eine beschränkende Vereinbarung zu höheren Preisen führt, müssen die Verbraucher einen vollwertigen Ausgleich in Form besserer Qualität oder sonstiger Vorteile erhalten.

28 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (27) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (4) Zweite Voraussetzung: Angemessene Verbraucherbeteiligung Merke: Wegen dieser zweiten Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 AEUV verfolgt das europäische Recht keinen reinen Effizienzansatz (sog. total welfare standard ). Größere Effizienzgewinne der Anbieterseite können Effizienzverluste der Verbraucher nicht aufwiegen. Vielmehr spricht man beim europäischen Recht vom consumer surplus standard.

29 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (28) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (4) Zweite Voraussetzung: Angemessene Verbraucherbeteiligung Frage: Wie schnell müssen die Vorteile eintreten? 87 Der entscheidende Faktor ist das Ausmaß der Auswirkungen auf die Käufer der Produkte in dem relevanten Markt und nicht die Auswirkung auf Einzelpersonen innerhalb dieser Verbrauchergruppe. In einigen Fällen kann es erforderlich sein, dass ein gewisser Zeitraum verstreicht, bis die Effizienzgewinne erzielt werden. Bis dahin ist es möglich, dass die Vereinbarung ausschließlich negative Wirkung hat. Die Tatsache, dass die Weitergabe von Vorteilen an den Verbraucher mit einer gewissen zeitlichen Verzögerung erfolgt, schließt die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 nicht aus. Je länger jedoch die zeitliche Verzögerung ist, umso größer müssen die Effizienzgewinne sein, damit die Verbraucher auch für den Verlust während des Zeitraums vor der Weitergabe der Vorteile entschädigt werden.

30 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (29) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (4) Zweite Voraussetzung: Angemessene Verbraucherbeteiligung Prüfung nach dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz: 90 Die zweite Voraussetzung des Artikels 81 Absatz 3 enthält eine variable Skala. Je größer die nach Artikel 81 Absatz 1 festgestellte Wettbewerbsbeschränkung, umso bedeutender müssen die Effizienzgewinne und deren Weitergabe an die Verbraucher sein. Dieses abgestufte Konzept beinhaltet, dass es bei relativ begrenzten wettbewerbsbeschränkenden Wirkungen einer Vereinbarung und erheblichen Effizienzgewinnen wahrscheinlich ist, das ein angemessener Anteil der Kosteneinsparungen an die Verbraucher weitergegeben wird. In solchen Fällen ist es daher für gewöhnlich nicht erforderlich, eine vertiefte Analyse der zweiten Voraussetzung von Artikel 81 Absatz 3 durchzuführen, sofern die anderen drei Voraussetzungen für die Anwendung dieser Vorschrift erfüllt sind.

31 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (30) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (5) Vierte Voraussetzung: Keine Ausschaltung des Wettbewerbs Schutz des Wettbewerbsprozesses als Hauptziel von Art. 101 AEUV: 105 ( ) In der letzten Voraussetzung des Artikels 81 Absatz 3 wird anerkannt, dass die Rivalität zwischen Unternehmen eine wesentliche Antriebskraft für die wirtschaftliche Effizienz, einschließlich langfristiger dynamischer Effizienzsteigerungen in Form von Innovationen, ist. Mit anderen Worten, der Schutz des Wettbewerbsprozesses bleibt das eigentliche Ziel von Artikel 81 und zwar nicht nur auf kurze, sondern auch auf lange Sicht. Wenn der Wettbewerb ausgeschaltet wird, kommt der Wettbewerbsprozess zum Stillstand, und die kurzfristigen Effizienzgewinne werden von langfristigen Verlusten überlagert, die u.a. durch Ausgaben zur Erhaltung der Marktposition etablierter Unternehmen, durch die Fehlallokation von Ressourcen, durch Rückgang von Innovation und durch höhere Preise verursacht werden.

32 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (31) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (5) Vierte Voraussetzung: Keine Ausschaltung des Wettbewerbs Verhältnis zu Art. 102 AEUV: 106 Der in Artikel 81 Absatz 3 enthaltene Begriff der Ausschaltung des Wettbewerbs für einen wesentlichen Teil der betreffenden Waren ist ein autonomes Konzept des Gemeinschaftsrechts, das spezifisch für Artikel 81 Absatz 3 ist. Bei der Anwendung dieses Konzepts muss jedoch das Verhältnis zwischen Artikel 81 und 82 berücksichtigt werden. Gemäß der ständigen Rechtsprechung kann jedoch die Anwendung von Artikel 81 Absatz 3 nicht die Anwendung von Artikel 82 verhindern. Da sowohl Artikel 81 als auch Artikel 82 das Ziel der Wahrung des wirksamen Wettbewerbs verfolgen, erfordert der Grundsatz der Kohärenz, Artikel 81 Absatz 3 dahingehend auszulegen, dass eine Anwendung dieser Bestimmung auf wettbewerbsbeschränkende Vereinbarungen ausgeschlossen ist, die den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung darstellen. Merke: Nach der vierten Voraussetzung von Art. 101 Abs. 3 AEUV wird die Prüfung des Art. 102 AEUV in die Beurteilung von Vereinbarungen integriert. Zu prüfen ist, ob eine marktbeherrschende Stellung vorliegt und ob diese Stellung durch die Vereinbarung missbraucht wird.

33 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (32) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (5) Vierte Voraussetzung: Keine Ausschaltung des Wettbewerbs Verhältnis zu Art. 102 AEUV: 107 Die Feststellung einer Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne der letzten Voraussetzung des Artikels 81 Absatz 3 ist abhängig vom Grad des Wettbewerbs vor Abschluss der Vereinbarung und von den Auswirkungen der beschränkenden Vereinbarung auf den Wettbewerb, d.h. der durch die Vereinbarung verursachten Wettbewerbsbeschränkung. Je stärker der Wettbewerb auf dem betreffenden Markt bereits geschwächt ist, umso geringer brauchen die Wettbewerbsbeschränkungen zu sein, die bereits zu einer Ausschaltung des Wettbewerbs im Sinne von Artikel 81 Absatz 3 führen.

34 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (33) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (5) Vierte Voraussetzung: Keine Ausschaltung des Wettbewerbs Kriterien zur Beurteilung (Marktanteil, Preis- und Innovationswettbewerb, Marktzutrittschranken): 109 Marktanteile sind zwar von Bedeutung, doch kann das Ausmaß der verbleibenden Quallen tatsächlichen Wettbewerbs nicht allein anhand von Marktanteilen beurteilt werden. ( ) 110 Bei der Beurteilung der Auswirkungen der Vereinbarung auf den Wettbewerb ist auch deren Einfluss auf die verschiedenen Parameter des Wettbewerbs zu prüfen. Die letzte Voraussetzung des Artikels 81 Absatz 3 zur Anwendung der Ausnahmeregelung ist nicht erfüllt, wenn durch die Vereinbarung eine der wichtigsten Formen des Wettbewerbs ausgeschaltet wird. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Vereinbarung die Ausschaltung des Preiswettbewerbs oder des Wettbewerbs bei Innovation oder der Entwicklung neuer Produkte zur Folge hat.

35 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (34) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV c) Die Anwendung von Art. 101 Abs. 3 AEUV (inkl. Kommissions-Leitlinien) (5) Vierte Voraussetzung: Keine Ausschaltung des Wettbewerbs Kriterien zur Beurteilung (Marktanteil, Preis- und Innovationswettbewerb, Marktzutrittschranken): 114 Zwar sind die Antriebskräfte des tatsächlichen Wettbewerbs die wichtigsten, da sie am leichtesten zu überprüfen sind, jedoch sind die Quellen des potenziellen Wettbewerbs ebenfalls zu berücksichtigen. Die Beurteilung des potenziellen Wettbewerbs erfordert eine Untersuchung der Zutrittsschranken, denen sich die Unternehmen gegenübersehen, die nicht bereits auf dem relevanten Markt tätig sind. ( )

36 I. Die Freistellung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV (35) 3. Die Legalausnahme nach Art. 101 Abs. 3 AEUV d) Grundsatz der Selbsteinschätzung Merke: Im Grundsatz gilt das Prinzip der Selbsteinschätzung, d.h. die Unternehmen müssen selbst beurteilen, ob die Voraussetzungen des Art. 101 Abs. 3 AEUV vorliegen. Ob diese Selbsteinschätzung haltbar ist, stellt sich eventuell erst in einem späteren Prozess heraus. Problem: Der Grundsatz der Selbsteinschätzung beeinträchtigt die Rechtssicherheit. Unternehmen tätigen oftmals wesentliche Investitionen in Bezug auf die von ihnen abgeschlossenen Verträge, daher stellt sich die Frage nach der Möglichkeit einer ex-ante-beurteilung durch die Wettbewerbsbehörden. Möglichkeiten einer ex-ante-beurteilung durch die Kartellbehörden: (1) Art. 10 VO 1/2003: Nichtanwendbarkeitsfeststellung aber: öffentliches Interesse erforderlich; kein Anspruch der Unternehmen; nur deklaratorische Wirkung (2) Beratungsschreiben (Bekanntmachung über informelle Beratung bei neuartigen Fragen, 2004) Ziel: Mehr Rechtssicherheit der Unternehmen bei neuartigen Fragen aber: Nimmt Unternehmen Selbstbeurteilung nicht ab; nur deklaratorisch, nur beschränkte Selbstbindung

37 II. Freistellungen nach deutschem Recht (1) 1. Anwendung der europäischen GVOs 2 Abs. 2 Satz 2 GWB: Dynamische Verweisung auf die EU-GVOs auch unterhalb ihrer Anwendbarkeit Problem: Wird hier der europäische Gesetzgeber in verfassungswidriger Weise zum deutschen Gesetzgeber gemacht? Merke: Obwohl hier deutsche Gerichte europäisches Recht auch außerhalb seines originären Anwendungsbereichs anwenden und ausschließlich auf Grundlage einer autonomen Entscheidung des deutschen Gesetzgebers anwenden, ist eine Vorlage zum EuGH zur Auslegung der GVOs möglich. Es wird damit eine abweichende Rechtsprechung auf nationaler Ebene verhindert, die die Rechtssicherheit in Bezug auf das Verständnis der GVOs beeinträchtigen könnte. 32d GWB: Zuständigkeit der nationalen Kartellbehörden für den Entzug der Gruppenfreistellung, soweit sich die Vereinbarung auf einen inländischen Markt begrenzt. 2 Abs. 1 GWB: Einzelfreistellung (im Einklang mit Art. 101 Abs. 3 AEUV formuliert), soweit nicht schon eine Gruppenfreistellung nach Art. 2 Abs. 2 GWB gegeben ist

38 II. Freistellungen nach deutschem Recht (2) 2. Sonderregeln des deutschen Rechts a) Mittelstandskartelle ( 3 GWB) 3 GWB: Vereinbarungen zwischen kleinen und mittleren Unternehmen als Wettbewerbern zur wirtschaftlichen Rationalisierung, soweit keine wesentliche Beeinträchtigung des Wettbewerbs Gesetzgeberische Gründe für die Beibehaltung: Mittelstandskooperation fördern den Wettbewerb 3 GWB schafft Rechtssicherheit und regt zur Kooperation an EU-Recht ist mangels Auswirkungen auf den Handel zwischen den Mitgliedstaaten nicht anwendbar (sehr zweifelhaft!) Vereinbarkeit mit EU-Recht in dessen Anwendungsbereich? Die meisten Fälle liegen im Anwendungsbereich der Leitlinien über horizontale Kooperationsvereinbarungen; keine Gruppenfreistellung sofern nicht FuE- oder Spezialisierungsvereinbarung Hohe Wahrscheinlichkeit, dass die Vereinbarung nach Art. 101 Abs. 3 AEUV zulässig wäre

39 II. Freistellungen nach deutschem Recht (3) 2. Sonderregeln des deutschen Rechts b) Preisbindung bei Verlagserzeugnissen Bücher: Heute gesetzlich vorgeschrieben nach BuchpreisbindungsG (zur Absicherung gegen EU-Recht; siehe z.b. EuGH, Leclerc, Rs. 299/83, ECLI:EU:C:1985:326) Zeitungen und Zeitschriften 30 GWB: Zulässigkeit der vertikalen Preisbindung Ermöglichung des zentralisierten Vertriebs über Pressegrossisten 30 Abs. 2a GWB: Versuch, Presse-Grosso gegen EU-Recht durch Anwendung Art. 106 Abs. 2 AEUV abzusichern OLG Düsseldorf, NZKart 2014, 154: Sieht sog. Presse-Grosso dennoch in Widerspruch zu EU-Recht. Das Gesetz müsse nach Art. 106 Abs. 2 AEUV zur Aufgabenerfüllung auch dann verpflichten, wenn dies für das Unternehmen unrentabel ist. Dagegen BGH NZKart 2016, 78: Akzeptiert das Presse-Grosse flächendeckender und diskriminierungsfreier Vertrieb genügt

40 III. Freistellungen im horizontalen Bereich (1) 1. GVO 1218/2010 über Spezialisierungsvereinbarungen a) Anwendungsbereich Spezialisierungsvereinbarung: Konkurrierende Unternehmen verpflichten sich einseitig oder gegenseitig, auf die Produkt eines bestimmten Produkts zu verzichten, wobei die andere Partei im Gegenzug verspricht, dieses Produkt zu liefern. Merke: Die Freistellung erfolgt nur unter der Voraussetzung, dass im Gegenzug eine Verpflichtung zum Bezug des Produkts von der anderen Vertragspartei eingegangen wird. So soll sichergestellt werden, dass auf dem nachgelagerten Markt nicht ein Konkurrent verloren geht. Beispiel: Zwei Touristikunternehmen spezialisieren sich nach Reiseländern, um ihre Kosten des Einkaufs zu vermindern, und stellen sich gegenseitig die Reisen für ihre Kunden zur Verfügung.

41 III. Freistellungen im horizontalen Bereich (2) 1. GVO 1218/2010 über Spezialisierungsvereinbarungen b) Regelungsinhalt Marktanteilsmodell Art. 3 GVO: Freistellung greift nur, wenn die Summe der Marktanteile 20 % nicht überschreitet. Art. 4 GVO: Schwarze Liste Beschränkung der Preise, des Produktionsvolumens und Marktaufteilung verhindert die Gruppenfreistellung

42 III. Freistellungen im horizontalen Bereich (3) 2. GVO 1217/2010 über Forschungs- und Entwicklungsvereinbarungen a) Anwendungsbereich Art. 1 Abs. 1 GVO: Vereinbarungen über gemeinsame Forschungs- und Entwicklung mit oder ohne gemeinsame Verwertung der Ergebnisse. b) Regelungsinhalt Art. 3 GVO: Freistellungsvoraussetzungen Insbes. freier Zugang zu den gewonnen Ergebnissen und Fähigkeit zur selbstständigen Verwertung, wenn keine gemeinsame Verwertung vereinbart ist Art. 4 GVO: Marktanteilsmodell (25 % gemeinsamer Marktanteil) Art. 5 GVO: Schwarze Liste

43 III. Freistellungen im horizontalen Bereich (4) 3. Leitlinien über Vereinbarungen über horizontale Zusammenarbeit (2010) a) Bedeutung Geltung für alle Fälle horizontaler Kooperationen außerhalb der GVOs (z.b. strategische Allianzen, Einkaufsgemeinschaften; Informationsaustausch; Standardisierungsvereinbarungen) Kein Rechtsakt; Ermessensbindung der Kommission in der Anwendungspraxis (Unternehmen richten sich danach) b) Anwendung von Art. 101 AEUV Ziel: Genauere Abgrenzung der Kernbeschränkungen von den wettbewerbspolitisch nicht eindeutigen Kooperationsvereinbarungen. Grundgedanke: Kooperationen beleben den Wettbewerb, solange nicht auf Grund von Marktmacht die Preise und die Vielfalt und Qualität von Waren und Dienstleistungen negativ beeinflusst wird. Folge: Wird danach der Wettbewerb nicht beschränkt, fehlt es bereits an einem Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 AEUV. Bedeutung hat das vor allem für die Kooperation von kleineren und mittleren Unternehmen (z.b. FuE- und Einkaufskooperationen), da diese erst über die Kooperation effektiv am Wettbewerb mit den großen Unternehmen teilnehmen können.