IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 5020 Salzburg / Wasserfeldstraße 30 Telefon: DW / Fax: post@lvwg-salzburg.gv.at / Salzburg, LVwG-3/229/ A. B.; Übertretung nach dem Sbg Raumordnungsgesetz 2009 Beschwerde IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Salzburg hat durch die Richterin Mag. Andrea Resch über die Beschwerde des B. A., Großbritannien, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. D. E., in F., gegen das Straferkenntnis der Bezirkshauptmannschaft Zell am See vom , Zahl / , I. zu Recht e r k a n n t: Gemäß 50 VwGVG wird der Beschwerde Folge gegeben und das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos behoben. II. beschlossen: Das Verwaltungsstrafverfahren wird gemäß 45 Abs 1 Z 1 VStG eingestellt. III. Gegen das Erkenntnis und diesen Beschluss ist gemäß 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG zulässig.

2 LVwG-3/229/ E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e 1. Verfahrensgang: Mit dem angefochtenen Straferkenntnis legt die belangte Behörde dem Beschwerdeführer die Übertretung des 31 Abs 5 ivm 78 Abs 1 Z 4 Salzburger Raumordnungsgesetz, LGBl Nr 30/2009 idgf (im Folgenden: ROG 2009) zur Last, weil der Beschwerdeführer die in seinem Eigentum stehende Wohnung in G., welche in einem Bau mit mehr als fünf Wohnungen und außerhalb eines ausgewiesenen Zweitwohnungsgebietes liege, seit unzulässigerweise einer touristischen Nutzung zuführe. Wegen dieser Übertretung wurde gegen den Beschwerdeführer eine Geldstrafe von Euro 2.500,- (Ersatzfreiheitsstrafe 84 Stunden) und ein Verfahrenskostenbeitrag in Höhe von Euro 250,- verhängt. Mit am eingelangten Schriftsatz vom hat der Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter fristgerecht Beschwerde gegen das zitierte und am zugestellte Straferkenntnis erhoben und darin zusammengefasst vorgebracht, dass eine rechtmäßige touristische Nutzung vor Inkrafttreten des ROG 2009 im Sinn des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 vorliege. Der Beschwerdeführer selbst als auch die Voreigentümerin der Wohnung H. I. hätten die beschwerdegegenständliche Wohnung bereits vor dem (Inkrafttreten des ROG 2009) rechtmäßig touristisch genutzt, sodass keine strafbare Handlung vorliegen würde. Der Beschwerdeführer begehrt nach Durchführung eines vom Landesverwaltungsgericht Salzburg zu ergänzenden Beweis-verfahrens die ersatzlose Behebung des angefochtenen Straferkenntnis und die Einstellung des Verwaltungsstrafverfahrens. Die belangte Behörde hat die gegenständliche Beschwerde samt Verfahrensakten dem Landesverwaltungsgericht Salzburg am zur Entscheidung vorgelegt. In der Beschwerdesache fand am eine öffentlich mündliche Verhandlung vor dem Landesverwaltungsgericht Salzburg statt. Hierin wurden die verwaltungsbehördlichen Akten sowie der verwaltungsgerichtliche Akt verlesen, der Beschwerdeführer vernommen bzw gehört und die Zeugen H. I., J. K. und Bürgermeister L. M. vernommen. Vom Beschwerdeführervertreter wurde eine schriftliche Stellungnahme der entschuldigten Zeugin N. O. vorgelegt, welche als Beilage 1 zum Verhandlungsprotokoll genommen wurde. Die belangte Behörde hat bei Aktenvorlage auf die Teilnahme zur mündlichen Verhandlung verzichtet. 2. Das Landesverwaltungsgericht hat erwogen: 2.1 Beweis wurde erhoben durch: Einsicht in den verwaltungsbehördlichen Akt der belangten Behörde das in der Verhandlung vom abgeführte Beweisverfahren

3 LVwG-3/229/ Das erkennende Gericht gelangt zu folgendem beweiswürdigend festgestellten Sachverhalt: Mit Vorvertrag vom hat der Beschwerdeführer die Kaufabsicht im Hinblick auf die Wohnung im Haus in G. kundgetan; weil die Wohnung zu diesem Zeitpunkt noch nicht ausgebaut und keine Parifizierung gegeben war, wurden zwischen der Verkäuferin H. I. und dem Beschwerdeführer vereinbart, die Wohnung ab vorerst zu mieten und ein monatliches Entgelt von Euro 700,00 zu entrichten, welches auf den Kaufpreis angerechnet werden sollte. Mit Beschluss des Bezirksgerichtes Saalfelden vom wurde nach Durchführung der Parifizierung das Wohnungseigentum aufgrund des Kaufvertrages vom samt Nachtrag vom grundbücherlich einverleibt (vgl Aktenvermerk vom , Beschluss BG Saalfelden vom ). Die Wohnung befindet sich in einem Objekt mit insgesamt 9 Wohnungen außerhalb eines ausgewiesenen Zweitwohnsitzgebietes. Eine bescheidmäßige Bewilligung des Bürgermeisters für eine touristische Nutzung liegt nicht vor (vgl Anzeige des Bürgermeisters L. M. und ZV L. M. vom ). Bereits zum Zeitpunkt als die Rechtsvorgängerin des Beschwerdeführers H. I. die Wohnung erwarb (etwa im Jahr 1998) vermietete sie die Wohnung als Ferienwohnung wochen- und tageweise an wechselnde Gäste. Für diese Vermietung wurden Meldeblätter an die Gemeinde übermittelt und die daran gekoppelte allgemeine Ortstaxe abgeführt (vgl ZV H. I. vom ). Auch wurde die Wohnung vom Beschwerdeführer und seiner Ehefrau bereits vor sowohl als Zweitwohnung genutzt, als auch in den Zeiten der Abwesenheit des Ehepaares A. tage- und wochenweise an wechselnde Feriengäste vermietet (vgl das am vom Beschwerdeführervertreter beigebrachte und übersetzte -Konvolut bzw das im Rahmen der Beschwerde beigebrachte -Konvolut und ZV J. K. vom ). Zwischen 2008 und November 2011 administrierte J. K., Pächterin des Hotels R.Wirt in G., die tage- und wochenweise Vermietung der Wohnung des Beschwerdeführers an Feriengäste. Im Rahmen dieser Tätigkeit wurde von J. K. für die tage- und wochenweise Vermietung dieser Wohnung die Gästeanmeldungen vorgenommen und auch die allgemeine Ortstaxe an die Gemeinde entrichtet. Auf den Gästemeldeblättern schien als Unterkunftgeber allerdings das Hotel R.Wirt auf, ein Hinweis auf die Wohnung bzw den Beschwerdeführer gab es auf den Gästemeldeblättern nicht. Die Gästemeldungen als auch die Entrichtung der allgemeinen Ortstaxe erfolgte aber für Nächtigungen in der Wohnung /10 in G. durch Frau J. K. (vgl ZV J. K. vom ). Ab Dezember 2010 führte der Beschwerdeführer selbst die Gästeanmeldungen durch und entrichtete unter seinem Namen die allgemeine Ortstaxe, weil J. K. den R.Wirt verlassen

4 LVwG-3/229/ hatte und die Feriengäste, an welche die Wohnung /10 nunmehr tage- und wochenweise vermietet wurde, zwischenzeitlich direkt über den Beschwerdeführer buchten (vgl PV Beschwerdeführer vom ). 2.3 Beweiswürdigung: Diese Sachverhaltsfeststellungen waren auf Grund der insofern unbedenklichen und unstrittigen Aktenlage und dem in der mündlichen Verhandlung vom abgeführten Beweisverfahren zu treffen; widersprüchliche Beweisergebnisse lagen nicht vor. Insbesondere brachte auch der Bürgermeister der Gemeinde Maria Alm nach Vorhalt der Aussage der Zeugin J. K. im Hinblick auf die Sammelgästemeldungen und gemeinsame Abführung der allgemeinen Ortstaxe zum Ausdruck, dass das von der Zeugin geschilderte Vorgehen nicht ausgeschlossen werden könne, weil die Unterkunftsadresse auf den Gästemeldeblättern generell nicht aufscheine. 2.4 Rechtlich folgt daraus: Gemäß 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 begeht, soweit die Tat nicht den Tatbestand einer mit höherer Strafe bedrohten strafbaren Handlung bildet, eine gemäß 78 Abs 2 Z 2 leg cit mit Geldstrafe bis Euro und für den Fall der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu fünf Wochen bedrohte Verwaltungsübertretung, wer eine Wohnung entgegen 31 Abs 5 leg cit touristisch nutzt oder wissentlich nutzen lässt. Nach 31 Abs 5 ROG 2009 ist eine touristische Nutzung von Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen nicht zulässig. Dieses Verbot gilt nicht: 1. in Betrieben zur gewerblichen Beherbergung; 2. in Apartmenthäusern, die als solche vor dem 1. Jänner 1973 oder später auf Grund einer unter Anwendung des Art III Abs. 2 der Raumordnungsgesetz-Novelle 1972, LGBl Nr 126, baubehördlich bewilligt worden sind; 3. für Wohnungen, die bereits vor dem Inkrafttreten dieses Gesetzes ( 81 Abs 1) rechtmäßig touristisch genutzt worden sind. (Hinweis: Das ROG 2009 ist am in Kraft getreten.) Für Wohnungen, die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes bereits bestehen, aber nicht unter die Ausnahmen gemäß Z 1 bis 3 fallen, hat der Bürgermeister oder die Bürgermeisterin die touristische Nutzung durch Bescheid zu bewilligen, wenn für die Errichtung der Wohnung keine Wohnbauförderungsmittel in Anspruch genommen worden sind und die Wohnung keine gute Eignung für Hauptwohnsitzzwecke aufweist oder in der Gemeinde keine Nachfrage besteht, die das Angebot an für Hauptwohnsitzzwecke geeigneten Wohnungen erheblich übersteigt. Im Fall des Fehlens einer solchen Nachfrage ist die Bewilligung auf höchstens zehn Jahre zu befristen.

5 LVwG-3/229/ Gemäß 31 Abs 2 ROG 2009 liegt eine Verwendung als Zweitwohnung vor, wenn Wohnungen oder Wohnräume dem Aufenthalt während des Urlaubs, des Wochenendes oder sonstigen Freizeitzwecken dienen und diese Nutzung nicht im Rahmen des Tourismus (gewerbliche Beherbergung, Privatzimmervermietung udgl) erfolgt. Verfügungsrechte über Wohnungen und Wohnräume, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus. Aufgrund des nach dem vor dem Landesverwaltungsgericht abgeführten Beweisverfahrens festgestellten Sachverhaltes war beschwerdegegenständlich ausschließlich zu prüfen, ob die Ausnahmebestimmung des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 greift die Ausnahmetatbestände des Abs 5 müssen nicht kumulativ vorliegen: Für die Auslegung des Begriffs der touristischen Nutzung" in 31 Abs 5 ROG 2009 sind Abs 1 dieser Bestimmung und die Formulierung im Rahmen des Tourismus" heranzuziehen. Beispielsweise werden die gewerbliche Beherbergung und die Privatzimmervermietung angeführt. Verfügungsrechte, die über den typischen Beherbergungsvertrag hinausgehen, schließen die Annahme einer Nutzung im Zusammenhang mit dem Tourismus aus (vgl 31 Abs 2 letzter Satz leg cit). Solche Verfügungsrechte liegen etwa bei Einräumen von längerfristigen Mietrechten, keineswegs aber - wie auch gegenständlich - bei nur tage- bzw. wochenweiser Vermietung an Feriengäste vor (VwGH , 2013/06/0078). Die rechtmäßige touristische Nutzung von Wohnungen isd 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 wird im Gesetz nicht definiert. Auch in den Gesetzesmaterialien zum ROG 2009 finden sich dazu keine näheren Ausführungen. Der Begriff der rechtmäßigen touristischen Nutzung ist daher im Wege der Gesetzesinterpretation auszulegen: Im ROG 1998 war die touristische Nutzung von Wohnungen und Wohnräumen in Bauten mit mehr als fünf Wohnungen außerhalb von ausgewiesenen Zweitwohnungsgebieten nicht verboten. Erst seit dem Inkrafttreten des ROG 2009 am erfolgte diese Einschränkung, sodass auch die Erläuterungen der früheren Fassungen des ROG nicht für die Begriffsauslegung herangezogen werden können. Das Verwaltungsgericht geht davon aus, dass für die Annahme einer "rechtmäßigen touristischen Nutzung im Sinne des 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 jedenfalls auch die ordnungsgemäßen Abgabenmeldungen und die Entrichtung der Tourismusabgaben (allgemeine Ortstaxe) nach dem Ortstaxengesetz für den maßgeblichen Zeitraum vor dem Stichtag ( ) nachzuweisen sind (vgl dazu auch insbesondere die Erkenntnisse des LVwG Salzburg vom , Zahl LVwG 3/12/ und vom , Zahlen LVwG 3/10/ und 3/11/ ). Weder das Gesetz noch dessen Materialien schränken die rechtmäßige touristische Nutzung auf den/die aktuellen Eigentümer der Wohnung ein, sodass bereits aufgrund

6 LVwG-3/229/ obiger Erwägungen und der im Sachverhalt geschilderten Vermietungstätigkeit von Frau H. I. im Zeitpunkt des Erwerbs der Wohnung im Jahr 1998 und dieses Tatbestandsmerkmal erfüllt ist. Auch hat das durchgeführte Beweisverfahren zu Tage gebracht, dass die entsprechenden Abgabenmeldungen für die touristische Nutzung des Beschwerdeführers von 2008 bis Dezember 2010 durch die Zeugin J. K. erfolgten, was der als Zeuge einvernommene Bürgermeister der Gemeinde Maria Alm nicht auszuschließen vermochte. Eine nicht rechtmäßige touristische Nutzung der beschwerdegegenständlichen Wohnung vor dem ist für das Verwaltungsgericht im vorliegenden Sachverhalt somit nicht erkennbar. Zusammengefasst kommt damit der vorliegenden Beschwerde Berechtigung zu, da die touristische Nutzung der betreffenden Wohnung nicht dem Verbot des 31 Abs 5 erster Satz ROG 2009 unterliegt, weil im vorliegenden Sachverhalt der gesetzliche Ausnahmetatbestand des 31 Abs 5 Z 3 leg cit gegeben ist. Eine Strafbarkeit gemäß 78 Abs 1 Z 4 ROG 2009 scheidet folglich aus, sodass das angefochtene Straferkenntnis ersatzlos zu beheben und das Verwaltungsstrafverfahren gegen den Beschwerdeführer einzustellen war. Da das angefochtene Straferkenntnis als Folge der eingebrachten Beschwerde ersatzlos zu beheben war, sind dem Beschwerdeführer die Kosten des Beschwerdeverfahrens nach 52 Abs 8 VwGVG nicht aufzuerlegen und sind die Kosten des Verwaltungsstrafverfahrens von der belangten Behörde nach 52 Abs 9 VwGVG selbst zu tragen. Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision: Gemäß Art 133 Abs 4 erster Satz B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird. Demzufolge statuiert 25a Abs 1 VwGG, dass das Verwaltungsgericht im Spruch seines Erkenntnisses oder Beschlusses auszusprechen hat, ob die Revision gemäß Art 133 Abs 4 B-VG zulässig ist. Der Ausspruch ist kurz zu begründen. Zur Auslegung des Begriffes rechtmäßig touristisch genutzt im Sinn des beschwerdegegenständlichen 31 Abs 5 Z 3 ROG 2009 fehlt bislang eine Rechtsprechung des VwGH, sodass im Hinblick auf diese Rechtsfrage seitens des Landesverwaltungsgerichtes Salzburg die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof für zulässig erachtet wird.