Asion SE. Düsseldorf

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1 Asion SE Düsseldorf Veröffentlichung der Asion SE über die Befreiung von der Verpflichtung zur Veröffentlichung der Kontrollerlangung und zur Abgabe eines Pflichtangebots für Aktien der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA Die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ( BaFin ) hat mit Bescheid vom 6. Mai 2010 die Asion SE für den Fall, dass sie die Kontrolle an der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA ( FMC AG & Co. KGaA ) aufgrund des Wirksamwerdens des Rechtsformwechsels der derzeitigen Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA erlangt, von der Verpflichtung befreit, diese Kontrollerlangung nach 35 Abs. 1 Satz 1 WpÜG zu veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der BaFin eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der FMC AG &Co. KGaA zu übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen. Die Fresenius SE hält Stammaktien der FMC AG & Co. KGaA, dies entspricht einer Stimmrechtsbeteiligung von ca. 35,58 %. Die Hauptversammlung der Fresenius SE entscheidet am 12. Mai 2010 über den Rechtsformwechsel der Fresenius SE in eine Kommanditgesellschaft auf Aktien. Im Rahmen des Rechtsformwechsels sollen sämtliche stimmrechtslosen Vorzugsaktien der Fresenius SE obligatorisch im Verhältnis 1:1 in stimmberechtigte Stammaktien getauscht werden. Die Umwandlung der stimmrechtslosen Vorzugsaktien in stimmberechtigte Stammaktien wird für die Else Kröner-Fresenius-Stiftung zur Folge haben, dass sich ihr Stimmrechtsanteil an der Fresenius SE von derzeit ca. 58,11 % auf ca. 29,06 % halbiert. Da der derzeitige Einfluss der Else Kröner-Fresenius-Stiftung im Rahmen der Transaktion erhalten bleiben soll, wird die Asion SE, an der die Else Kröner-Fresenius- Stiftung zu 100 % beteiligt ist, als Komplementärin der neuen Fresenius SE & Co. KGaA beitreten. Der Antragstellerin wird kraft Gesetzes die Vertretungs- und Geschäftsführungsbefugnis der künftigen Fresenius SE & Co. KGaA obliegen. Die Veröffentlichung der Befreiung der Asion SE unter Angabe des Tenors und der wesentlichen Gründe wird wie folgt vorgenommen: I. Der Tenor des Bescheids lautet wie folgt: 1. Die Asion SE mit Sitz in Düsseldorf, geschäftsansässig Else-Kröner-Str. 1, Bad Homburg v.d.h., (künftig firmierend als Fresenius Management SE) wird für den Fall, dass sie die Kontrolle an der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA, Hof an der Saale, aufgrund des Wirksamwerdens des Rechtsformwechsels der derzeitigen Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA erlangt, von der Verpflichtung nach 35 Abs. 1 Satz 1-1 -

2 WpÜG, diese Kontrollerlangung zu veröffentlichen, sowie von den Verpflichtungen nach 35 Abs. 2 Satz 1 WpÜG, der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) eine Angebotsunterlage für ein Pflichtangebot an die Aktionäre der Fresenius Medical Care AG & Co. KGaA zu übermitteln und eine solche Angebotsunterlage zu veröffentlichen, befreit. 2. Die Befreiung ergeht unter den folgenden Auflagen i.s.d. 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG: a) Die Antragstellerin hat der BaFin unverzüglich die Eintragung des Rechtsformwechsels der Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA im Handelsregister gemäß 202 Abs. 1 UmwG durch Vorlage eines entsprechenden Handelsregisterauszugs nachzuweisen. b) Die Antragstellerin hat der BaFin eine Kopie der Satzung der künftigen Fresenius SE & Co. KGaA unverzüglich nach deren Beschluss zu übermitteln. II. Die wesentlichen Gründe des Befreiungsbescheids werden wie folgt zusammengefasst: Dem Antrag der Antragstellerin auf Befreiung von den Verpflichtungen des 35 Abs. 1 und Abs. 2 WpÜG war stattzugeben, da der Antrag zulässig und begründet ist. 1. Der Antrag ist gemäß 37 Abs. 1 und 2 WpÜG i.v.m. 8 ff. WpÜG-AngebotsVO zulässig. Nach 8 WpÜG-AngebotsVO kann ein Befreiungsantrag nach 37 WpÜG auch schon vor Erlangung der Kontrolle gestellt werden. 2. Die Begründetheit der Anträge ergibt sich in Anwendung der Vorschrift des 37 Abs Var. WpÜG sowie zusätzlich des speziellen Befreiungsgrunds gemäß 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO. 2.1 Die Antragstellerin wird aufgrund des Formwechsels der Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA die Kontrollschwelle des 29 Abs. 2 WpÜG überschreiten. Der Antragstellerin werden die von der Fresenius SE (künftig: Fresenius SE & Co. KGaA) gehaltenen Stammaktien der FMC AG & Co. KGaA, dies entspricht einer Stimmrechtsbeteiligung von ca. 35,58 %, mit dem Wirksamwerden des Formwechsels gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG zugerechnet. Im Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Stellung als alleinige persönlich haftende Gesellschafterin der Fresenius SE & Co. KGaA wird die jetzige Fresenius SE und künftige Fresenius SE & Co. KGaA zum Tochterunternehmen der Antragstellerin i.s.d. 2 Abs. 6, 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG

3 2.2 Die Erteilung der Befreiung ist einerseits in Anwendung der Generalklausel gemäß 37 Abs Alt. WpÜG aufgrund der Art der Kontrollerlangung gerechtfertigt. Daneben erfüllt der vorliegende Sachverhalt die tatbestandlichen Voraussetzungen des speziellen Befreiungsgrundes nach 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO Die Befreiungswürdigkeit im Hinblick auf die Art der beabsichtigten Kontrollerlangung ergibt sich aus der Vergleichbarkeit der Kontrollerlangung durch die Antragstellerin mit der Situation bei einer Kontrollerlangung infolge einer konzerninternen Umstrukturierung, bei der die Befreiung gemäß 36 Nr. 3 WpÜG im Rahmen einer gebundenen Entscheidung erfolgt. Die Regelung des 36 Nr. 3 WpÜG erfasst Sachverhalte, bei denen infolge der Umstrukturierung innerhalb eines Konzerns zwar ein Konzernunternehmen formell die Kontrolle erlangt, die außenstehenden Aktionäre tatsächlich aber keinem neuen kontrollierenden Großaktionär gegenüberstehen, weil vor und nach der Umstrukturierung letztlich die Konzernobergesellschaft die Kontrolle materiell ausübt. Auch vorliegend erlangt die Antragstellerin formell zwar die Kontrolle an der FMC AG & Co. KGaA, materiell verbleibt die Kontrolle an der FMC AG & Co. KGaA letztlich vor und nach der Kontrollerlangung durch die Antragstellerin aber bei der Else Kröner- Fresenius-Stiftung. Der Sachverhalt erfüllt die Voraussetzungen einer konzerninternen Umstrukturierung i.s.d. 36 Nr. 3 WpÜG jedoch nur deshalb nicht, weil es sich bei der Else Kröner-Fresenius-Stiftung als Zurechnungsspitze nicht um ein Unternehmen i.s.d. 15 ff. AktG handelt. Wäre hingegen die Else Kröner-Fresenius-Stiftung als Unternehmen einzuordnen, hätte im vorliegenden Verfahren eine Nichtberücksichtigung der Stimmrechte gemäß 36 Nr. 3 WpÜG erfolgen können Die Situation der mittelbaren Kontrollerlangung an der FMC AG & Co. KGaA durch die Antragstellerin wird zudem aber auch von der in 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO umschriebenen Konstellation erfasst, in der ein Antragsteller nach der gesetzgeberischen Wertung befreiungswürdig ist, wenn der Buchwert der Beteiligung an der Zielgesellschaft weniger als 20 % des buchmäßigen Aktivvermögens der Zwischengesellschaft beträgt. In einer typisierten Betrachtung wird davon ausgegangen, dass die Zielgesellschaft in derartigen Fällen regelmäßig nicht das eigentliche Ziel des Erwerbs, sondern lediglich dessen mittelbare Folge ist, weil der Wert der Zielgesellschaft gegenüber dem Gesamtwert der Zwischengesellschaft wirtschaftlich in den Hintergrund tritt. Die tatbestandlichen Voraussetzungen des 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO sind vorliegend erfüllt. Auch wenn nach dem Wortlaut des 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG- AngebotsVO die (unmittelbare) Erlangung der Kontrolle über eine Gesellschaft dem mittelbaren Kontrollerwerb vorausgeht, ist mit dieser unmittelbaren Erlangung der Kontrolle nach der Praxis der BaFin keine übernahmerechtliche Kontrollerlangung - 3 -

4 gemeint, sondern vielmehr die Begründung der Tochterunternehmenseigenschaft zu der Gesellschaft, an der die Antragstellerin unmittelbar beteiligt ist, und eine damit einhergehende Zurechnung der Stimmrechte der Zielgesellschaft gemäß 30 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 WpÜG. 2.3 Die bei einer Befreiung nach 37 Abs. 1 WpÜG vorzunehmende Interessensabwägung ergibt, dass die Interessen der Antragstellerin an der Vermeidung des zeit- und kostenintensiven Angebotsverfahrens die Interessen der außenstehenden Aktionäre an der Abgabe des Pflichtangebots überwiegen. Im Hinblick auf den unter Ziffer dargelegten Befreiungsgrund der Art der Kontrollerlangung folgt dieses Ergebnis aus dem Umstand, dass der durch das WpÜG bezweckte Schutz, den außenstehenden Aktionären bei einer Veränderung der Kontrolle über die Gesellschaft eine Desinvestitionsentscheidung zur ermöglichen, letztlich nicht tangiert wird, weil die materielle Kontrollsituation trotz der formellen Kontrollerlangung durch die Antragstellerin unberührt bleibt. Auch bei Betrachtung des behandelten speziellen Befreiungstatbestands des 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO fällt die Interessenabwägung zugunsten der Antragstellerin aus. Dabei ist bereits aus dem Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO ein besonderes Gewicht der Interessen der Antragstellerin zu folgern, der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hat insoweit die Interessenabwägung in Teilen antizipiert. Im Rahmen der Ermessensabwägung im Einzelfall lassen sich vorliegend keine ausreichenden Anhaltspunkte feststellen, die es im Ergebnis rechtfertigen würden, der Antragstellerin die beantragte Befreiung unter dem Blickwinkel des 9 Satz 2 Nr. 3 WpÜG-AngebotsVO zu versagen. Zwar ist der Wert der Beteiligung der Fresenius SE an der FMC AG & Co. KG auf Basis der Marktkapitalisierung mit ca. 4,4 Milliarden Euro wesentlich höher als der Buchwert der Beteiligung. Auch steht dem bloßen Vergleich der bilanziellen Verhältnisse vorliegend nicht nur entgegen, dass es sich bei der FMC AG & Co. KGaA nach eigenen Angaben um den weltweit führenden Anbieter von Produkten für Menschen mit chronischem Nierenversagen handelt, sondern auch der Umstand, dass der Jahresüberschuss der FMC AG & Co. KGaA mit ca. 159 Millionen Euro annährend dem Jahresüberschuss der Fresenius SE mit 169 Millionen Euro entspricht. Aus diesen Faktoren, die auf die wirtschaftliche Bedeutung der FMC AG & Co. KGaA im Verhältnis zur Fresenius SE hinweisen, kann jedoch nicht geschlossen werden, dass die Antragstellerin eine besondere Absicht in Bezug auf den Erwerb der Zielgesellschaft verfolgt. Denn der Kontrollerlangung liegt vorliegend die Notwendigkeit der Einschaltung der Antragstellerin als Komplementärin zur Durchführung des Rechtsformwechsels zugrunde. Eine über die Ermöglichung des Rechtsformwechsels und Sicherung des - 4 -

5 Einflusses der Else Kröner-Fresenius-Stiftung auf die Fresenius SE (bzw. Fresenius SE & Co. KGaA) hinausgehende gesonderte Absicht der Antragstellerin in Bezug auf den Erwerb einer Kontrollposition an der FMC AG & Co. KGaA ist nicht ersichtlich. 3. Zur Sicherstellung des Befreiungszwecks ist die Befreiung unter die in Ziffer 2.) a) und b) genannten Nebenbestimmungen zu stellen. Da die Befreiung nur für den Fall der Kontrollerlangung infolge des Rechtsformwechsels der Fresenius SE in die Fresenius SE & Co. KGaA erteilt wurde, sind die Auflagen unter Ziffer 2.) a) und b) das geeignete, gebotene und angemessene Mittel, um der BaFin die Überwachung dieser Kontrollerlangung zu ermöglichen