Gemeinsame elterliche Sorge und Besuchsrecht bei häuslicher Gewalt: Erkenntnisse und Einschätzungen aus juristischer Sicht

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1 Gemeinsame elterliche Sorge und Besuchsrecht bei häuslicher Gewalt: Erkenntnisse und Einschätzungen aus juristischer Sicht Prof. Dr. iur. Andrea Büchler Lehrstuhl für Privatrecht und Rechtsvergleichung 1 Hinweis Parallelveranstaltung von Frau Dr. phil. Heidi Simoni «Gemeinsame elterliche Sorge und Besuchsrecht bei häuslicher Gewalt: Erkenntnisse und Einschätzungen aus psychologischer Sicht» Recht der elterlichen Sorge im Überblick 19. November 2015, Bern 1

2 Neues Recht der elterlichen Sorge Ziele Abschaffung der Diskriminierung nicht verheirateter Väter Gemeinsame elterliche Sorge als Regel Trat am 1. Juli 2014 in Kraft Übergangsrecht: Art. 7b Abs. 1 sowie 12 Abs. 4 und 5 SchlT ZGB (vgl. BGer vom 23. Juli 2014, 5A_92/2014, E. 2.1) Inhalt der elterlichen Sorge Die elterliche Sorge umfasst «die Gesamtheit der elterlichen Verantwortlichkeiten und Befugnisse gegenüber dem Kind ( ), insbesondere mit Bezug auf die Erziehung, die gesetzliche Vertretung und die Vermögensverwaltung (BGer vom 14. November 2013, 5A_198/2013) Erziehung, Ausbildung und Pflege des Kindes (vgl. Art. 302 Abs. 1 ZGB) Gesetzliche Vertretungsbefugnis für das minderjährige Kind (Art. 304 Abs. 1 ZGB) Entscheidungsbefugnis (Art. 301 Abs. 1 und Abs. 1 bis ZGB) Aufenthaltsbestimmungsrecht (Art. 301a ZGB) Grundsätzlich Vermögenssorge Inhalt der elterlichen Sorge Bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Grundsatz gemeinsame Entscheidbefugnis Art. 301 Abs. 1 bis ZGB sieht allerdings vor, dass der Elternteil, der das Kind betreut, alleine entscheiden kann, wenn es um Angelegenheiten geht, die alltäglich oder dringlich sind oder der andere Elternteil nicht mit vernünftigen Aufwand zu erreichen ist Vgl. auch Art. 304 Abs. 2 ZGB: (teilweiser) Gutglaubensschutz Dritter, wenn die Eltern gemeinsame Inhaber der elterlichen Sorge sind Sonderbestimmung zur Frage der Entscheidungsbefugnisse mit Bezug auf den Aufenthaltsort des Kindes (Art. 301a ZGB) 19. November 2015, Bern 2

3 Inhaber der elterlichen Sorge Scheidung der Eltern Gemeinsame elterliche Sorge bleibt auch nach Scheidung der Eltern bestehen, es sei denn, die Übertragung der elterlichen Sorge an einen Elternteil sei zur Wahrung des Kindeswohls notwendig (Art. 298 Abs. 1 ZGB) Inhaber der elterlichen Sorge Unverheiratete Eltern Zunächst steht die elterliche Sorge allein der Mutter zu (Art. 298a Abs. 5 ZGB) Bei Einigkeit können die Eltern die gemeinsame elterliche Sorge erklären (Art. 298a ZGB) Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung über die gemeinsame elterliche Sorge abzugeben, so kann der andere Elternteil die KESB anrufen. Diese hat die gemeinsame elterliche Sorge zu verfügen, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der elterlichen Sorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige elterlicher Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298b Abs. 2 ZGB) Kommt das Kindesverhältnis mittels Vaterschaftsklage zustanden, verfügt das Gericht die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindeswohls an der Alleinsorge der Mutter festzuhalten oder die alleinige Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298c ZGB) Inhaber der elterlichen Sorge «Bedingte» Belassung bzw. Erteilung der elterlichen Sorge? Z.B. nach Vorfällen häuslicher Gewalt, verbunden mit der Auflage, ein Lernprogramm gegen Gewalt zu besuchen 19. November 2015, Bern 3

4 Zuteilung der elterlichen Sorge und häusliche Gewalt Häusliche Gewalt als eigenständiger Grund für die alleinige elterliche Sorge? Art. 311 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB «Sind andere Kindesschutzmassnahme erfolglos geblieben oder erscheinen sie von vornherein als ungenügend, so entzieht die Kindesschutzbehörde die elterliche Sorge 1. wenn die Eltern wegen Unerfahrenheit, Krankheit, Gebrechen, Abwesenheit, Gewalttätigkeit oder ähnlichen Gründen ausserstande sind, die elterliche Sorge pflichtgemäss auszuüben» Häusliche Gewalt als eigenständiger Grund für die alleinige elterliche Sorge? Unzumutbarkeit, die elterliche Sorge mit dem anderen Elternteil ausüben zu müssen? 19. November 2015, Bern 4

5 Häusliche Gewalt und die weiteren Kriterien für die alleinige elterliche Sorge Gründe für die alleinige elterliche Sorge Noch keine gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichts Vgl. immerhin BGer vom 27. August 2015, 5A_923/2014, E. 4: Ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit können unter Umständen die alleinige elterliche Sorge gebieten Unterschiedliche Massstäbe in der Rechtslehre Häusliche Gewalt und die weiteren Kriterien für die alleinige elterliche Sorge Häusliche Gewalt und Dauerkonflikt Exkurs: «Hochkonflikthafte Eltern» und häusliche Gewalt Häusliche Gewalt und qualifizierte Kooperationsunfähigkeit/qualifizierter Kooperationsunwille Anforderungen an den Entscheidungsprozess: «Formale Betrachtungsweise» oder «Zusammenwirken auf einer Verständigungs Ebene» Häusliche Gewalt und die weiteren Kriterien für die alleinige elterliche Sorge Häusliche Gewalt und offenbarer Rechtsmissbrauch (Art. 2 Abs. 2 ZGB) Insbesondere: Errichtung der gemeinsamen elterlichen Sorge wird deshalb beantragt, um den anderen Elternteil überwachen und über ihn Macht ausüben zu können 19. November 2015, Bern 5

6 Häusliche Gewalt und Betreuung des Kindes Begriffliche Klärung Obhut: Neu nur noch faktische Obhut. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht ist neu Teil der elterlichen Sorge Geteilte/gemeinsame Obhut/häusliche Gemeinschaft: Unklar, ob nur bei mehr oder weniger gleichmässiger Aufteilung der Betreuung oder auch bei Vorhandensein eines Betreuungsschwerpunkts Persönlicher Verkehr: Zeitraum, welcher ein Kind bei demjenigen Elternteil mit oder ohne elterliche Sorge verbringt, mit welchem es nicht in häuslicher Gemeinschaft lebt Betreuungsanteile: Zeitraum, welcher ein Kind, das mit beiden Eltern in häuslicher Gemeinschaft lebt (Obhut), bei einem Elternteil verbringt Häusliche Gewalt und alternierende Obhut Unterschiedliche Haltungen in der Lehre zur Frage, ob bei häuslicher Gewalt das Kind im Rahmen einer alternierenden Obhut betreut werden soll Keine gefestigte bundesgerichtliche Rechtsprechung Vgl. immerhin BGer vom 26. Mai 2015, 5A_46/2015, E : Die Tatsache, dass ein Elternteil die alternierende Obhut nicht wünscht, sowie die fehlende Kooperation zwischen den Eltern genügen nicht, um eine alternierende Obhut per se auszuschliessen. Von der alternierenden Obhut ist aber wohl abzusehen, wenn die elterliche Beziehung besonders konfliktreich ist 19. November 2015, Bern 6

7 Häusliche Gewalt und Besuchsrecht Besuchsrecht als Teilaspekt des persönlichen Verkehrs (vgl. Art. 273 Abs. 1 ZGB) Besuchsrecht findet seine Grenzen am Wohl des Kindes Ermahnungen (Art. 273 Abs. 2 ZGB) Weisungen (Art. 273 Abs. 2 ZGB) Weitere Kindesschutzmassnahmen nach Art. 307 f. ZGB Ultima ratio: Besuchsrecht kann (im vornherein) verweigert beziehungsweise (nachträglich) entzogen werden (vgl. Art. 274 Abs. 2 ZGB) Dies auf eine bestimmte Dauer (Sistierung des Besuchsrechts) oder dauerhaft Häusliche Gewalt und Besuchsrecht Kindeswohlgefährdung durch Miterleben von Gewalt Häusliche Gewalt und Besuchsrecht Konkrete Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs Grundsätzliche Überlegungen Tätertypologien und ihr Nutzen «Intensität häuslicher Gewalt»? Zentral: Keine widersprüchliche Anordnungen durch das Gericht einerseits (vgl. Art. 28b ZGB) und die KESB andererseits 19. November 2015, Bern 7

8 Häusliche Gewalt und Besuchsrecht Konkrete Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs Ermahnungen? Weisungen Z.B.: Anordnung eines Lernprogrammes gegen Gewalt; Anordnung einer Erziehungsberatung ; Anordnung einer begleiteten Übergabe bzw. eines begleiteten Besuchskontaktes Konkrete Weisung geeignet, Kindeswohlgefährdung zu begegnen? Weisung muss unmittelbar dem Wohl des Kindes dienen Kombination Weisung Beistandschaft Häusliche Gewalt und Besuchsrecht Konkrete Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs Ausschliesslich Beistandschaft? Entzug bzw. Verweigerung des persönlichen Verkehrs Regelmässig kein (begleitetes) Besuchsrecht, so lange die konkrete Gefahr der Gewaltausübung gegen den anderen Elternteil oder dem Kind besteht Verfahrensrechtliche Hinweise Der Wille des Kindes 19. November 2015, Bern 8

9 Der Wille des Kindes Zuteilung der elterlichen Sorge Vgl. insbesondere Art. 133 Abs. 2 ZGB Persönlicher Verkehr Jüngere Kinder Ältere, bezüglich des Besuchsrechts urteilsfähige Kinder Veto älterer, urteilsfähiger Kinder ist zu respektieren, wenn sich diese dem persönlichen Verkehr auf der Basis eigener negativer (Gewalt ) Erfahrungen wiederholt und kategorisch widersetzen, BGer vom 13. August 2015, 5A_459, 2015, E Entwicklungen Entwicklungen Bundesgesetz über die Verbesserung des Schutzes gewaltbetroffener Personen (zurzeit in Vernehmlassung) Evaluation GLOOR/MEIER/BÜCHLER, «Umsetzung und Wirkung von Art. 28b ZGB», Mai 2015, hat diverse Mängel der derzeitigen Rechtslage aufgezeigt Diverse Änderungen im Straf und Zivilrecht geplant Im Zivilrecht: Insbesondere bessere Koordination zwischen den Gerichten und den KESB (nart. 28b Abs. 3 bis ZGB), wenn Kontaktverbote nach Art. 28b ZGB angeordnet werden: «Es (das Gericht) teilt seinen Entscheid der zuständigen Kindes und Erwachsenenschutzbehörde mit, soweit dies für die Erfüllung ihrer Aufgabe notwendig erscheint» 19. November 2015, Bern 9

10 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit und vielen Dank an Luca Maranta, lic. iur., Advokat, wissenschaftlicher Assistent UZH und Mitarbeitender KESB Basel Stadt, für die wertvolle Mitarbeit Seite November 2015, Bern 10

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