Anmerkungen zum Musterabkommen

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1 Stellungnahme FATCA Intergovernmental Agreement Kontakt: Alexander Storg Telefon: Telefax: Berlin, 31. August 2012 Federführer: Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e. V. Schellingstraße Berlin Telefon: Telefax:

2 Seite 2 von 15 Anmerkungen zum Musterabkommen 1 Umsetzung verschiedener Regelwerke bei FFIs mit ausländischen Betriebsstätten Da voraussichtlich nicht alle Staaten eine zwischenstaatliche Vereinbarung mit den USA treffen werden, führt dies bei FFIs in FATCA-Partnerländern mit ausländischen Betriebsstätten u. U. dazu, dass die Kontenidentifikation, die Meldung und der Steuerabzug sowohl nach den Regeln und Fristvorgaben aus den jeweiligen IGAs als auch aus dem Regelwerk und den Fristen des IRS (final regulations) umgesetzt werden müssen. Das IGA erlaubt in Annex I Kapitel I Buchstabe C den FATCA-Partnern zwar hinsichtlich der Identifikation von meldepflichtigen Konten und Depots in den jeweiligen Partnerländern eine alternative Anwendung der einzelnen Regelungen des US Treasury Regulations. Insoweit besteht also bei international agierenden Unternehmen die Möglichkeit zu einer einheitlichen Umsetzung. Diese Regelung ist jedoch nicht ausreichend. Da diese Regelung zudem derzeit als Ermächtigungsnorm des Gesetzgebers formuliert ist, kann auch eine konzernweit einheitliche Umsetzung der Identifikationsvorschriften bei international agierenden Unternehmen nur insoweit erfolgen, wie ein Wahlrecht ebenfalls in der nationalen Gesetzgebung aufgenommen wird. Eine uneinheitliche Umsetzung bereitet angesichts der Umsetzungsfristen und der Tatsache, dass die IRS- Verwaltungsvorschriften derzeit noch immer nur als Entwürfe vorliegen und in naher Zukunft wohl auch nicht finalisiert werden, nicht nur kaum lösbare Probleme, sondern ist auch mit hohem Aufwand verbunden, der angesichts der identischen Zielsetzung - der Vermeidung von Steuerhinterziehung - in den verschiedenen Regelwerken unverhältnismäßig ist. Den Zielsetzungen der USA wäre genauso Rechnung getragen, wenn das IGA zwischen Deutschland und den USA das gesamte deutsche FFI einschließlich aller in- und ausländischen Betriebsstätten umfassen würde. Eine solche Behandlung der ausländischen Betriebsstätten würde auch der Systematik der DBA entsprechen. Es scheint u. E. aufgrund des rechtlich unselbständigen Charakters von Betriebsstätten sachgerecht, den im Partnerland ansässigen FFIs in Bezug auf ihre ausländischen Betriebsstätten ein Wahlrecht einzuräumen, ihren FATCA-Status auch für ausländische Betriebsstätten anzuwenden. FFIs, die eine solche Option ausüben, könnten bei der Identifizierung und beim Reporting durch die ausländischen Betriebsstätten die Regelungen nach dem deutsch-amerikanischen IGA bzw. zwischenstaatlichen Abkommen anwenden. Durch diese Regelung würden sich die Kosten der FATCA-Umsetzung signifikant reduzieren. Alternativ dazu könnte deutschen FFIs für ihre ausländischen Betriebsstätten ein Wahlrecht eingeräumt werden, ob an die jeweilige nationale Behörde im Betriebsstättenstaat oder an das BZSt oder an den IRS gemeldet wird und welche Vorschriften hinsichtlich der Identifikation und Dokumentation angewendet werden sollen (IGA D-USA, IGA des Ansässigkeitslandes oder IRS-Regelungen). Dieses Wahlrecht hinsichtlich des Meldeweges sollte für jede Betriebsstätte einzeln ausgeübt werden können.

3 Seite 3 von 15 Wünschenswert wäre auch, dass die Länder mit IGA nach Typ II (voraussichtlich u.a. Schweiz und Japan) eine Lieferung über die Zentrale in einem IGA-Land nach Typ I, wie bspw. Deutschland, zulassen. 2 Harmonisierung der Anwendungsvorschriften 2.1 Nationale Umsetzungsgesetzgebung Im Wege der nationalen Umsetzungsgesetzgebung ist sicherzustellen, dass die im Kontoeröffnungsprozess erhobenen Daten und Informationen erfasst und ausgewertet werden können. Hierzu bedarf es einer umfangreichen Anpassung der nationalen Bestimmungen, um sicherzustellen, dass die Daten, die grundsätzlich für Zwecke der Geldwäschevorschriften und Kontoeröffnung erhoben und ausgewertet werden, auch für FATCA-Zwecke genutzt werden dürfen (Zweckbindung von Daten). Zudem ist darauf hinzuweisen, dass künftig FATCA-spezifische Datenfelder wie z. B. die Staatsangehörigkeit geführt werden müssen und sowohl die Datenerhebung als auch die Datenauswertung durch die nationale Umsetzungsgesetzgebung legitimiert wird. In diesem Zusammenhang möchten wir auf das DK-Schreiben vom verweisen. Wir gehen davon aus, dass dies in der entsprechenden Weise berücksichtigt wird, so dass auf Regelungslücken innerhalb des Musterabkommens, die sich aus datenschutzrechtlichen Vorschriften ergeben, im Folgenden nicht weiter eingegangen wird. 3 Art. 1 IGA: Definitionen 3.1 Investment Entity Artikel 1 Nr. 1 Buchstabe j) - Definition der Investment Entity "The term Investment Entity means any entity that conducts as a business (or is managed by an entity that conducts as a business) one or more of the following activities or operations for or on behalf of a customer: [ ]" Der Begriff der Investment Entity wurde neu eingeführt und ist weiter gefasst als die bisherige Definition des FFI der 3. Kategorie in den proposed regulations ("investing, trading, reinvesting"). Problematisch ist, dass nunmehr eine Einheit nicht erst ab 50% (wie nach den Vorgaben der proposed regulations) ihres Bruttoeinkommens aus "investing, trading reinvesting" als "Investment Entity" gilt, sondern nach dem Wortlaut bereits jegliche Tätigkeit, sei sie auch noch so gering, ausreicht, um eine Einheit als "Investment Entity" zu qualifizieren. Dies ist gegenüber den Regelungen der proposed regulations eine deutliche Verschärfung.

4 Seite 4 von 15 Petitum: Eine "Investment Entity" liegt erst dann vor, wenn mehr als 50% der Bruttoeinnahmen der Einheit aus den in Artikel 1 Nr. 1 Buchatabe j) IGA genannten Tätigkeiten stammen. Artikel 1 Nr. 1 Buchstabe j) (2) - Abgrenzung und Definition "business of investing, reinvesting or trading" (proposed regulations) beziehungsweise "Investment Entity" (IGA) "(2) individual and collective portfolio management; or [ ]" Nach den proposed regulations ist für ein FFI der 3. Kategorie erforderlich, dass es im Geschäft des "investing, reinvesting, trading" tätig ist. Diese Begriffe sind, soweit ersichtlich, nicht weiter definiert. Es ist daher insbesondere bei Special Purpose Vehicles (SPV) nicht ohne weiteres möglich, deren Status als FFI der 3. Kategorie zu bestimmen. Das IGA hat hinsichtlich des Begriffs der "Investment Entity" ebenfalls keine Klärung gebracht. Nachfolgend einige Beispielsfälle zur Verdeutlichung: Fall 1: Verbriefung am Beispiel Credit Linked Notes Ein Verbriefungs-SPV emittiert Credit Linked Notes. Der Emissionserlös wird je nach Transaktion auf ein Guthabenkonto gestellt, in Wertpapiere oder Kreditforderungen investiert. Ist bereits die Emission, nicht erst das spätere Investment, als "investing in securities" anzusehen? Fall 2: Verbriefung am Beispiel True Sale Mortgage Backed Securities (MBS) Verbriefungs-SPV kauft bei einer True Sale MBS 1. Darlehen oder 2. Handelsforderungen/Leasingforderungen auf. Ist dieser Ankauf ein "investment in qualifying assets"? Fall 3: Public Finance Kauf von Schuldscheindarlehen Hold to Maturity, um damit auf der Passivseite Pfandbriefe/Lettres de Gage zu begeben (Deckungsstock). Qualifiziert dies als "investing"? Fall 4: Geschlossene Fonds Geschlossene Fonds, die mittelbar investiert sind, halten langfristig Beteiligungen an SPVs. Es ist zu prüfen, ob hierdurch bereits ein "business of investing or trading" vorliegt. In diesem Zusammenhang wäre auch zu klären, wie beispielsweise mit einer "Treuhand-Kommanditistin" bei geschlossenen Fonds zu verfahren ist, die die Verwaltung der "Reportable Accounts" vornimmt sowie Zahlung auf Anweisung der Fondsgesellschaft durchführt. Petitum: Wir erachten es für notwendig, den FFI/FI-Status abhängig von dem lokalen, enger gefassten Geldwäscherecht auszugestalten und die Begriffsbestimmungen des IGA entsprechend anzupassen bzw. zu erweitern. Der FFI/FI-Status sollte demnach nur erfüllt sein, sobald eine Pflicht zur Identifizierung der Konteninhaber ("account holder") nach nationalen (Geldwäsche-)Vorschriften existiert, so dass insbesondere die o.g. Institute vom Anwendungsbereich des Musterabkommens ausgenommen werden. Alternativ erscheint es möglich, diese Institute über den Anhang II des Musterabkommens vom

5 Seite 5 von 15 Anwendungsbereich auszuschließen, sofern sichergestellt wird, dass Vertriebsrestriktionen in Bezug auf spezifizierte U.S. Personen vorgesehen sind. Artikel 1 Nr. 1 Buchstabe j (2) Anwendung der Definition der "Investment Entity" auf Vermögensberater "(2) [ ] individual and collective portfolio management; or [ ]" Die Definition der "Investment Entity" wurde im IGA im Vergleich zu den proposed regulations neu gefasst. Nach der neuen Definition im IGA könnte man annehmen, dass auch Vermögensberater, Asset Manager etc. als "Investment Entity" gelten. Dies widerspricht aber möglicherweise den proposed regulations, denn ein Vermögensberater oder Asset Manager investiert nicht selbst, sondern trifft nur die Entscheidung für ein Investment. Petitum: Vermögensberater und alle Service Provider, die keinen "account" führen und selbst keine Investments halten/tätigen u. ä., werden aus der Definition der "Investment Entity" ausgenommen. 3.2 U.S. TIN Der Begriff "U.S. TIN" wird in dem Musterabkommen als eine US Steuerzahleridentifikationsnummer definiert. Insoweit weicht die weiter gefasste Definition des IGA grundsätzlich von der Definition der proposed regulations ab, da diese eine TIN nach Paragraph 6109 IRC vorschreiben. Im Rahmen der zu erhebenden und zu berichtenden Konten ("Reportable Accounts") nach Art. 2 Nr.2 IGA hat das berichtspflichtige Finanzinstitut unter anderem die US-TIN von allen Spezifizierten US-Personen ("specified US Person") zu melden. Es ist daher klarstellend zu formulieren, um welche TIN es sich im Sinne des Musterabkommens handeln soll (EIN/SSN/QI-EIN/ggf. FFI-EIN). Zudem ist eine Ergänzung geboten, welche US-Steuernummer in welchen Fällen zu prüfen und zu melden ist. Das Musterabkommen sieht gem. Art 6. Nr. 4 Buchstabe b IGA vor, dass ab dem Jahr 2017 ein teilnehmendes Finanzinstitut im entsprechenden Partnerland die US-TIN von allen spezifizierten US- Personen erheben muss und gem. Art. 2 Nr. 2 Buchstabe a (1) IGA im Wege des Informationsaustauschs zu melden hat. In diesem Zusammenhang erscheint es u. E. ebenfalls notwendig, die Vorschriften dahingehend zu erweitern, dass ein ab 2017 erfolgloses Bemühen, diese TIN von der jeweiligen spezifizierten US-Person zu erhalten, nicht zu einer Non-Compliance des Finanzinstituts führt, da eine vollständige Meldung nicht durchgeführt oder den Verpflichtungen des Art. 6 IGA nicht nachgekommen werden kann. Petitum: Wir bitten um Klarstellung, um welche TIN es sich handelt. Zudem ist eine erweiterte Vorschrift notwendig für den Fall, dass das Einfordern der US-TIN erfolglos verläuft, so dass sich insbesondere keine negativen Konsequenzen in Bezug auf den Compliance Status des FFI/FI ergeben.

6 Seite 6 von 15 4 Widersprüchliche Zurechnungsregelungen hinsichtlich Meldung und Aggregation Nach Art. 2 Nr. 2 Buchstabe a IGA ist der Name etc. des Kontoinhabers (account holder) zu melden. Der Kontoinhaber ist in Art. 1 Nr. 1 Buchstabe ee) als der formale Kontoinhaber definiert. Bei einem Treuhandkonto ist dies der Treuhänder. Hinsichtlich der Aggregation der Kontensalden bestimmt Annex 1 Kapitel VI Buchstabe C Nr. 3 (auf Seite 30) eine spezielle Regelung, die vom Kundenberater verlangt, seine persönliche Kenntnis bezüglich der Kundenidentität zu verwerten. Hinsichtlich der Frage, ob ein High Value Account vorliegt, ist das FFI verpflichtet, die Salden derselben Person zu aggregieren, sofern diese Person auch nur indirekt Eigentümer oder auch nur der wirtschaftlich Berechtigte ist. Da in dem Klammerausdruck other than in a fiduciary capacity gerade der Treuhänder ausgeschlossen ist, ist hierbei somit auf den Treugeber abzustellen. Dies würde nach wortgetreuer Auslegung bedeuten, dass bei Treuhandkonten der Saldo dem Treugeber zuzurechnen ist. Bei einer direkten Kontoinhaberschaft des Treugebers neben einem Treuhandkonto wären somit die Salden des Treugebers als direktem Kontoinhaber und die Salden aus den Treuhandkonten zusammenzuaddieren, wohingegen in der Meldung ausschließlich auf den direkten Kontoinhaber abzustellen wäre. Der Guthabenbetrag auf dem Treuhandkonto/-depot wäre unter dem Namen des Treuhänders zu melden. Fraglich ist, ob diese Regelung bewusst so ausgestaltet wurde. Diese Zurechnungsregelungen sind technisch in dieser Form nicht umsetzbar und hätten somit prozessual zur Folge, dass eine manuelle Aggregation der Salden nur für Zwecke der Anwendung der Sonderregelung für High Value Accounts abweichend von den Systemdaten erfolgen müsste. 5 Meldedaten Nach Art. 3 Nr. 1 IGA sind hinsichtlich Höhe und Qualifikation der zu meldenden Einkünfte die deutschen steuerrechtlichen Regelungen maßgeblich, nicht jedoch bezüglich der dem Grunde nach zu meldenden Erträge bzw. Erlöse. Bzgl. des ob ist alleine Art. 2 Nr. 2 IGA maßgeblich, der die zu meldenden Informationen definiert. Es wäre für die technische Umsetzung der Regelungen hilfreich, wenn sich Kreditinstitute auf diejenigen Ertragsarten bzw. Schnittstellen beschränken können, die für kapitalertragsteuerliche Zwecke heute schon genutzt werden. Insbesondere die in Art. 2 Nr. 2 Buchstabe a Nr. 5 und Nr. 6 IGA genannten Meldebestandteile sind ohne weiteres bereits vorhanden. Eine Beschränkung auf die bereits heute verfügbaren Ertragsarten bzw. Schnittstellen sollte allerdings auch hinsichtlich der in Art. 2 Nr. 2 Buchstabe a Nr. 7 IGA genannten Erträge gelten. Dies könnte in Ausführungsbestimmungen geregelt werden. 6 Währungen Die proposed regulations erlauben das Reporting wahlweise in US-Dollar oder in der Währung, in der ein Konto geführt bzw. eine Zahlung geleistet wird. Gemäß Art. 3 Nr. 2 IGA sind hingegen für die

7 Seite 7 von 15 auszutauschenden Informationen zwingend die Währungen zu identifizieren, in denen die jeweiligen Beträge angegeben werden. Es sollte auch im IGA bzw. im zwischenstaatlichen Abkommen eine den proposed regulations entsprechende Kann-Regelung getroffen werden. Des Weiteren sollten einheitliche Vorgaben über anzuwendende Umrechnungskurse rechtzeitig getroffen werden. 7 Datentransfer der Finanzinstitute - Anknüpfung an die ZIV- Meldung und Festlegung der Meldezeitpunkte an das BZSt Die Passagen bezüglich der Prozesse zur Datenübermittlung (Art. 3 Nr. 6 Buchstabe c IGA) enthalten keinerlei Anhaltspunkte, in welcher Form diese Übermittlung erbracht werden soll. Das Reporting und gegebenenfalls neu geforderte Übertragungsverfahren stellen jedoch eine wesentliche Belastung im Rahmen des IGA für die Finanzinstitute dar und erfordern eine klare Definition. Es bieten sich gängige Formate an, die schon für Meldungen nach der Zinsinformationsverordnung (ZIV) Anwendung finden. Hinsichtlich der Anknüpfung an die ZIV-Meldung beziehungsweise Verbesserungspotentiale ergeben sich aus den folgenden Aspekten: 7.1 Technischer Meldekanal Ein etablierter technischer Meldekanal für die ZIV-Meldung ist das Übertragungsverfahren ELMA5. Es handelt sich hierbei um eine standardisierte und abgesicherte Schnittstelle zum Transfer von Massendaten zum Bundeszentralamt für Steuern (BZSt). Deshalb ist ein Einsatz der bestehenden Infrastruktur (ELMA5), sei es die technische Struktur mit Servern und Software oder die administrative mit Elster-Usern und gemeldeten -Adressen, im Rahmen der FATCA-Meldungen in Deutschland anzustreben. Sollten neue Elster-User erforderlich sein, ist vom BZSt ein klar definierter, zügig funktionierender Administrationsprozess zur Erteilung der nötigen Berechtigungen erforderlich. Generell ist eine Entscheidung über die Verwendung von ELMA5 (oder ein anderes Übertragungsformat) rechtzeitig vor dem Einführungstermin zu treffen und mit ausreichend zeitlichem Vorlauf zu testen. Sollte ein ausreichender zeitlicher Vorlauf auf Ebene des BZSt nicht realisierbar sein, müssten die Meldungen für die Meldezeiträume 2013 und 2014 entsprechend später erfolgen können ohne sanktionierende Auswirkung auf die Einhaltung der Compliance der meldeverpflichteten FFIs. 7.2 Inhalt und Format der Meldung Eine Wiederverwendung der ZIV-Meldungen ist u. E. inhaltlich weitestgehend nicht möglich, da fachliche Informationen zwischen der ZIV-Meldung und einer Meldung nach FATCA in Inhalt und Umfang voneinander abweichen. Auch die bestehende Software, die die fachlichen Inhalte der ZIV-Meldungen erstellt, kann für das FATCA-Reporting mit dem aktuell bestehenden Anforderungskatalog in Bezug auf die Datenstruktur nicht wiederverwendet werden.

8 Seite 8 von 15 Dennoch sollte das Format für Standardinformationen aus der ZIV-Meldung übernommen werden und die für die ZIV-Meldung definierten Felder und Feldlängen für Standardinformationen wie Namen, Adressen, etc. in Anspruch genommen werden. Zudem dürfen sich die Anforderungen an die Datenqualität in dem Sinne nicht verschärfen, dass keine weiteren Werte angefordert werden, die nicht schon aufgrund anderer regulatorischer Anforderungen (z.b. Geldwäsche) gefordert sind. Zu beachten ist außerdem, dass für gleiche Informationen gleiche Schlüssel mit gleichen Wertebereichen zu verwenden sind. Für die Außenwirtschaftsverordnungs- (AWV) und die ZIV-Meldung werden beispielsweise standardisierte Ländercodes (ISO3166) verwendet, wobei sich die zu meldenden Schlüssel im Detail unterscheiden. Solche Abweichungen gilt es zu vermeiden. 7.3 Meldemodalitäten Eingegangene ZIV-Meldedaten werden beim BZSt plausibilisiert, wobei die durchzuführenden Plausibilitätsprüfungen, wie bei der ZIV-Meldung, im Vorfeld veröffentlicht werden sollten. Der Aufwand könnte auf Seiten des BZSt und des Finanzinstituts minimiert werden, wenn der Algorithmus als Software zur Verfügung stünde, mit der das Finanzinstitut intern vorab ihre Lieferung prüfen kann. Für den Fall von Korrekturen aufgrund neu gewonnener Erkenntnisse oder Fehlverarbeitungen sollte das Finanzinstitut die Meldung mittels eines von ihr frei gewählten, dem BZSt bekannten Schlüssels machen können. Dieser Schlüssel wird von dem Finanzinstitut in die reguläre Meldung integriert und vom BZSt technisch als Fremdschlüssel der Bank mitgeführt (analog im Schriftverkehr Ihr Zeichen ). In diesem Zusammenhang ist, anlehnend an die bei der ZIV-Meldung bekannten Fristen bezüglich Vollmeldung bis Mai und Korrekturmeldungen auf Datensatzebene bis November, eine ähnliche Frist zu setzen, bis wann ein erstes FATCA-Reporting und mögliche Korrekturen eingereicht werden können. Sinnvoll wäre es, das erste FATCA-Reporting für die Meldezeiträume 2013 und 2014 im August 2015 und mögliche Korrekturmeldungen im Oktober 2015 anzusetzen, um eine gleichmäßige Auslastung und größere Rechtssicherheit für die Finanzinstitute zu gewährleisten. Entsprechendes sollte auch für die folgenden Meldezeiträume gelten. Hierbei sind aufgrund der bereits genannten inhaltlichen Unterschiede ZIV- und FATCA-Lieferungen an das BZSt getrennt zu behandeln. 8 Meldefrist für 2013 und Identifizierungsfrist für lower value accounts Bis spätestens sind meldepflichtige Konten zu identifizieren (Annex I Kapitel II Buchstabe C Nr. 1 IGA), jedoch bis zum zu melden (Art. 3 Nr. 5 IGA). Dies hätte ggf. eine unvollständige Meldung zur Folge, da nicht alle in 2015 zu meldenden reportable accounts zum Meldezeitpunkt bereits identifiert wurden. U. E. könnte daher der Meldezeitpunkt auf den verschoben werden. Andernfalls sollte eine Klarstellung erfolgen, dass nur diejenigen reportable accounts meldepflichtig sind, die bis zum , respektive dem Abgabetermin der Meldung an das BZSt (vgl. 7.3), als reportable accounts erkannt wurden. Nur so kann eine Nachmeldeverpflichtung vermieden werden. Die davon betroffenen Konten/ Depots, die nicht schon bis zum bzw. bis zum Stichtag der Meldung an das BZSt, klassifiziert worden sind, würden dann erst für die Meldezeiträume 2015 ff melderelevant.

9 Seite 9 von 15 9 Interim Reporting 2015/2016 nach Art. 4 Nr. 1 Buchstabe b IGA Die proposed regulations enthalten Bestimmungen zum Übergangsreporting für bestimmte Zahlungen an NPFFIs in den Jahren 2015 und Im Musterabkommen ist ein solches Übergangsreporting in Art. 4 Nr. 1 Buchstabe b IGA weiterhin vorgesehen. U. E. erscheint der mit diesem Reporting verbundene Aufwand, welches mit dem Steuereinbehalt nach Art. 4 Nr. 1 Buchstabe d IGA einhergeht, unverhältnismäßig. Insbesondere ist zu bedenken, dass berichtspflichtige Finanzinstitute in der Regel nicht über die notwendigen IT-Systeme verfügen, mit denen sich ein solches Reporting darstellen ließe. Zur Erfüllung der Anforderungen an das Übergangsreporting müssten entweder bestehende Systeme angepasst oder erweitert oder gar neue Systeme implementiert werden. Dieser Aufwand ist u. E. hinsichtlich der mit dem Interim Reporting verbundenen Zielsetzung der Erfassung von NPFFIs nicht gerechtfertigt, da sich durch den Abschluss der IGAs bzw. nach den entsprechenden nationalen Umsetzungsgesetzgebungen die Zahl der NPFFIs verringert und da insbesondere für solche NPFFIs ohnehin schon nach dem QI-Agreement grundlegende Informationen gemeldet werden und sogar ein Steuerabzug nach dem QI-Vertrag erfolgt (siehe auch unter 10.). 10 Steuerabzug nach Art. 4 Nr. 1 Buchstabe d IGA (NPFFIs) sowie Art. 4 Nr. 5 Buchstabe a IGA Berichtspflichtige Finanzinstitute sollen im Grundsatz von dem Steuereinbehalt i. S. d IRC befreit werden. Diese Regelung ist sachgerecht, da eine Verpflichtung zum Steuereinbehalt angesichts der Berichtspflichten nicht gerechtfertigt und mit erheblichem Mehraufwand verbunden wäre. Das IGA sieht aber in Art. 4 Nr. 1 Buchstabe d und Nr. 5 Buchstabe a für berichtspflichtige Finanzinstitute vor, dass 30% Quellensteuer bei Zahlungen an NPFFIs bzw. deren Niederlassungen einzubehalten sind, wenn das berichtspflichtige Finanzinstitut als ein Qualified Intermediary i. S. d. Chapter 3 des IRC agiert und insoweit bereits primären Einbehaltungsverpflichtungen nachkommt. Wir verstehen Art. 4 Nr. 1 Buchstabe d und Nr. 5 Buchstabe a des IGA so, dass damit die originäre QI- Abzugsverpflichtung in dem Umfang, wie sie im QI-Agreement geregelt ist (US-Zinsen, US-Dividenden), gemeint ist und somit nur deklaratorischen Charakter hat. Wir erachten daher eine Klarstellung für notwendig, dass es insoweit zu keinem zusätzlichen Steuerabzug neben dem QI-Steuerabzug im Rahmen des IGA kommt - und zwar weder in Bezug auf die abzugspflichtigen Zahlungsvorgänge noch in Bezug auf die Adressaten (Kunden/Geschäftspartner eines FFI). Da es im Rahmen des QI-Regimes nicht nur zum Steuerabzug, sondern auch zur Meldung der NPFFIs bzw. der non-qualified Intermediaries kommt, halten wir zudem eine gesonderte Meldung nach Art. 4 Nr. 1 Buchstabe b des IGA für entbehrlich (siehe auch unter 9.).

10 Seite 10 von Verweisungstechnik Zur Vermeidung von Missverständnissen und zur leichteren Handhabung des Vertragstextes sollte im IGA, spätestens aber in dem noch abzuschließenden zwischenstaatlichen Abkommen D-USA, grundsätzlich nicht auf andere Rechtsquellen verwiesen werden. Folgende Verweisungen sollten im Vertragstext konkretisiert werden: Verweis in Art. 1 Nr. 1 Buchstabe ff auf die US-Gesetze Verweis in Art. 1 Nr. 1 Buchstabe gg auf verschiedene Vorschriften des US Internal Revenue Code Verweis in Art. 1 Nr. 1 Buchstaben jj, q und r IGA sowie in diversen Textstellen im Annex I 1 auf die US Treasury Regulations Verweis in Art. 2 Nr. 2 Buchstabe b Nr. 6 IGA auf Chapter 3 und Chapter 61 von subtitle A des US Internal Revenue Code Verweis in Annex I Kapitel IV Buchstabe D Nr. 3 Buchstabe c auf die Definitionen in den Treasury Regulations Anmerkungen zum Annex I 1 Amerikanisch geprägte Kontenzentrierung U. E. besteht ein Widerspruch zwischen dem Musterabkommen, welches an der Überprüfung von Konten ansetzt, und dem Verweis auf die europäischen Regelungen zur Geldwäschebekämpfung, die am Kunden ansetzen. Nach dem Musterabkommen wäre eine Identifizierung für jedes neu einzurichtende Konto erforderlich. Der Verweis auf die europäischen Regelungen zur Geldwäsche lässt aber darauf schließen, dass letztlich nur jeweils der Kunde überprüft werden muss unabhängig davon, wie viele Konten er eröffnet. Wir plädieren für eine Auslegung im Sinne der uns bekannten europäischen Geldwäschebekämpfungsregeln. Der in Anhang I Kapitel V Buchstabe B zum Ausdruck kommende Grundsatz, dass das Kreditinstitut auf bereits vorhandene Informationen über den Kunden zurückgreifen kann, muss in allen Fällen, also auch bei der Identifizierung natürlicher Personen, Verwendung finden. 1 Folgende Textstellen im Annex I verweisen ebenfalls auf die US Treasury Regulations: Kapitel I Buchstabe C, Kapitel IV Buchstabe D Ziffer 3 (c) (1), Kapitel V Buchstabe A (iii), Kapitel V Buchstabe C Ziffer 3 (iii), Kapi-tel VI Buchstabe B Ziffer 2 sowie Kapitel VI Buchstabe D Ziffer 4

11 Seite 11 von 15 2 Change of Circumstances Ein sogenannter change of circumstances ist in Annex I des IGA als Sachverhaltsänderung definiert, auf dessen Basis man einen oder mehrere Indiziensachverhalte bejaht (vgl. Annex 1 Kapitel II Buchstabe C Nr. 2. oder Kapitel II Buchstabe E Nr. 4 IGA). Dabei geht das IGA davon aus, dass alleine das Vorliegen von Indiziensachverhalten zum Melden der Erträgnisse nach Art. 2 IGA zwingt, es sei denn, der Anleger führt einen Gegenbeweis. Es stellt sich zum einen die Frage, wann genau der Meldezeitraum beginnt, wenn unterjährig ein neuer Indiziensachverhalt oder die US-Steuerpflicht eintritt. Es ist zu entscheiden, ob Erträge und Erlöse ab diesem Zeitpunkt oder alle im entsprechenden Kalenderjahr realisierten Erträge und Erlöse zu melden sind. Wir schlagen aus Vereinfachungsgründen vor, für diesen Fall eine Meldepflicht für das gesamte Kalenderjahr vorzusehen. Es stellt sich darüber hinaus die Frage, wie zu verfahren ist, wenn Indiziensachverhalte zu einem späteren Zeitpunkt, z. B. durch Löschung eines Dauerauftrages in die USA, wegfallen. Unseres Erachtens muss auch der Wegfall von Indiziensachverhalten als change of circumstances qualifiziert werden, mit der Folge, dass eine Meldung gem. Art. 2 IGA nicht mehr erfolgen darf. Zur Vereinfachung der technischen Umsetzung und zur Vermeidung einer Meldeverpflichtung pro rata temporis sollte jedoch für denjenigen Meldezeitraum, in dem das Indiz wegfällt bzw. die Indizien wegfallen, letztmalig eine auf das gesamte Kalenderjahr bezogene Meldung erfolgen. Dasselbe muss gelten, wenn bei einem meldepflichtigen Konto/ Depot bzw. bei dem dahinterstehenden Kunden eine Änderung der Verhältnisse eintritt, die dazu führen, dass eine US-Steuerpflicht mehr besteht. Wir bitten um Klarstellung. 3 Anwendung des engen EAG-Begriffs Der Begriff der related entity ist für corporations weiter als jener der expanded affiliated group (EAG), da eine Mehrheit der Nominalanteile oder der Stimmrechte ausreicht, um eine relation zu etablieren. Gem. Art. 1 Nr. 1 Buchstabe kk IGA wird es den FATCA-Partnerländern allerdings erlaubt, eine Gesellschaft nicht als related entity einer anderen Gesellschaft zu behandeln, falls die beiden Gesellschaften nach der Definition von Section 1471 (e) (2) des US Internal Revenue Code nicht Mitglieder der selben expanded affiliated group sind (für dieselbe expanded affiliated group müsste eine direkte oder indirekte Beteiligung von mehr als 50 % an den Stimmrechten und dem Kapital der Gesellschaft bestehen). D. h., die FATCA-Partnerländer können bei der nationalen Umsetzung entscheiden, ob sie den weiteren oder engeren Begriff anwenden.

12 Seite 12 von 15 Die Anwendung des engeren Begriffes der EAG wäre u. E. zu bevorzugen, damit die Konzernstrukturen überschaubarer bleiben und keine erneute Überprüfung notwendig wird, sofern diese durch die jeweiligen Institute bereits durchgeführt wurde. 4 Verschärfungen gegenüber den proposed regulations des IRS Das IGA enthält an einigen Stellen Regelungen, die gegenüber dem Regelwerk, welches in Nicht-FATCA- Partnerländern gilt, verschärfend wirkt. Das zwischenstaatliche Vorgehen soll jedoch lediglich die rechtlichen Umsetzungshindernisse beseitigen, nicht jedoch zu verschärfenden Regelungen führen. Eine Verschärfung gilt jedoch bzgl. der manuellen Indiziensuche bei High Value Accounts (Annex I Kapitel II Buchstabe D Nr. 2 IGA) Verfügt eine FFI bei der elektronischen Indiziensuche nicht über alle Informationen bzgl. der in Annex I Kapitel II Buchstabe B Nr. 1 IGA genannten Indiziensachverhalte, so hat sie bei der manuellen Indiziensuche nach allen Indiziensachverhalten Ausschau zu halten. Nach den proposed regulations ist nur punktuell nach den nicht zu beurteilenden Indizien zu suchen. Dies würde den manuellen Aufwand stark erhöhen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, ob stattdessen nach Annex I Kapitel I Buchstabe C diesbezüglich auf die Treasury Regulations rekurriert werden dürfte, entweder durch Anpassung des IGA oder über eine entsprechende Ermächtigungsvorschrift in der nationalen Umsetzungsgesetzgebung. Darüber hinaus ist unklar, wann eine papierhafte Prüfung erfolgen muss, sollten bestimmte Informationen in der elektronischen Datenbank nicht abrufbar sein. Nach Annex I Kapitel II Buchstabe D Nr. 3 IGA wird auf Daten des Kunden verwiesen, die derzeit noch nicht obligatorisch in den bestehenden (AML-/KYC-) Gesetzen verankert sind. Wenn also die Kundendatenbank eines Finanzinstituts die genannten Felder aufweisen kann, sie aber nicht oder nur zum Teil gefüllt sind, weil der Kunde aufgrund der Freiwilligkeit die Daten nicht angegeben hat, stellt sich die Frage, ob dann trotzdem eine papierhafte Prüfung zu erfolgen hat. Dies würde einen deutlichen finanziellen und zeitlichen Mehraufwand in der Analyse der existierenden Konten bedeuten. Petitum: Eine papierhafte Prüfung ist nur dann durchzuführen, wenn obligatorische Felder aus den bestehenden nationalen AML/KYC-Gesetzen nicht gefüllt sind. In diesem Fall ist nur punktuell nach den nicht zu beurteilenden Indiziensachverhalten zu suchen. Eine weitere Verschärfung betrifft bereits bestehende Depots, die ein Qualified Intermediary als nicht meldepflichtige Depots geschlüsselt hat. Nach den proposed regulations dürfen diese Depots als nicht meldepflichtig unter FATCA angesehen werden, nach den Prüfschritten im Annex I sind diese Depots bzw. Depotkunden grundsätzlich erneut zu qualifizieren, was zu Mehraufwand führt, es sei denn, man rekurriert nach Annex I Kapitel II Buchstabe C auf die direkte Anwendung der Treasury Regulations. Eine engere Anknüpfung an die QI-Regelungen in Form einer Optionsregelung wäre hier wünschenswert.

13 Seite 13 von 15 5 Kundenklassifizierung 5.1 Branchenschlüssel Die proposed regulations sehen für bestimmte Zwecke die Verwendung von Branchenschlüsseln vor. Im IGA ist die Verwendung von Branchenschlüsseln jedoch nicht weiter vorgesehen. Finanzinstitute sollten im Rahmen der auf jeden Fall vorzunehmenden Identifizierung ihrer Kunden und zur Bestimmung der eigenen sogenannten EAG grundsätzlich auf bestehende, öffentlich anerkannte Branchenschlüssel beziehungsweise Klassifizierungen nach nationalem Aufsichtsrecht (KWG) zurück greifen dürfen. Als Beispiele für Branchenschlüssel seien BISTA (wird für die Bilanzstatistik der Bundesbank genutzt) und NACE Rev. 2 (Klassen der Statistischen Systematik der Wirtschaftszweige in der Europäischen Gemeinschaft) genannt. Können Finanzinstitute auf einen dieser anerkannten Branchenschlüssel vertrauen, müssen sie keine aufwändige manuelle Einzelanalyse insbesondere von NFFEs durchführen. Dadurch wäre es möglich, die Identifizierung in einem Massenverfahren in angemessener Zeit vorzunehmen. Ein unverhältnismäßig hoher manueller Aufwand würde vermieden, wenn die oben genannten anerkannten Branchenschlüssel auch für die Klassifizierung von Geschäftskunden (entities) zugelassen würden. 6 Annex I, VI. B. 4 a) - Verschärfung der Definition "active NFFE" im IGA gegen-über den proposed regulations Die Definition "active NFFE" enthält in Annex I Kapitel VI Buchstabe B Nr. 4 Buchstabe a IGA zwei Voraussetzungen, die kumulativ zu erfüllen sind. Dies ist eine Verschärfung im Vergleich zu den proposed regulations, nach denen die Voraussetzungen alternativ zu erfüllen sind. Nach unserem Verständnis wird davon ausgegangen, dass die Kriterien alternativ herangezogen werden können. Anmerkungen zum Annex II Ausnahmen vom Anwendungsbereich Offenbar wird die Definition der Non-reporting Financial Institutions and Products vorrangig im Rahmen der einzelnen zwischenstaatlichen Abkommen national spezifisch erfolgen. Dabei ist eine Einschränkung des FATCA-Anwendungsbereichs durch Ausnahmen für sogenannte low risk entities (wie beispielsweise bestimmte SPVs im Konzernverbund, die kein nennenswertes US-Steuerhinterziehungsrisiko in sich bergen) und eine Nichtanwendung der FATCA-Regelungen bei low risk products (wie beispielsweise das Darlehensgeschäft oder Abbauportfolien aus Restrukturierungen ohne Liquidation) im Annex II vorgesehen. Die in der Praxis dafür in Frage kommenden Ausnahmen haben wir bereits in unserem DK- Positionspapier vom 10. Juli 2012 benannt.

14 Seite 14 von 15 Ergänzend regen wir an, die nachfolgend aufgeführten öffentlich- rechtlichen Körperschaften, die bestimmten Zwecken des gesetzlichen Sozialversicherungssystems dienen und als sogenannte low-risk entities eingestuft werden können, aus dem Anwendungsbereich des IGA explizit auszunehmen: Sozialversicherungskassen; Krankenversicherungen; Gewerbliche und landwirtschaftliche Berufsgenossenschaften, Unfallkassen; Alle Formen der Altersvorsorge (z. B. auch BVV Versicherungsverein des Bankgewerbes a.g./pensionskassen/pensionsfonds/versicherungsvereine auf Gegenseitigkeit, Berufsständische Versorgungswerke, CTA`s etc.); Als low-risk entities sollten zum Beispiel auch Konzernholdinggesellschaften mit rein strukturierendem Charakter in der EAG einer PFFI-Gruppe gelten, auch wenn sie Beteiligungen an FFIs halten. Diese Holdings haben kein wirklich operatives Geschäft und leiten in der Regel über Ergebnisabführungsverträge alle Erträge direkt an die Konzern-Mutter. Die in Anhang II aufgeführten Gesellschaften sollten von Registrierungs- und Compliance-Pflichten ausgenommen sein. Sinnvoll könnte es sein, wenn Produkte in low-/high-risk-klassen aufgeteilt werden und sich der Fokus bei high-risk-produkten ausschließlich auf Produkte konzentriert, die unmissverständlich ein US-source income generieren und ein Steuerrisiko darstellen. Mit-unter kann man hier auch nach Bereichen einer Bank differenzieren und sie ebenfalls nach low-/high-risk-gruppen aufteilen. So würde beispielsweise der Eigenhandel einer deutschen Bank als low-risk klassifiziert werden und der Privatkundenbereich als highrisk. Dies sollte auch für klar abgrenzbare Bereiche gelten, die außerhalb des Anwendungsbereiches des IGA sind, wie z. B. ein nicht auf eine sog. Bad Bank ausgelagertes, sondern innerhalb eines Kreditinstituts verwaltetes Abbauportfolio. Ein enger Austausch mit der Kreditwirtschaft könnte hier zu einer zielführenden Aufteilung der Produkte in den Risikoklassen führen. Schlussbemerkung Durch die Existenz von FATCA und IGA gibt es unterschiedliche Stichtage für einzelne FATCA- Umsetzungsschritte. Bei länderübergreifenden Konzernen ergibt sich hieraus z. B. das Problem, dass die Termine für die Einführung des Neukontenprozesses und die Meldung in den proposed regulations nicht im Gleichklang mit den Terminen stehen, welche im Musterabkommen vorgesehen sind. Für Kreditinstitute, die in mehreren Ländern tätig sind, ist hier dringend auf die Vereinheitlichung von Prozessen und Fristen hinzuwirken, so dass eine Umsetzung für multinationale Konzerne nicht länderspezifisch erfolgen muss. Die daraus in der Praxis folgenden Schwierigkeiten lassen sich nur dadurch vermeiden, dass bspw. die Stichtage der einzelnen Umsetzungsschritte angepasst werden, d. h. gleiche Stichtage im IGA und den final regulations vorgesehen werden. Die Anwendungszeitpunkte der zwischenstaatlichen Abkommen dürfen weiterhin in den einzelnen Ländern nicht vor der Verabschiedung der nationalen Gesetze liegen.

15 Seite 15 von 15 Neben der zeitlichen Synchronisierung der Umsetzung der Anforderungen aus dem FATCA-Regime in Partnerstaaten und in Nicht-Partnerstaaten bedarf es auch einer Synchronisierung hinsichtlich der Compliance-Struktur. Hiermit sind insbesondere Klarstellungen und möglichst einheitliche Vorgaben gemeint, wie die FATCA-Compliance organisatorisch in einem internationalen Bankenkonzern darzustellen ist, beziehungsweise welche Mindestanforderungen zu beachten sind. Konkret fällt hierunter beispielsweise die Frage, ob auch in einem Misch-Szenario (Mutterinstitut mit Sitz in einem Partnerland, Tochterunternehmen mit Sitz in einem in einem Nicht-Partnerstaat) ein responsible officer weiterhin in Drittstaaten einzusetzen ist, selbst wenn die Muttergesellschaft ihren Sitz in einem FATCA-Partnerland hat. Daneben ist in diesem Szenario der genaue Registrierungsprozess beim IRS beziehungsweise die Reichweite seiner Notwendigkeit zu beschreiben. Für die weitere Umsetzung von FATCA ist es wichtig eine Übersicht darüber zu erhalten, welche Staaten ein zwischenstaatliches Abkommen abschließen wollen. Ziel sollte es sein, möglichst viele weitere Staaten für den Abschluss eines zwischenstaatlichen Abkommens zu gewinnen. Mit einer Veröffentlichung auf der IRS-Internetseite könnten gegebenenfalls weitere Staaten gewonnen werden. Abschließend möchten wir darauf hinweisen, dass ein Nebeneinander von QI-Verfahren und FATCA langfristig nicht hingenommen werden kann. Wir plädieren für ein einheitliches und abgestimmtes Regelwerk. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass für beide Regelungen dieselben Mittel eingesetzt werden, nämlich die Identifikation von US-amerikanischen Steuerpflichtigen.