Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2013

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1 Jahrgang, Seiten Herausgeber: Dr. Martin Abend, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen Prof. Dr. Ekkehard Becker-Eberhard, Institut für Anwaltsrecht der Universität Leipzig Dr. Michael Burmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Thüringen Dr. Bernhard Dombek, Rechtsanwalt und Notar, ehem. Präsident der Bundesrechtsanwaltskammer, Berlin Dr. Frank Engelmann, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Brandenburg Stefan Graßhoff, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Mecklenburg-Vorpommern Dr. Joachim Kronisch, Präsident des Verwaltungsgerichts, Schwerin Dr. Michael Moeskes, Präsident der Rechtsanwaltskammer Sachsen-Anhalt Dr. Marcus Mollnau, Rechtsanwalt, Präsident der Rechtsanwaltskammer Berlin Prof. Dr. Erardo Cristoforo Rautenberg, Generalstaatsanwalt des Landes Brandenburg Prof. Dr. Gerhard Ring, TU Bergakademie Freiberg Karin Schubert, Rechtsanwältin, Justizministerin a. D., Berlin Manfred Walther, Rechtsanwalt und Notar, Berlin Schriftleitung: Prof. Dr. Gerhard Ring, Ass. iur. Maren Hellfritzsch Redaktionsanschrift: Technische Universität Bergakademie Freiberg, Lessingstraße 45, Lehrstuhl Prof. Dr. Ring, Freiberg Tel.: +49-(0)3731/ , Fax: +49-(0)3731/ , Internet: Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2013 Teil 1 Dr. Christoph Alexander Jacobi/Benjamin Böhme* Für InsolvenzrichterInnen, RechtspflegerInnen, InsolvenzverwalterInnen und BeraterInnen (Sanierungsberatung, Forderungsmanagement etc.) ist die Kenntnis insolvenzrechtlicher Entscheidungen notwendig. Andernfalls ist etwa vor dem Hintergrund des Anfechtungsrechts ein sinnvolles Handeln bei der Unternehmensfinanzierung, der Vereinnahmung von Geldbeträgen oder der Bestellung und Realisierung von Sicherheiten kaum denkbar. Die wichtigsten Entscheidungen des Jahres 2013 zum Insolvenzrecht, insbesondere des IX. Zivilsenats des BGH, stellen die Autoren unter den praktisch relevanten Gesichtspunkten dar. I. VORLÄUFIGE VERWALTUNG Bei Bestellung eines schwachen vorläufigen Insolvenzverwalters bleibt nach der Rechtsprechung und einhelliger Meinung in der Literatur der Schuldner verpflichtungsbefugt ( 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Halbsatz 2, 22 Abs. 1 Halbsatz 1 InsO). Der Schuldner kann weiterhin jegliche Verpflichtungen, so z. B. auch Überweisungsverträge schließen und damit künftig als Insolvenzforderungen zu klassifizierende Verbindlichkeiten (ggf. zulasten der späteren Masse) anhäufen. Da je- doch die im Rahmen eines Überweisungsvertrags zu tätigende Tilgungsbestimmung (vgl. 366 Abs. 1 BGB) eine Verfügung darstellt bzw. dieser nach Auffassung des BGH ähnlich ist, bedarf es für die Ausführung der Überweisung der Zustimmung des schwachen vorläufigen Verwalters. Wird die Überweisung vom Schuldner ohne diese Zustimmung getätigt, kann nach einer aktuellen Entscheidung des BGH die in der Überweisung liegende Leistung an den Empfänger nach Insolvenzeröffnung diesem gegenüber kondiziert ( 812 BGB) werden. 1 Die vorläufige Insolvenzverwaltung wird in ihren steuerrechtlichen Wirkungen zunehmend dem eröffneten Insolvenzverfahren angeglichen. Bereits der Forderungseinzug im Eröffnungsverfahren begründet in der Mehrheit der Fälle eine Umsatzsteuerschuld als Masseverbindlichkeit. Erneut bekräftigte der BFH, diesmal durch den XI. Senat, gestützt auf 55 Abs. 2 InsO, die in den Vorjahren heftig umstrittene, steuerliche Aufteilung des insolventen Unternehmens in einen vor- * Der Autor Jacobi ist als Insolvenzverwalter der STAPPER Insolvenz- und Zwangsverwaltung in Sachsen/Sachsen-Anhalt tätig, Fachanwalt für Insolvenzrecht/Fachanwalt für Steuerrecht/Lehrbeauftragter der Universität Leipzig/Prüfer im Juristischen Staatsexamen; der Autor Böhme ist als Rechtsanwalt bei STAPPER Insolvenz- und Zwangsverwaltung tätig. 1 BGH v IX ZR 52/13, NJW 2014, 547. NJ 7/

2 Aufsatz Jacobi/Böhme - Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2013 insolvenzrechtlichen Unternehmensteil, gegen den Insolvenzforderungen zur Tabelle anzumelden seien, einen die Insolvenzmasse betreffenden Unternehmensteil, gegen den Masseverbindlichkeiten geltend zu machen seien, sowie ggf. das vom Insolvenzverwalter freigegebene Vermögen, bei dem Steueransprüche gegen den Insolvenzschuldner persönlich ohne insolvenzrechtliche Einschränkungen geltend gemacht werden könnten. Maßgeblich für die Klassifizierung sei der Zeitpunkt, zu dem der den Umsatzsteueranspruch begründende Tatbestand vollständig verwirklicht und damit abgeschlossen sei. Vereinnahmt der starke vorläufige Insolvenzverwalter Entgelte aus der Zeit vor der vorläufigen Verwaltung, sei dies der für die Berichtigung nach 17 Abs. 2 Nr. 1 Satz 2 UStG maßgebliche Zeitpunkt. Mithin entstehe die Umsatzsteuer als Masseverbindlichkeit. 2 Diese Entscheidung wurde zu einem Schuldner getroffen, der Soll-Versteuerer ist. Nach ohnehin schon gängiger Praxis der Finanzämter gemäß BMF-Schreiben vom zu 55 Abs. 4 InsO begründet auch der Forderungseinzug im vorläufigen Insolvenzverfahren bei der Ist- Versteuerung eine Masseverbindlichkeit. Es bleibt zumindest nach dieser Entscheidung daher aktuell nur der Fall für den Bereich der Insolvenzforderungen übrig, in dem bei Soll-Versteuerung ein vorläufiger Verwalter Forderungen aus dem Zeitraum vor Anordnung der vorläufigen Verwaltung einzieht: In dieser Situation ist derzeit weiterhin davon auszugehen, dass die vereinnahmte Umsatzsteuer eine bloße Insolvenzforderung begründet. 3 Der Einzug von Forderungen, die unter Mitwirkung des vorläufigen Verwalters im Eröffnungsverfahren begründet wurden, sind hingegen ohnehin nach 55 Abs. 4 InsO Masseforderungen. Anzumerken ist dabei allerdings, dass die genannte Entscheidung des BFH vom vom XI. Senat judiziert wurde, der sich damit dem Grundsatz nach wohl gegen die Linie des V. Senats stellt, welcher die Aufteilung in verschiedene Unternehmensteile im Rahmen von 17 UStG bislang explizit nur für das eröffnete Verfahren vertritt. 4 Für die Praxis ist daher überaus fraglich, ob im Fall der starken vorläufigen Verwaltung die Umsatzsteuer auf vereinnahmte Entgelte aus der Zeit vor der vorläufigen Verwaltung tatsächlich an den Fiskus abzuführen sind. Bereits die Bestellung des vorläufigen Verwalters mit Zustimmungsvorbehalt bedeutet nach aktueller Rechtsprechung des BFH das Ende der umsatzsteuerlichen Organschaft. Die organisatorische Eingliederung einer GmbH in das Unternehmen des Organträgers endet bereits, wenn ein schwacher vorläufiger Verwalter bestellt wird. 5 Damit gibt der BFH seine bisherige Rechtsprechung auf, nach der zwischen einem schwachen und starken Verwalter differenziert wurde. Praktische Folge des Urteils ist, dass umsatzsteuerrelevante Geschäftsvorfälle nicht mehr dem Organträger zuordenbar sind. Gleichwohl muss der Organträger (natürliche Person: oftmals der Geschäftsführer/Gesellschafter) für die Rückforderung der Vorsteuer der Organgesellschaft aus unbezahlten Rechnungen einstehen, da die Uneinbringlichkeit nach 17 UStG eine juristische Sekunde vor Bestellung des vorläufigen Insolvenzverwalters eintritt mithin noch vor dem Ende der umsatzsteuerlichen Organschaft. II. ENTSCHEIDUNG ÜBER DEN INSOLVENZANTRAG Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens setzt voraus, dass ein Eröffnungsgrund vorliegt, 16 InsO. Eröffnungsgründe sind Zahlungsunfähigkeit, drohende Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung. Indizien für Zahlungseinstellung. Zahlungsunfähigkeit wird vermutet, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat, 17 Abs. 2 Satz 2 InsO. Indiziert wird die Zahlungseinstellung etwa durch die tatsächliche Nichtzahlung eines erheblichen Teils der fälligen Verbindlichkeiten, die mehrmonatige Nichtbegleichung von Sozialversicherungsbeiträgen, eine dauerhaft schleppende Zahlungsweise, eine Vielzahl von Zahlungsaufforderungen und Mahnungen, die Androhung von Stromsperren und sich stetig erneuernde Forderungsrückstände. Explizit hält der BGH daran fest, dass regelmäßig in dem Zeitpunkt der Schuldner die Zahlungen eingestellt habe, gegenüber dem erhebliche, fällige Verbindlichkeiten bestehen, die bis Verfahrenseröffnung nicht beglichen wurden. 6 Drohende Zahlungsunfähigkeit ist Eröffnungsgrund, wenn der Schuldner Insolvenzantrag stellt, 18 Abs. 1 InsO. Ob die Zahlungsunfähigkeit droht, beurteilt sich nach der gesamten Finanzlage des Schuldners bis zur Fälligkeit aller bestehenden Verbindlichkeiten. In die dafür notwendige Prognose sind nach aktueller Rechtsprechung des BGH auch Zahlungspflichten einzubeziehen, deren Fälligkeit im Prognosezeitraum nicht sicher, aber überwiegend wahrscheinlich sei. Im entschiedenen Fall drohte die Kündigung eines Darlehensvertrages aufgrund Untersicherung. 7 Der am in Kraft getretene 14 Abs. 1 Satz 2 InsO entlastet nicht den Gläubiger von der Glaubhaftmachung des Insolvenzgrundes und Rechtsschutzinteresses. Einzig seine eigene Forderung muss der Gläubiger unter den Voraussetzungen des 14 Abs. 1 Satz 2 InsO nicht mehr darlegen (da diese bezahlt ist). Das Rechtsschutzinteresse bei Sozialversicherungsträgern ist nach dem BGH allerdings regelmäßig schon dann anzunehmen, wenn der Schuldner weiter Arbeitnehmer beschäftige. Die Zahlungsunfähigkeit ist danach weiterhin durch vormals rückständige Sozialversicherungsbeiträge indiziert, auch wenn die Verbindlichkeiten im Rahmen der Insolvenzantragstellung erfüllt wurden. 8 In der gerichtlichen Praxis ist dem Schuldner daher nach Aufrechterhaltung des Antrags nach 14 Abs. 1 Satz 2 InsO durch das Gericht i. d. R. eine 2 BFH v XI B 41/13, NZI 2013, BMF v zu 55 Abs. 4 InsO, Rz BFH v V R 13/11, NZI 2012, 96 ff. 5 BFH v V R 18/13, NZI 2013, BGH v IX ZR 143/12, NZI 2013, 932; BGH v IX ZR 49/13, NZI 2013, 2318; vgl. auch BGH v IX ZR 228/03, NZI 2007, BGH v IX ZR 93/11, NZI 2014, BGH v IX ZB 256/11, NZI 2013, NJ 7/2014

3 Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen Jacobi/Böhme Aufsatz Frist zur Stellungnahme einzuräumen, in der er darlegen und nachweisen kann, dass kein Insolvenzgrund vorliegt. Positioniert sich der Schuldner nicht oder nicht ausreichend substantiiert wie in der Praxis nicht selten, wird das Gericht zunächst seine Ermittlungen unter weiterer Einsetzung des Sachverständigen fortsetzen und erst anschließend über die Eröffnung eines Insolvenzverfahrens entscheiden. Infolge eines Liquiditätszuflusses durch Gesellschafter kann der Insolvenzgrund entfallen. Gesellschafter können die Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft verhindern, indem sie die benötigten Mittel zur Verfügung stellen. Dabei müssen sie jedoch der Gesellschaft entweder ungehinderten Zugriff auf die Mittel eröffnen oder ihrer Ausstattungsverpflichtung tatsächlich nachkommen. Allein durch eine Erklärung ihrer Gesellschafter kann nach dem BGH die Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin nicht beseitigt werden. 9 Qualifizierte Rangrücktritte des Gläubigers, der zugleich Gesellschafter ist, sind ebenso zu berücksichtigen und entsprechende Verbindlichkeiten sodann nicht zu passivieren. 10 III. 1. VERWERTUNG DER INSOLVENZMASSE Bestandteile der Insolvenzmasse Die Relativität des Insolvenzbeschlags hat der BGH erneut bestätigt, indem er Vermögen, das der Insolvenzschuldner nach der Verfahrenseröffnung aus pfändungsfreiem Arbeitseinkommen angespart und auf ein Konto eines Kreditinstituts eingezahlt hat, dem Insolvenzbeschlag unterwirft. 11 Ähnliches gilt für das Eigengeld des Strafgefangenen, das nicht der durch die Pfändungsschutzregeln (vor allem 850 c ZPO) geschützten Deckung des Lebensunterhaltes diene. 12 Der BGH setzt damit seine Rechtsprechung fort, wonach bereits entschieden wurde, insbesondere Arbeitseinkommen könne nicht zeitlich unbegrenzt dem Gläubigerzugriff entzogen werden. 13 Zugleich verweist er auf eine verbreitete Meinung in der Literatur, nach der auch der Erlös beim Verkauf einer unpfändbaren Sache in die Insolvenzmasse falle, da eine dingliche Surrogation, wonach sich die Unpfändbarkeit der Sache am Erlös fortsetze, gesetzlich nicht geregelt ist. 14 Baugeld gehöre zur Insolvenzmasse, wenn es nicht auf einem besonderen Treuhandkonto verbucht werde. Mit Erfüllung der Baugeldforderung erledige sich auch die Zweckbindung des Anspruchs. Baugläubiger seien insofern durch das Gesetz zur Sicherung von Bauforderungen nicht gesichert. 15 Ansprüche auf höchstpersönliche Dienstleistungen gehören nach dem BGH hingegen nicht zur Insolvenzmasse, da sie nicht übertragbar sind. Wird der Insolvenzschuldner im Eröffnungsverfahren durch einen Sanierungsberater unterstützt, kann der Berater mithin diese höchstpersönlichen Leistungen ungeachtet etwaiger Verfügungsbeschränkungen erbringen und entsprechend mit Vorschüssen aufrechnen. 16 Gleichwohl wird die Verrechnung nicht selten anfechtbar und deshalb nach 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO unwirksam sein. Der BGH stellte klar, dass der Rückkaufswert einer nach 1 b Abs. 2 BetrAVG geschützten Direktversicherung nach 36 Abs. 1 Satz 1 InsO i.v.m. 851 Abs. 1 ZPO nicht zur Masse gehört, auch wenn ein Arbeitnehmer nach Unverfallbarkeit seiner Anwartschaft Versicherungsnehmer der Direktversicherung der betrieblichen Altersversorgung geworden ist. Der Versorgungszweck der Anwartschaften solle unter anderem durch die Verfügungsbeschränkung in 2 Abs. 2 Satz 4 und Satz 5 BetrAVG möglichst lückenlos gesichert werden. 17 In die Insolvenzmasse fällt nach dem BGH der Anspruch auf Auskehr des Erlösüberschusses gegen den Zwangsverwalter nach uneingeschränkter Aufhebung der Zwangsverwaltung. Der Anspruch sei in diesem Fall der Pfändung durch den Grundpfandgläubiger entzogen. Grundstücksnutzungen seien auch dann nicht mit dinglichen Rechten behaftet, solange sie sich in der Hand des Zwangsverwalters befänden. Der BGH schlug vor, die zwangsverwaltende Vollstreckungsgläubigerin solle das Vollstreckungsverfahren nur mit Wirkung für die Zukunft und unter Vorbehalt ihres durch die Beschlagnahme bereits entstandenen Erlöspfandrechts aufheben lassen, wolle sie absonderungsberechtigt bleiben Ermittlungsmethoden Der Insolvenzverwalter ist auf vielfältige Informationen angewiesen, um seiner Verpflichtung zur Verwaltung und Verwertung der Insolvenzmasse nachzukommen. Mitunter sind diese nicht allein beim Schuldner zu erlangen, weil die Buchhaltung unvollständig ist oder maßgebliche Unterlagen abhanden gekommen sind. Gegen das Finanzamt habe der Insolvenzverwalter zwar lediglich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, wenn er ein berechtigtes Interesse an der Auskunft darlegt und die Auskunft auf dem Steuerverhältnis beruht. Rechtsgrundlage hierfür seien das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) und das Prozessgrundrecht (Art. 19 Abs. 4 GG). Will der Insolvenzverwalter jedoch angemeldete Steuerforderungen überprüfen, liege dabei ein berechtigtes Interesse vor, das die Erteilung eines Kontoauszugs rechtfertigen soll, aus dem sich Fälligkeit und Tilgung von Abgabenforderungen ergeben. 19 Ebenso dürfte der Fall liegen, wenn der Insolvenzverwalter Steuerforderungen prognostizieren muss, die durch Verwertungshandlungen, wie einem Immobilienverkauf, begründet werden BGH v IX ZR 232/12, WM 2013, BGH v IX ZR 51/10, NZI 2001, BGH v IX ZB 247/11, NZI 2013, BGH v IX ZB 50/12, NZI 2013, BGH v VII ZB 64/10, NJW 2012, Vgl. Peters, MünchKomm-InsO, 2013, 3. Aufl., 35 Rn. 45 f. 15 BGH v IX ZR 220/11, NZI 2013, BGH v IX ZR 69/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 165/13, NZI 2014, BGH v IX ZB 197/11, NZI 2013, BFH v II R 17/11, WM 2013, 1996; vgl. Rundverfg. der OFD Frankfurt/M. v S 0130A-115-St23, ZInsO 2014, Vgl. BFH v IV R 23/11, NZI 2013, 709. NJ 7/

4 Aufsatz Jacobi/Böhme - Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen Realisierung von Anfechtungsansprüchen Maßgeblicher Massebestandteil sind Rückgewähransprüche wegen anfechtbarer Rechtshandlungen. Nicht selten können Insolvenzverfahren nur eröffnet werden, weil die Aussicht auf die Realisierung dieser Ansprüche besteht. Ungeachtet der Reformpläne der Bundesregierung 21 setzte der IX. Zivilsenat des BGH etwa bei der Anfechtbarkeit der Erfüllung von Altforderungen mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters 22 oder der Bestimmung des Zeitpunkts der Rechtshandlung 23 seine Rechtsprechung kontinuierlich fort. Er fasste seine Rechtsprechung zur Feststellung der Zahlungseinstellung auf der Grundlage von Indizien in einem Urteil im Juli 2013 zusammen. 24 Er bekräftigte, dass die einmal nach außen in Erscheinung getretene Zahlungsunfähigkeit nur durch die Aufnahme von Zahlungen insgesamt beseitigt werden könne. 25 Der BGH stellte klar, dass der Rückgewähranspruch wegen anfechtbarer Rechtshandlung grundsätzlich abtretbar ist 26 und bestätigte, dass eine Rechtshandlung nicht gläubigerbenachteiligend sei, wenn die Insolvenzmasse zur Befriedigung aller Forderungen ausreiche und lediglich nachrangige Forderungen unberücksichtigt blieben. 27 Er präzisierte, wie die Zahlungseinstellung anhand von Indizien festgestellt werden könne. 28 Er judizierte, dass der Anspruch nach 143 Abs. 1 InsO nicht durch die Verfristung oder Verjährung eines Anfechtungsrechts in einem ersten Konkurs-, Gesamtvollstreckungsoder Insolvenzverfahren gesperrt sei. 29 Hauptschauplätze der anfechtungsrechtlichen Judikatur waren jedoch: die Anfechtbarkeit im Dreipersonenverhältnis (1.), die Insolvenzfestigkeit eines Absonderungsrechts (2.), die Anfechtbarkeit inkongruenter Deckungen (3.), Rückgewähransprüche gegen Gesellschafter und Investoren (4.) und unwirksame Aufrechnungen nach 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO (5.). a) Anfechtbarkeit im Dreipersonenverhältnis Unentgeltlich kann das Tilgen einer fremden Schuld sein, wenn der Zahlungsempfänger zwar Leistungen an den Zahlenden erbracht hat, sich hierzu aber nur gegenüber seinem Schuldner verpflichtet hatte. Entschieden wurde der Fall, in dem ein Arbeitnehmer zwar für die Insolvenzschuldnerin gearbeitet, jedoch sich dazu lediglich gegenüber einer Partnerfirma verpflichtet hatte. Erlischt durch die Zahlung des künftigen Insolvenzschuldners keine werthaltige Forderung des Zahlungsempfängers, verliert der Zahlungsempfänger nichts 30 und die Schenkungsanfechtung greift durch. 31 Hätte sich der Zahlungsempfänger (künftig) mittels Aufrechnung gegen seinen Vertragspartner befriedigen können, verliert er indes werthaltige Ansprüche und die Zahlungen können insolvenzfest vereinnahmt werden. 32 Seitdem sind insbesondere Geschäftsführer einer insolventen Komplementär-GmbH hohen Anfechtungsgefahren ausgesetzt, die ihre Gehälter von der Schuldnerin erhielten, jedoch lediglich gegenüber der GmbH & Co. KG zur Leistungserbringung verpflichtet waren. War die KG nicht in der Lage, die Forderungen des Geschäftsfüh- rers zu erfüllen, können unter Umständen vier Jahresgehälter zurück gefordert werden. Vermutung der Anweisung auf Schuld. Anfechtungsrelevant sind auch Zahlungen Dritter, sofern sie gläubigerbenachteiligend sind. Dies ist der Fall, wenn der Zahlung eine Anweisung auf Schuld zugrunde liegt etwa, wenn eine Darlehensschuld gegenüber dem Insolvenzschuldner durch die Zahlung eines Dritten beglichen wird. 33 Der BGH hat im vergangenen Jahr hierzu seine Rechtsprechung fortgesetzt 34 und komplettiert, indem er den Erfahrungssatz anerkannt hat, dass ein Dritter auf Verbindlichkeiten des künftigen Insolvenzschuldners typischerweise aufgrund einer Anweisung auf Schuld zahlt. 35 Entschieden wurde der Fall, in dem ein Vater treuhänderisch für seinen Sohn ein Konto führte, auf das Forderungen des Sohnes eingezogen und Überweisungen zur Tilgung schuldnerischer Verbindlichkeiten getätigt wurden. In der Insolvenz des Sohnes könne sich der Anfechtungsgegner nicht darauf berufen, von einer gläubigerbenachteiligenden Rechtshandlung des Schuldners nichts gewusst zu haben. Leistungsmittler als Anfechtungsgegner. Schaltet der Insolvenzschuldner einen Dritten zur Erfüllung seiner Zahlungspflichten ein, so ist auch der Dritte selbst einem Anfechtungsrisiko ausgesetzt, wenn er Leistungsmittler und nicht bloße Zahlstelle ist. Zwar richtet sich die Deckungsanfechtung allein gegen den Leistungsempfänger, wenn für ihn erkennbar war, dass er eine schuldnerische Leistung vereinnahmt. 36 Im Rahmen der Vorsatzanfechtung nach 133 Abs. 1 InsO gerät jedoch auch der Leistungsmittler seit zunehmend ins Visier des Insolvenzverwalters. Anders als ein Dritter, der als bloße Zahlstelle fungiert, könne der Leistungsmittler von der erkannten Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auf dessen Gläubigerbenachteiligungsvorsatz schließen, da er selbst an der Gläubigerbenachteiligung mitwirke. Im Jahr 2013 differenzierte der BGH die Abgrenzung zwischen bloßer Zahlstelle und in die Gläubigerbenachteiligung eingebundenem Leistungsmittler aus. Es komme auf den Handlungsspielraum und 21 Vgl. Koalitionsvertrag zwischen CDU, CSU und SPD, 18. Legislaturperiode, S. 25, 22 BGH v IX ZR 161/11, NZI 2013, BGH v IX ZR 184/10, NZI 2013, BGH v IX ZR 143/12, NZI 2013, 932; im Übrigen: vgl. unter: 1. Teil B. 25 BGH v IX ZB 256/11, NZI 2013, BGH v IX ZR 172/11, NZI 2013, BGH v IX ZR 146/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 143/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 268/12, NZI 2013, Dass es im Rahmen der Unentgeltlichkeit auf den Horizont des Zahlungsempfängers ankommt, wurde bereits durch BGH v IX ZR 21/12, NZI 2013, 258 entschieden. 31 BGH v IX ZR 10/13, NZI 2013, BGH v IX ZR 90/10, NZI 2013, Vgl. Jacobi/Böhme, NZI 2012, 865 ff. 34 BGH v IX ZR 12/11, NZI 2013, 249; BGH v IX ZR 252/12, BeckRS 2013, BGH v IX ZR 104/13, NZI 2014, 66 m. Anm. Jacobi/Böhme, in: NZI 2014, St. Rspr., vgl. BGH v IX ZR 235/12, NZI 2013, Vgl. BGH v IX ZR 121/06, NZI 2008, NJ 7/2014

5 Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen Jacobi/Böhme Aufsatz die Interessenlage des Dritten an. 38 Banken seien regelmäßig bloße Zahlstellen, da sie die Erledigung von Aufträgen des Schuldners lediglich zahlungstechnisch umsetzen würden. Die Abwicklung des Zahlungsverkehrs beinhalte unzählige alltägliche Geschäftsvorgänge, denen ein Wille des Überweisenden, seine Gläubiger zu benachteiligen, regelmäßig nicht zu entnehmen sei. 39 Eine Bank, die Verrechnungen im Rahmen eines Cash-Pools vornimmt und im Zuge der Verfolgung eigener Interessen kollusiv in eine vom Schuldner angestrebte Gläubigerbenachteiligung eingebunden ist, könne jedoch als anfechtungstaugliche Leistungsmittlerin (anstatt als bloße Zahlstelle) zu qualifizieren sein. I. d. R. wird nach der Entscheidung des BGH jedoch eine Anfechtbarkeit wegen einschränkender Handhabung des 133 InsO in diesem Bereich ausscheiden. 40 Die Betreiberin des Systems zur Erhebung der Lkw-Maut im Guthabenabrechnungsverfahren sei ebenso keine bloße Zahlstelle, da ihr gegenüber wirksam erfüllt werden könne. 41 Eine Versicherungsmaklerin, die monatlich Versicherungsprämien vom Konto der künftigen Insolvenzschuldnerin einzieht und quartalsweise an die Versicherung weiterleitet, sei aufgrund ihrer maßgeblichen Rolle bei der Befriedigung des Versicherers als Leistungsmittlerin zu qualifizieren. 42 Kenntniszurechnung Dritter. Liegen die subjektiven Voraussetzungen eines Anfechtungstatbestands nicht beim Anfechtungsgegner vor, hat der Insolvenzverwalter zu prüfen, ob dem Anfechtungsgegner Kenntnisse Dritter zuzurechnen sind. So sei ein vom Gläubiger beauftragter Rechtsanwalt Wissensvertreter, soweit er sein Wissen aus allgemein zugänglichen Quellen erlangt oder es über seine Internetseite selbst verbreitet habe. 43 Einem Sozialversicherungsträger sind die Kenntnisse des Sachbearbeiters des Hauptzollamts entsprechend 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen, wenn die Einzugsstelle es mit der Vollstreckung fälliger Forderungen betraut hat. 44 Wertsteigerung durch Forderungseinzug. Seit diesem Urteil wird in der Literatur vertreten, auch im bloßen Forderungsb) Anfechtbarkeit trotz Pfändungspfandrecht Anfechtbare Einzahlung auf gepfändetes Konto. Aufgrund Zwangsvollstreckungsmaßnahmen vereinnahmte Beträge sind als inkongruente Deckung nach 131 InsO anfechtbar. Aufgrund Kontenpfändung eingezogene Geldforderungen unterliegen der Insolvenzanfechtung nach 133 Abs. 1 InsO nur, wenn wenigstens eine kausale Mitwirkungshandlung des Schuldners zur Befriedigung des Gläubigers beigetragen hat. 45 Was eine solche Mitwirkungshandlung darstellen kann, hat der BGH im letzten Jahr ausdifferenziert: Zieht der Pfändungspfandgläubiger die Forderung nicht aufgrund seiner Ermächtigung ein, sondern überweist der Schuldner vom gepfändeten Konto an den Pfändungspfandgläubiger, so liegt eine Rechtshandlung des Schuldners vor. 46 Entschieden hat der BGH zudem den Fall, in dem der Schuldner selbst auf das gepfändete Konto einzahlte und die gepfändete und später eingezogene Forderung dadurch werthaltig machte. 47 einzug durch den Schuldner auf ein gepfändetes Bankkonto liege eine Rechtshandlung. Schließlich beruhe der Anspruch aus der Gutschrift auf abstraktem Schuldvertrag und damit auf einer Willenserklärung des Schuldners. 48 c) Inkongruente Deckungen In der nachträglichen Besicherung liegt regelmäßig eine inkongruente Deckung. Der BGH unterstrich diesen bereits im Jahr 2010 aufgestellten Lehrsatz 49 in gleich zwei Fällen: Im Dezember entschied er den Fall, in dem der künftige Insolvenzschuldner eine künftige Forderung an seinen Verpächter und Darlehensgeber vorrangig zur Tilgung von zuvor entstandenen Darlehensverbindlichkeiten abtrat. Zediert wurde dabei eine Forderung auf den Kaufpreis der Früchte (Erdbeerernte) der Pachtsache. Der Kaufpreis wurde nach Ernte und Verkauf der Früchte an den Zessionar ausgekehrt. Da die Zession erfüllungshalber erfolgt sei, handele es sich um eine inkongruente Deckung. 50 Im November entschied der BGH den Fall, in dem nachträglich eine Grundschuld bestellt und Versicherungen verpfändet wurden. Die Relevanz der Inkongruenz als Beweisanzeichen bei der Vorsatzanfechtung für den Gläubigerbenachteiligungsvorsatz und die Kenntnis auf Seiten des Anfechtungsgegners hiervon stufte der BGH jedoch weiter herab. 51 Vom Insolvenzverwalter, aber auch vom Forderungsmanager zu beachten ist, dass ein Insolvenzantrag zwischen den Zeilen der Stellung eines Druckantrags gleichsteht. Eine auf diese Weise erlangte Deckung ist inkongruent. Die Inkongruenz stellt hier auch im Rahmen der Vorsatzanfechtung ein Beweisanzeichen für die Kenntnis vom Gläubigerbenachteiligungsvorsatz dar. 52 Auch die vorzeitige Darlehenstilgung kann zum Anfechtungsrisiko für die Bank werden. Die Vereinbarung der vorzeitigen Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs ist eine eigene Rechtshandlung, auf welche die Bank regelmäßig keinen Anspruch hat. Mithin stellt auch die vorfristig vereinnahmte Darlehensrückzahlung eine inkongruente Deckung dar. 53 Leistung über Mittelsperson. Bewirkt der Insolvenzschuldner eine Leistung an einen Gläubiger mittels Anweisung an eine Zwischenperson, empfängt der Gläubiger eine inkongruente 38 BGH v IX ZR 235/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 11/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 259/12, NJ 2013, 498 f. m. Anm. Jacobi/Stapper. 41 BGH v IX ZR 319/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 235/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 13/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 115/12, NZI 2013, Vgl. BGH v IX ZR 142/11, NZI 2013, BGH v IX ZR 128/13, NZI 2014, BGH v IX ZR 4/13, ZIP 2013, Vgl. Schädlich/Böhme, Anm. zu BGH v IX ZR 31/12, NZI 2014, 220 f. 49 Vgl. BGH v IX ZR 57/09, NZI 2010, BGH v IX ZR 127/11, NJ 2014, 131 m. Anm. Jacobi/Böhme, NJ 2014, BGH v IX ZR 248/12, NZI 2014, BGH v IX ZR 216/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 113/10, NZI 2013, 888. NJ 7/

6 Aufsatz Jacobi/Böhme - Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen 2013 Deckung, wenn er keinen Anspruch auf diese Art der Erfüllung hatte. Dies bekräftigte der BGH gleich mehrfach im letzten Jahr. 54 Keine Sperrwirkung des 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Insolvenzrechtssenat des BGH geht nicht mehr von einer Sperrwirkung des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO aus. Wird ein Gesellschafterdarlehen oder ein dem gleichgestelltes Darlehen besichert, so ist die Sicherheitenbestellung nach 135 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, wenn sie in den letzten zehn Jahren vor bzw. nach Insolvenzantragsstellung erfolgte. Die Anfechtbarkeit scheidet nicht aus, wenn die gewährte Sicherung außerhalb der Frist des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO realisiert wurde. Weil jede Rechtshandlung einzeln auf ihre Anfechtbarkeit zu untersuchen sei, könne eine Anfechtung einer Sicherung nicht deshalb verneint werden, weil eine an ihrer Stelle zeitgleich bewirkte Befriedigung unanfechtbar wäre. 55 Ob in der Literatur diskutierte Umgehungen (Verzicht auf die Sicherheit durch den Gesellschafter, sodann Verwertung der Sicherheit durch die Gesellschaft mit anschließender Erlösauskehr an den Gesellschafter) 56 in der Beratungspraxis einen sicheren Weg darstellen, darf bezweifelt werden. Bereits im Februar 2013 erteilte der BGH einer Befriedigung des Gesellschafters auf dem Weg des Factorings eine Absage. 57 Zu den Forderungen, welche der Rückgewährforderung eines Gesellschafterdarlehens entsprechen, können auch (kurzfristige) 58 Finanzierungshilfen Dritter gehören. Voraussetzung sei jedoch, dass der Dritte bei wirtschaftlicher Betrachtung einem Gesellschafter gleichstehe. Es genüge, wenn die Darlehensgeberin mittelbar, sei es horizontal oder vertikal, mit dem Insolvenzschuldner verknüpft sei. 59 Dabei sei auch eine Beteiligung von 50 Prozent hinreichend, sofern weitere Umstände hinzutreten. Im entschiedenen Fall war die Darlehensgeberin eine KG, an welcher der Geschäftsführer und Alleingesellschafter der Schuldnerin als Gesellschafter der Komplementär-GmbH und als Kommanditist zur Hälfte beteiligt war. 60 Rückzahlung der Darlehenstilgung. Zahlt der Gesellschafter die Beträge an die Gesellschaft zurück, die er zuvor aufgrund Darlehenstilgung von der Gesellschaft erhalten hat, entfällt die objektive Gläubigerbenachteiligung. Dabei muss er jedoch darauf achten, dass er nicht zugleich von eigenen Verpflichtungen frei wird. Im entschiedenen Fall war die Schuldnerin maßgeblich fremdfinanziert. Der Gesellschafter reichte Darlehen an die Schuldnerin aus und sicherte zudem offene Forderungen der Bank gegen die Schuldnerin. Empfangene Darlehenstilgungen zahlte er auf das im Soll geführte Bankkonto der Schuldnerin zurück und befreite sich so von den von ihm gestellten Sicherheiten. In diesem Fall sei die Rückzahlung durch den Gesellschafter anfechtungsrechtlich unbeachtlich. 61 Anlagemodelle am grauen Kapitalmarkt haben die RichterInnen des IX. Zivilsenats des BGH im letzten Jahr beschäftigt. Die Rückgewähr von Einlagen kann anfechtbar sein. 62 Insbed) Anfechtbarkeit gegenüber Gesellschaftern und Investoren sondere, wenn den Anlegern die desaströse Situation des Investments bekannt wird und sie ihre Einlage prozessual geltend machen, setzen sie sich einem erheblichen Anfechtungsrisiko aus. Davon zu unterscheiden ist der Fall, in dem Anleger selbst Gesellschafter der Anlagegesellschaft werden: Haben die Anleger in ein Schneeballsystem investiert, können die erzielten Scheingewinne vom Insolvenzverwalter der Anlagegesellschaft nach 134 InsO angefochten werden. Die Rückzahlung der getätigten Einlage kann nur dann nicht nach 134 InsO angefochten werden, wenn der Anleger als Kommanditist oder atypisch stiller Gesellschafter einen Anspruch auf Auszahlung eines Auseinandersetzungsguthabens in entsprechender Höhe habe. Wenn jedoch tatsächlich keine Erträge erwirtschaftet wurden, sondern die Auszahlung durch Einlagen Dritter finanziert wurde, ist die Zahlung nach 134 InsO anfechtbar. 63 Die Judikatur erhöht mithin das Risiko für Spekulationen am grauen Kapitalmarkt. Das Insolvenzanfechtungsrecht untersucht die insolvenzrechtlichen Folgen einer einzelnen Rechtshandlung. 64 Von dieser Einzelaktbetrachtung macht der BGH bei Kreditrückführungen im echten Kontokorrent eine Ausnahme und beschränkt die Anfechtung auf die Verringerung des Schuldsaldos im Zeitraum der Deckungsanfechtung. Die damit verbundenen Zufälligkeiten nahm der BGH für den Fall eines vom Gesellschafter gewährten Darlehens nicht in Kauf, obgleich er die Grundsätze der Anfechtung bei Kreditrückführungen im echten Kontokorrent mit Kreditobergrenze für anwendbar hielt. Anders als jedoch die Tilgung innerhalb des gesamten Anfechtungszeitraums zu ermitteln, stellte er auf den höchsten zurückgeführten Darlehensstand ab. 65 Es wird Aufgabe der Rechtsprechung sein, einen einheitlichen Rahmen der Gesamtbetrachtung zu bestimmen. Aufgabe der Gesetzgebung wird es sein, die Abkehr von der Einzelbetrachtung auf den Boden des Gesetzes zu stellen. War die Rechtshandlung Teil eines ernsthaften, wenn auch letztlich fehlgeschlagenen Sanierungskonzepts, liegt kein Benachteiligungsvorsatz des Schuldners vor. Der BGH betonte erneut die erheblichen Anforderungen an ein solches Sanierungskonzept: Es müsse objektiv schlüssig sein, von den tatsächlichen Gegebenheiten ausgehen, mindestens in den Anfängen umgesetzt sein und beim Schuldner die ernsthafte und begründete Aussicht auf Erfolg rechtfertigen. Bloße gesellschaftsrechtliche Veränderungen würden für sich noch nicht das Vorliegen eines solchen Konzepts rechtfertigen. Neben die bloße Hoffnung, die wirtschaftliche Lage der Schuldnerin zu 54 BGH v IX ZR 104/13, NZI 2014, 66; BGH v IX ZR 13/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 219/11, NZI 2013, Bitter, ZIP 2013, 1583, BGH v IX ZR 32/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 271/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 32/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 219/11, NZI 2013, BGH v IX ZR 229/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 28/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 198/10, NZI 2013, Vgl. BGH v IX ZR 191/12, 2013, BGH v IX ZR 7/12, NZI 2013, NJ 7/2014

7 Insolvenzpraxis: Die wichtigsten Entscheidungen Jacobi/Böhme Aufsatz verbessern, müsse etwa die Ausgliederung von Betriebsteilen auch objektiv zur dauerhaften Stabilisierung geeignet sein. Insbesondere genügen jedoch nicht kurzfristig kündbare Cash-Management-Vereinbarungen, um die drohende Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin zu beseitigen. 66 e) Unwirksame Aufrechnungen Maßgeblicher Zeitpunkt der Wertsteigerung. Ist das Entstehen der Aufrechnungslage anfechtbar, ist die Aufrechnung unwirksam, 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Bereits 2010 hat der BGH entscheiden: Die maßgebliche Rechtshandlung für die Anfechtbarkeit der Aufrechnungslage könne auch das Werthaltigmachen der schuldnerischen Forderung sein, da das Werthaltigmachen als rechtserheblicher Realakt eigenständig der Anfechtung unterliege. 67 Im letzten Jahr präzisierten die Richter, dass eine Werklohnforderung regelmäßig erst mit Erbringung der Leistung durch den Schuldner werthaltig werde. Auf die Fälligkeit der Forderung komme es nicht an. 68 Die Kündigung eines Vertragshändlervertrages durch den Unternehmer kann ebenso eine Rechtshandlung darstellen. Im entschiedenen Fall entstand mit Kündigung ein Ausgleichsanspruch des künftigen Insolvenzschuldners nach 89 b HGB analog. Maßgeblicher Zeitpunkt sei mithin der Zeitpunkt der Kündigung. Einen Wertungswiderspruch zu 95 InsO erkannte der Insolvenzrechtssenat nicht, da in der Insolvenz des Handelsvertreters bzw. Vertragshändlers die Forderung nach 89 b HGB analog in ihrem rechtlichen Kern nicht aufgrund gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert sei und fällig werde, ohne dass es einer weiteren Rechtshandlung bedürfe. Die Anfechtbarkeit ließe überdies nicht sämtliche Wirkungen der Kündigung entfallen, da die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit nur die gläubigerbenachteiligende Herstellung der Aufrechnungslage ergreife, nicht jedoch die Kündigung selbst Ansprüche gegen den Geschäftsleiter werbender Gesellschaften Haftungsbeschränkte Kapitalgesellschaften haben es an sich, dass nicht allein der wirtschaftlich Agierende die Verlustrisiken trägt. Daneben haften wirtschaftlich auch die Gesellschaftsgläubiger mit dem Ausfall ihrer Forderungen. Auf diese Weise werden gewagte Großprojekte möglich, deren Risiken allein nicht zu schultern sind. Um die Berücksichtigung der Gläubigerinteressen sicherzustellen, haftet der Geschäftsleiter werbender Gesellschaften ab dem Eintritt der materiellen Insolvenz für Zahlungen persönlich. Die weite Ausdehnung des Zahlungsbegriffs durch die Rechtsprechung führt regelmäßig zu hohen Haftungssummen. Das OLG München sieht hiervon auch die Nichtkündigung einer Cross-Pledge -Vereinbarung erfasst, die zu Verrechnungen zu Lasten der Insolvenzschuldnerin führt Umgang mit Absonderungsrechten Absonderungsrechte gewähren einen Anspruch auf vorzugsweise Befriedigung aus einem zur Masse gehörenden Gegenstand. Lohnt eine Verwertung durch den Insolvenzverwalter, kann der Insolvenzverwalter das Verwertungsrecht unter bestimmten Umständen an sich ziehen. Einzugspflicht des Verwalters. Für den Fall, dass die durch ein Pfandrecht gesicherte Hauptforderung noch nicht fällig ist, jedoch dafür die verpfändete Forderung, wies der BGH dem Insolvenzverwalter das alleinige Einzugsrecht und damit eine Einzugspflicht zu. Dieser sei jedoch dazu verpflichtet, den Erlös (abzüglich Kosten der Feststellung und Verwertung) bei Fälligkeit an den Absonderungsberechtigten auszuzahlen bzw. bei Verfahrensende zu hinterlegen. 71 Steuerschuld bei Verwertungshandlung. Jede Verwertungshandlung des Insolvenzverwalters kann steuerlich relevant sein, die Insolvenzmasse belasten und damit zu einer verschlechterten kollektiven Haftungsverwirklichung führen als ohne Verwertung des betreffenden Gegenstands. Die Rechtsprechung des BFH zur Umsatzsteuer, insbesondere des V. Senats des BFH, hat in der Vergangenheit polarisiert. Sie wird in der Literatur teilweise als verfassungswidrige Rechtsfortbildung eingestuft. 72 Im letzten Jahr dehnte der IV. Senat des BFH diese Judikatur auf die Einkommensteuer aus. Danach stellen die aus einer Verwertungshandlung resultierenden Steuerverbindlichkeiten selbst dann Masseverbindlichkeiten dar, wenn der Verkaufserlös in nahezu voller Höhe dem Grundpfandrechtsgläubiger zufließt. Das Urteil hat nicht zu unterschätzende Praxisrelevanz: Werden etwa die Erlöse aus einem Immobilienverkauf nahezu vollständig an die Bank als Grundpfandgläubiger ausgekehrt, trägt gleichwohl die Masse die Steuerschuld der Verkauf würde ein Minusgeschäft für die Insolvenzgläubiger bedeuten. Verfassungsrechtlich problematisch hierbei: Die Aufdeckung stiller Reserven, die letztlich zu einem zu versteuernden Gewinn führt, wird vom BFH vollständig in den Zeitraum nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens verlegt. Unbeachtet bleibt hierbei, dass sich der tatsächliche Umstand der Bildung der stillen Reserven also einer kontinuierlichen Wertsteigerung bspw. eines Grundstücks regelmäßig in nahezu vollem Umfang vor Verfahrenseröffnung realisiert. Besteuerungsgrundlage im Zuge der Verwertung ist nach dem BFH regelmäßig der realisierte Veräußerungsgewinn (vereinfacht: Verkaufserlös abzüglich Restbuchwert), nicht lediglich ein etwaiger Massekostenbeitrag, welcher der Insolvenzmasse verbleibt. 73 Die Folgen dieser Judikatur des BFH: Da der Insolvenzverwalter die bestmögliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger und nicht etwa eine Verwertung um jeden Preis sicher- 66 BGH v IX ZR 52/10, NZI 2013, BGH v IX ZR 104/07, NZI 2010, BGH v IX ZR 94/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 191/12, NZI 2013, OLG München v U 2831/12, NZI 2013, BGH v IX ZR 176/11, NZI 2013, Roth, ZInsO 2014, 309, 311 ff. 73 BFH v IV R 23/11, NZI 2013, 709. NJ 7/

8 Aufsatz Klose - Der erneute Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr zustellen hat, muss er auch Steuerverbindlichkeiten prognostizieren. Ein Problemfall stellt sich dann, wenn der zu verwertende Gegenstand wertausschöpfend mit Absonderungsrechten belastet ist. In diesem Fall fallen die Einkommensteuerverbindlichkeiten der Masse zur Last, währenddessen die Erlöse an den Absonderungsberechtigten fließen. Prognostiziert der Insolvenzverwalter, dass auf diese Weise die Steuerverbindlichkeiten den Massezufluss übersteigen, muss er von der Verwertung Abstand nehmen und wird den Gegenstand i. d. R. aus der Masse freigeben. Der BFH sieht diese Freigabeoption obiter dicta als Möglichkeit an, die Masse von Steuerverbindlichkeiten freizuhalten, was in der Literatur 74 unter Verweis auf die Judikatur des V. Senats des BFH 75 zur Konkursordnung jedoch bezweifelt wird. Aufleben von Sicherheiten nach Freigabe selbstständiger Tätigkeit. Eine sicherungshalber vereinbarte Vorausabtretung künftiger, nach Verfahrenseröffnung entstehender Forderungen erlangt infolge Konvaleszenz ihre Wirksamkeit zurück, wenn diese aus einer durch den Insolvenzverwalter freigegebenen selbstständigen Tätigkeit des Schuldners herrühren. Es bestehe kein Unterschied zu dem Fall, dass eine Globalzession nach Freigabe vereinbart werde, da auch zunächst schwebend unwirksame Verfügungen entsprechend 185 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2 BGB wirksam werden könnten. 76 Die gesicherte Gläubigerin ist mithin nicht auf ihr Absonderungsrecht verwiesen, sondern kann die Sicherheit außerhalb des Insolvenzverfahrens verwerten. 77 Der Anspruch des Insolvenzverwalters gegen einen Grundpfandgläubiger auf Bewilligung der Löschung von Schornsteinhypotheken wird möglicherweise den BGH im Jahr 2014 beschäftigen. Einige Gerichte hatten einen Anspruch des Insolvenzverwalters auf 242 BGB gestützt, wonach der Insolvenzverwalter vom nachrangigen Grundpfandgläubiger die Löschung seiner beschränkten dinglichen Rechte verlangen könne, wenn sie wirtschaftlich wertlos seien. 78 Das OLG Nürnberg sah einen solchen Anspruch selbst hinsichtlich einer nachrangigen Zwangssicherungshypothek. 79 Zwar wurde die Judikatur in der Literatur begrüßt. 80 Vor dem Hintergrund der enteignenden Wirkung ist es jedoch rechtsmethodisch fraglich, ob ein solcher Anspruch auf 242 BGB gestützt werden kann. Zu erwägen ist, ob nicht zumindest 826 BGB die richtigere, weil an die vorsätzlich schädigende Begehungsweise anknüpfende, Rechtsgrundlage für einen solchen Anspruch ist. 74 Onusseit, in ZInsO 2014, 59, BFH, Urteil v V R 59/99, ZIP 2002, BGH v IX ZR 165/12, NZI 2013, Brisanz erlangt diese Entscheidung auch bei Umsetzung eines Insolvenzplans: Münzel, ZInsO 2014, 761 ff. 78 LG Leipzig v O 3032/12, ZInsO 2014, 100 m. Anm. Stapper/Böhme, in: ZInsO 2014, 102 f.; vgl. auch: OLG Schleswig, Urteil v W 8/11, WM 2011, 1128; LG Regensburg v O 1442/09, ZInsO 2009, 2015; BGH v IX ZR 68/06, WM 2008, OLG Nürnberg v U 994/13 (n. rkr.), ZIP 2013, Wegener, VIA 2014, 20 f.; Lange, NZI 2014, 161 f.; Stapper/Böhme, ZInsO 2014, 102 f. Der erneute Entwurf eines Gesetzes zur Bekämpfung des Zahlungsverzugs im Geschäftsverkehr Dr. Dr. Bernhard Klose* Das Wirtschaftssystem lebt davon, dass Leistungen und Gegenleistungen ausgetauscht, vereinbarungsgemäß erbrachte Leistungen also bezahlt werden. Die den fairen Leistungsaustausch ermöglichende Vertragstreue ist ein wesentlicher Bestandteil des deutschen Vertragsrechts. Wird sie verletzt, sieht das Privatrecht etwa in den 280, 286 und 288 BGB mit ihrer Entstehung klagbare Ansprüche ( 194 BGB) des Gläubigers vor, die den Schuldner zu einer zügigen Leistung veranlassen sollen. Den hierdurch gesuchten gerechten Ausgleich der Interessen des Gläubigers und des leistungsunwilligen Schuldners können diese Regelungen jedoch oft nicht erreichen. Zu oft und vor allem zu leicht kann der Schuldner von einem eigenen pflichtwidrigen Verhalten profitieren und zumindest einen ihm nicht zustehenden Liquiditäts- und Zinsgewinn erzielen, allerdings nur auf Kosten seines Vertragspartners. 1. Anlass der geplanten Neuregelung Die Neigung vom Schuldner, die gesetzlichen und die außergesetzlichen Chancen des Verzugsrechts zu ergreifen, ist gerade im Bauwesen deutlich zu erkennen. Ursachen der fehlenden Bereitschaft zur fristgerechten Zahlung werden vor allem in strukturellen Marktungleichgewichten, die es zu Lasten des schwächeren Marktteilnehmers ermöglichen, dem stärkeren einen kostenlosen Kredit zu verschaffen, 1 gesehen. Teilweise wird dies sogar als Mittel der Unternehmensfinanzierung * Der Autor ist Oberstaatsanwalt in Chemnitz. 1 Weller/Harms, Die Kultur der Zahlungstreue im BGB, WM 2012, NJ 7/2014