Rechtsanwältin Celtin begehrt in Vorbereitung ihres Eintritts in die Sozietät die Prüfung der Fragen,

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1 A. Fragestellung Rechtsanwältin Celtin begehrt in Vorbereitung ihres Eintritts in die Sozietät die Prüfung der Fragen, wie das Ausscheiden eines Gesellschafters im Normalfall geregelt werden soll, ob und wie ihr Ausscheiden für den Fall eines Wechsels in den Justizdienst geregelt werden kann, ob und wie ein Ausscheiden während einer Probezeit für sie vereinbart werden kann, ob und wie das Ausscheiden eines Gesellschafters in den Fällen o Erreichen einer bestimmten Altersgrenze, o Eintritt einer Berufsunfähigkeit, o bei langer Krankheit oder o sonstigen Gründen geregelt werden kann, ob und wie geregelt werden kann, dass sich die Sozietät bei Kündigung oder Ausscheiden nicht auflöst bzw. die Kanzlei von ihr allein weitergeführt wird, welche Regelungen für den Fall der Erkrankung eines Gesellschafters in Bezug auf Einkommen und Vertretung getroffen werden sollten sowie den Entwurf der entsprechenden Klauseln. B. Gutachten Bei der Sozietät handelt es sich vorliegend um eine BGB-Gesellschaft, für die die 705 ff. BGB gelten 1. Rechtsanwältin Dr. Grüner und Rechtsanwalt Mader haben sich zur Verfolgung eines gemeinsamen Zwecks (Betreiben einer gemeinschaftlichen Anwaltskanzlei) und dieser Zweck soll auch nach Hinzutreten von Rechtsanwältin Celtin weiter verfolgt werden. Andere mögliche Vertragstypen sind im Sachverhalt ausdrücklich ausgeschlossen worden. 1 Siehe ausführlich zur Anwalts-GbR Offermann-Burckart, AnwBl. 2013, 558 ff., 697 ff. und 715 ff. sowie Giehl in: Beck'sche Online-Formulare Vertrag, 29. Edition 2014, Stand: , Gesellschaftsvertrag einer Rechtsanwalts-GbR (Anwaltssozietät). Zur BGB-Gesellschaft allgemein siehe bspw. David/Dombek/Friedrichsen u.a., Gesellschaftsrecht, 2009, Seite 634 ff. und Fuhrmann/Wälzholz, Formularbuch Gesellschaftsrecht, 2012, Seite 1423 ff. (auf Seite 1457 ff. kommentierter Gesellschaftsvertrag einer Rechtsanwalts-Sozietät). Seite 1 von 9

2 I. Ausscheiden aus der Sozietät 1. Kündigung eines Gesellschafters a. Ordentliche Kündigung Die BGB-Gesellschaft kann nach 723, 724 BGB für eine bestimmte Zeit, auf unbestimmte Zeit und sogar auf Lebenszeit eines Gesellschafters eingegangen werden. Auch wenn insbesondere aufgrund der Vertrauensverhältnisse im Rahmen von Dauermandaten eine personelle Kontinuität wünschenswert ist, dürfte es in aller Regel nicht sachgerecht sein, eine Anwaltssozietät auf eine bestimmte oder gar auf Lebenszeit fest einzugehen. Ist indessen die Gesellschaft nicht für eine bestimmte Zeit eingegangen, so kann jeder Gesellschafter sie jederzeit kündigen ( 723 Absatz 1 BGB). Eine Frist hat er nach der gesetzlichen Regelung hierbei nicht einzuhalten. Dadurch drohen erhebliche Risiken, denen durch eine Abwägung sowohl der Interessen der Gesellschaft als auch des Gesellschafters, der ausscheiden will, Rechnung getragen werden muss. Einerseits ist es unzweckmäßig, einen Rechtsanwalt in einer Anwaltssozietät festzuhalten, wenn er ausscheiden will. Andererseits ist eine jederzeitige Kündigung für eine Kanzlei nicht tragbar. Da die gesetzliche Regelung grundsätzlich dispositiv ist 2, muss hierüber eine Regelung in den Gesellschaftsvertrag aufgenommen werden. Sachgerecht ist ein Kündigungsrecht unter Einhaltung einer die Interessen aller berücksichtigenden Kündigungsfrist. In Anbetracht der rechtsanwaltlichen Tätigkeit darf diese nicht zu kurz bemessen sein. Eine solche von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres dürfte angemessen sein 3. Zur Beweissicherung sollte die - gesetzlich nicht vorgeschriebene - Schriftform der Kündigung aufgenommen werden. b. Außerordentliche Kündigung Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist stets zulässig (vgl. 723 Absatz 1 Satz 2 BGB), wobei keine Kündigungsfrist eingehalten werden muss. Diese Regelung kann nicht vertraglich abbedungen werden ( 723 Absatz 3 BGB). Deshalb ist auch eine vertragliche Einschränkung des Begriffs des wichtigen Grundes rechtlich nicht zulässig. 2 Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, Rn. 1 zu Andere Fristen sind bei entsprechender Argumentation ebenso vertretbar, vgl. z.b. Offermann-Burckart, AnwBl. 2013, 558 ff., 697, 705 für eine kürzere Frist. Seite 2 von 9

3 Rechtsanwältin Celtin will sich die Möglichkeit eines kurzfristigen Ausscheidens offen lassen, wenn ihr der Eintritt in den Justizdienst angeboten wird. Dies stellt keinen wichtigen Grund im Sinne des Gesetzes dar, so dass eine gesonderte Regelung in den Vertrag aufgenommen werden muss. Zu beachten ist, dass ihr auf diesem Wege kein uneingeschränktes Kündigungsrecht eingeräumt wird. Sachgerecht dürfte es daher sein, eine Erweiterung des Begriffs des wichtigen Grundes um diesen speziellen Fall zu regeln. Im Interesse der Sozietät ist diese Kündigungsmöglichkeit zeitlich zu befristen. Die Gesellschafter haben hier die Möglichkeit in Anlehnung an die Probezeit zwei Jahre festzulegen. Diese Zeitspanne erscheint angemessen, aber auch ausreichend, über einen Wechsel in den Justizdienst von Frau Celtin Gewissheit zu erlangen. 2. Ausschluss eines Gesellschafters In 737 BGB ist der Ausschluss eines Gesellschafters vorgesehen, wenn der Gesellschaftsvertrag bei Kündigung eines Gesellschafters die Fortsetzung der Gesellschaft vorsieht, und wenn in der Person des Auszuschließenden ein wichtiger Grund gegeben ist. Eine Ausschließung ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes ist in der Regel sittenwidrig 4. Der Gesellschaftsvertrag kann einen Ausschluss aber auch ohne wichtigen Grund zulassen, wenn eine sachliche Rechtfertigung aufgrund außergewöhnlicher personeller oder sonstiger Verhältnisse für die Ausschließungsbefugnis gegeben ist 5. Da dies eine besonders harte Maßnahme gegenüber dem Auszuschließenden dar- stellt, muss sorgfältig abgewogen werden, in welchen Fällen sie zugelassen wer- den soll. Die Ausschlusserklärung muss durch alle übrigen Sozien gemeinschaftlich abgegeben werden ( 737 Sätze 2, 3 BGB). a. Probezeit Fraglich ist, ob die in Anlehnung an 622 Absatz 3 BGB bestimmte Probezeit allein aufgrund des Interesses der einen Jüngeren aufnehmenden Partner daran, die Aufnahme rückgängig machen zu können, falls sich nach ihrem freien Ermessen die Zusammenarbeit nicht bewährt, als ausreichende sachliche Rechtfertigung für eine Ausschließungsbefugnis anzuerkennen ist, oder ob hier nicht die Grenze zu einer unzulässigen, uneingeschränkten Ausschließungsbefugnis überschritten ist. Hierbei ist folgendes zu beachten: Einerseits hat Rechtsanwältin Celtin bereits ein Jahr mit den Partnern zusammenarbeitet. Ihr Arbeitsstil und ihr Engagement ist bekannt und hat dazu geführt, dass sie in die Sozietät aufgenommen werden soll. Ferner ist keine besondere Notwendigkeit für Ihre Aufnahme in die Sozietät 4 Palandt aao., Rn. 85 zu BGH, NJW 1977, 1292, 1293; WM 1989, 133, 134; Palandt aao., Rn. 5 zu 737. Seite 3 von 9

4 ersichtlich. Diese Punkte sprechen für die Unzulässigkeit einer solchen Vereinbarung. Anderseits handelt es sich um einen grundlegenden Wechsel von der Stellung als Angestellte in die Gesellschafterstellung. Die Gesellschafterstellung ist letztlich die eines Unternehmers und erfordert durchaus auch andere Fähigkeiten als die des angestellten Anwalts. Auch muss sich erst herausstellen, ob die Parteien in ihrem neuen Rollenverhältnis als Gesellschafter zueinander harmonieren. Auch hier sind Erwartungen und Anforderungen andere als die im Angestelltenverhältnis. Diese Punkte sind auch besonders bedeutsam, da sie auf die neue Zusammenarbeit ausgerichtet sind. Somit ist bei einer Gesamtabwägung von der Zulässigkeit des Gesellschafterverhältnisses auf Probe auszugehen 6. In jedem Fall ist die Probezeit konkret zeitlich zu beschränken. Rechtsanwältin Dr. Grüner und Rechtsanwalt Mader wünschen eine Probezeit von zwei Jahren. Dies dürfte wohl nicht zu rechtfertigen sein, so dass eine kürzere Dauer formuliert werden sollte. Auch die Stellung als Gesellschafter kann in einem kürzeren Zeitraum überprüft werden. Auch ist zu beachten, dass Rechtsanwältin Celtin den Altgesellschaftern immerhin als Angestellte bereits vertraut ist. Somit erscheint ein Jahr als Probezeit angemessen 7. Überdies ist eine Ausschlussfrist zu vereinbaren. Hier könnte eine identische Frist wie die Kündigungsfrist (Vorschlag oben sechs Monate) in Anbetracht der Sachlage aber auch eine kürzere Frist gewählt werden. Eine kürzere Frist als drei Monate dürfte den Interessen der Rechtsanwältin Celtin nicht hinreichend Rechnung tragen. Dem steht auch kein berechtigtes Interesse der Partner gegenüber, zumal Rechtsanwältin Celtin bereits seit einem Jahr erfolgreich in der Kanzlei tätig ist. Vorgeschlagen werden sollte somit eine Frist von sechs Monaten. b. Erreichen einer bestimmten Altersgrenze Bei Freiberuflern wie Rechtsanwälten gibt es, anders als bei Arbeitnehmern und Notaren keine feste Altersgrenze. Einerseits sind viele Rechtsanwälte auch über die regelmäßige Begrenzung von 65 Jahren hinaus noch aktiv und erfolgreich tätig. Andererseits besteht die Gefahr, dass im höheren Alter Fehler gemacht werden und die übrigen Sozien für diese Fehler mit haften müssen, sowie der Ruf der Anwaltssozietät unter diesen Fehlern leidet. 6 Bei entsprechender Argumentation ist aber auch das Ablehnen der Zulässigkeit einer entsprechenden Regelung vertretbar, vgl. z.b. Offermann-Burckart, AnwBl. 2013, 558 ff., 697, 707. Denn hier stellt sich vor allem das Problem einer justitiablen Klauselformulierung. Nach BGH NJW 2004, 2013, 2014 dürfte die Möglichkeit aber grundsätzlich eröffnet sein. 7 Auch hier ist anderes vertretbar. Zu beachten ist jedoch, dass der BGH in einer Ärzte-GbR die höchstzulässige Frist, innerhalb derer der aufnehmende Vertragsarzt prüfen kann, ob eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem eintretenden Vertragsarzt auf Dauer möglich ist, drei Jahre beträgt (BGH NJW-RR 2007, 1256). Seite 4 von 9

5 Die Frage einer Altersgrenze und eines Ausscheidens aufgrund Alters ist auch unter Gesellschaftern eine heikle Frage. Auf dieses Problem sollte Rechtsanwältin Celtin hingewiesen werden. Eine Regelung kann mit einer Altersgrenze von 65 bis 68 Jahren vorgeschlagen werden 8. Insofern kann eine Regelung über eine Ausschließungsbefugnis formuliert werden. c. Berufsunfähigkeit Auch der Ausschließung eines Partners bei Berufsunfähigkeit liegt eine hinreichende sachliche Rechtfertigung zu Grunde. Dieses Risiko ist für den betroffenen Gesellschafter versicherbar bzw. ist über die Anwaltsversorgungswerke versichert, und es würde anderenfalls die Kanzlei in nicht akzeptabler Weise belastet. d. Lange Krankheit Schwieriger ist die Frage, ob auch eine lange Krankheit, die (noch) nicht zur Berufsunfähigkeit führt, einen Ausschluss des Erkrankten rechtfertigen kann. Zumindest sollte seine Gewinnbeteiligung reduziert werden (siehe unten). Zwar wird in diesem Fall die Sozietät keiner erheblichen finanziellen Belastung ausgesetzt (wenn nicht eine aufgrund der Umstände teuere befristete Vertretung eingestellt werden musste). Jedoch müssen die Sozien die Sicherheit haben, ab einem bestimmten Zeitpunkt Klarheit zu erlangen, um planen bzw. eine Neueinstellung vornehmen zu können. Bei einer Krankheitsdauer unter einem Jahr wird in der Regel kein wichtiger Grund für eine Ausschließung vorliegen. Oberhalb eines Jahres dürfte die Ausschließung angemessen sein, da dann regelmäßig keine zeitnahe Besserung zu erwarten ist 9. e. Wichtiger Grund Die generelle Möglichkeit zur Ausschließung eines Partners aus wichtigem Grund ist in 737 BGB geregelt. Wenn die dortigen Voraussetzungen geschaffen werden, muss deshalb keine gesonderte Regelung formuliert werden. 3. Folgen des Ausscheidens eines Partners aus der Sozietät Die 723 ff. BGB sehen vor, dass das Ausscheiden eines Gesellschafters zur Rechtsfolge hat, dass die Gesellschaft aufgelöst wird und sodann nach den BGB auseinandergesetzt werden muss. Dies folgt aus dem personalistischen Charakter der BGB- 8 Als Lösungsmöglichkeit kann auch vorgeschlagen werden, die genaue Altersgrenze im Vertragsentwurf offen zu lassen. Im Gutachten sollte aber eine Altersgrenze benannt werden. 9 Auch hier sind andere, insbesondere differenzierte Möglichkeiten vertretbar, vgl. z.b. Giehl aao in 12 des Formulars. Seite 5 von 9

6 Gesellschaft, die mit den konkreten Personen der Gesellschafter stehen und fallen soll. Diese Rechtsfolge ist indessen nicht zwingend, wie sich allgemein aus 736 BGB und darüber hinaus teilweise auch aus den konkreten Gesetzesnormen ergibt Bei einer Anwaltssozietät ist es allein zweckmäßig, zu vereinbaren, dass die Gesellschaft nicht aufgelöst, sondern unter den verbleibenden Gesellschaftern fortgesetzt wird ( 736 Absatz 1 BGB). Wenn nur ein Partner übrig bleibt, löst sich die Partnerschaft zwar zwingend auf; dann sollte ihm aber die Fortführung der Rechtsanwaltskanzlei gewährt werden. Auch insofern sollte eine Regelung formuliert werden. II. Krankheit 1. Kürzere Krankheit Die Sozietät hat auch den Zweck, die Sozien im Falle einer kurzen Krankheit hinsichtlich ihres Einkommens abzusichern. Dies ist ein Vorteil gegenüber der Einzelpraxis. Da die Beteiligung an Gewinn und Verlust ohne abweichende Regelung unverändert bleibt, muss in den Sozietätsvertrag hierzu keine gesonderte Regelung aufgenommen werden. 2. Längere Krankheit Gerade für eine kleinere Sozietät kann die längere Erkrankung eines Partners zu einer schweren wirtschaftlichen Belastung führen. Es können von der Fristversäumnis bis zur Unmöglichkeit, ein Mandat zu bearbeiten, schwere Schäden und Nachteile drohen, die die übrigen Gesellschafter oftmals nicht dauerhaft ausgleichen können. Eine Abrede hierzu ist deshalb erforderlich. Auch im Hinblick auf das Vertrauensverhältnis der Sozien untereinander empfiehlt sich eine gestaffelte Regelung, die keine Automatik enthält. Den übrigen Partnern sollte die Möglichkeit eingeräumt werden, die konkreten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Im Interesse der Partnerschaft muss aber letztlich die Möglichkeit bestehen, mit einem auf sehr lange Zeit erkrankten Partner zu einer definitiven Regelung zu kommen. In Reaktion auf eine langwierige Erkrankung eines Partners bieten sich den Sozien regelmäßig zwei Möglichkeiten: Es können weniger Mandate angenommen und zur Bearbeitung der Bestehenden die übrigen Partner Mehrarbeit leisten. Im Gegenzug wird der Gewinnanteil des Erkrankten gekürzt. Oder auf Kosten des Gewinnanteils des Erkrankten wird eine Vertretungskraft eingestellt. Was sich im Einzelfall empfiehlt, dürfte in der Regel von der voraussichtlichen Fortdauer der Krankheit abhängen. Deshalb wird eine beide Varianten nach Entscheidung der Sozien (wobei problematisch ist, ob der Erkrankte auch ein Stimmrecht haben soll, s.u.) ermöglichende Regelung die Sachgerechteste sein. Seite 6 von 9

7 Allerdings sollte - insbesondere zur Bewahrung des Vertrauens untereinander - die Regelung erst ab einer längeren Krankheitsdauer greifen. Sachgerecht dürften sechs Monate sein 10. Ab einer sehr langen Erkrankung beispielsweise von über einem Jahr, kann wie ausgeführt ein Ausschlussrecht für sachgerecht erachtet werden (siehe oben). Sachgerecht erscheint auch, dass das Stimmrecht des erkrankten Gesellschafters bei den entsprechenden Beschlüssen ausgeschlossen wird Vertretung im Krankheitsfall Damit die laufenden Mandate weitergeführt werden können, muss eine Vertretungsregelung getroffen werden. Voraussetzung ist zunächst, dass die Mandate nicht dem einzelnen Anwalt, sondern der Sozietät übertragen werden. Die Benennung eines konkreten Partners als jeweilige Vertretung dürfte zu einer nicht hinreichend flexiblen Regelung führen, so dass nur eine allgemeine wechselseitige Vertretung formuliert werden sollte oder keine Regelung aufgenommen werden kann. C. Entwurf der Vertragsklauseln... Mandate (1) Alle Mandate werden der Sozietät erteilt. (2) Im Krankheitsfall und während des Urlaubs eines Partners vertreten sich die Partner wechselseitig.... Krankheit (1) Erkrankt ein Partner für längere Zeit als sechs Monate, können die übrigen Partner beschließen, dass (a) sich sein Gewinnanteil für die Dauer von sechs weiteren Monaten auf ein Fünftel seines bisherigen Anteils reduziert; oder (b) zu Lasten seines Gewinnanteils ein anwaltlicher Mitarbeiter für den Erkrankten befristet eingestellt wird. 10 Vgl. z.b. Offermann-Burckart, AnwBl. 2013, 715, 717. Anderes vertretbar, vgl. z.b. Giehl aao. in 12 des Formulars mit länger Frist. 11 Auch hier sind differenzierte Möglichkeiten vertretbar. Seite 7 von 9

8 (2) Dauert die Erkrankung eines Partners länger als ein Jahr, so kann die Sozietät beschließen, den Gewinnanteil des erkrankten Partners nochmals angemessen herabzusetzen. (3) Der betroffene Partner hat bei den Beschlüssen nach den Absätzen 1 und 2 kein Stimmrecht. (4) Die Regelungen zur Kündigung und Ausschließung bleiben unberührt.... Kündigung (1) Jeder Partner kann die Sozietät unter Beachtung einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres schriftlich kündigen. (2) Das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund bleibt unberührt. (3) Die Einstellung der Rechtsanwältin Geltin als Richterin in der Berliner Justiz wird für die Dauer von zwei Jahren nach Abschluss dieses Vertrags einem wichtigen Grund im Sinne der gesetzlichen Regelung gleichgestellt.... Ausschließung (1) Jeder Partner kann durch ihm gegenüber abzugebende Erklärung der anderen Partner aus der Sozietät ausgeschlossen werden, wenn er (a) berufsunfähig ist, (b) aufgrund Krankheit länger als ein Jahr seine Mitarbeit in der Sozietät eingestellt hat, (c) das 68. Lebensjahr vollendet hat. (2) Rechtsanwältin Celtin kann ferner innerhalb des ersten Jahres durch ihr gegenüber abzugebende Erklärung der anderen Partner aus der Sozietät ausgeschlossen werden, wenn sie sich nicht innerhalb dieser Probezeit in der Zusammenarbeit bewährt hat. (3) Die Ausschließung nach Absätzen 1 und 2 kann nur mit einer Frist von sechs Monaten zum Ende eines Kalenderhalbjahres erfolgen. (4) Die Ausschließungsbefugnis nach 737 BGB wird nicht berührt.... Folge des Ausscheidens (1) Kündigt ein Partner, wird er aus der Kanzlei ausgeschlossen, stirbt er oder tritt in seiner Person ein Grund ein, der nach dem Gesetz die Auflösung der Gesellschaft zur Folge haben Seite 8 von 9

9 würde, scheidet der betroffene Partner aus. Die Sozietät wird durch die verbleibenden Partner fortgeführt. (2) Verbleibt infolge Ausscheidens eines oder mehrerer Partner nur einer der Partner, tritt an die Stelle der Fortsetzung der Gesellschaft der Übergang des Vermögens der Partnerschaft ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven auf den allein verbleibenden Partner. Seite 9 von 9