2. Personen- und Familienrecht

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1 2. Personen- und Familienrecht A. Personenrecht Dem internationalen Personenrecht zuzuordnen sind die Anknüpfungsregeln für Rechts- und Handlungsfähigkeit natürlicher und juristischer Personen, Namensführung und Namensrechtsverletzung, Todeserklärung und Beweisführung des Todes sowie Fragen der Sachwalterschaft. In diesen Tatbeständen sind Rück- und Weiterverweisungen grundsätzlich zu beachten ( 5 IPRG). Das gilt allerdings nicht für die IPR-Normen des HESÜ, die Sachnormverweisungen sind (Art 19 HESÜ). Zur Rechts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen siehe unten 7 A. 2/1 1. Rechts-, Geschäfts- und Deliktsfähigkeit natürlicher Personen Grundsätzlich wird heute jedem Menschen Rechtsfähigkeit, dh die Fähigkeit, Person im Rechtssinn und damit Träger von Rechten und Pflichten zu sein, zugesprochen. Hierin ist auch eine Grundwertung der österr Rechtsordnung zu sehen, sodass bei einem entsprechenden Verstoß durch die Anwendung einer ausländischen Rechtsnorm der ordre public des 6 IPRG zum Tragen kommt. Beginn, Umfang und Ende (dh Erlöschen ipso iure durch Tod bzw Todesvermutung; nicht jedoch durch Todeserklärung) der Rechtsfähigkeit können jedoch unterschiedliche Ausgestaltungen nach dem gem 12 IPRG (unter Berücksichtigung von Rück- und Weiterverweisungen) jeweils anzuwendenden Personalstatut finden. Nicht überall gibt es zb eine dem 22 ABGB entsprechende Bestimmung über die antizipierte, partielle und bedingte Rechtsfähigkeit des Fötus oder eine Kommorientenpräsumtion, wie sie 11 TEG vorsieht. 2/2 Die besonderen Voraussetzungen, (personenrechtlichen) Wirkungen und die Aufhebung einer zum Erlöschen der Rechtsfähigkeit führenden Todeserklärung bestimmen sich gem 14 IPRG ebenfalls nach dem (letzten bekannten) Personalstatut des Verschollenen. Abgesehen von der Auswirkung auf den Ehebestand ( 17 Abs 2 IPRG) richten sich sonstige schuld-, 41 2/3

2 2 Personen- und Familienrecht erb- oder familienrechtliche Wirkungen jedoch nach dem Statut der Hauptfrage. 2/4 2/5 2/6 12 IPRG spricht zwar ganz allg von Handlungsfähigkeit, betrifft jedoch insbesondere die Geschäftsfähigkeit. Das Geschäftsfähigkeitsstatut findet vornehmlich auf Fragen der Volljährigkeit und der eingeschränkten Geschäftsfähigkeit Anwendung (zb Voraussetzungen, notwendige Zustimmungserklärung bei Willenserklärung eines beschränkt Geschäftsfähigen, behördliche Genehmigungen 1 ). Ist eine Person nach dem im fraglichen Zeitpunkt anzuwendenden Recht volljährig, so kann die Volljährigkeit allein durch Wechsel des Personalstatuts nicht mehr verloren gehen (semel maior, semper maior; 7 IPRG). 2 Teilweise enthält das IPRG eigene Bestimmungen für besondere Geschäftsfähigkeiten, wie die Ehe- ( 17 IPRG), Partnerschafts- ( 27a IPRG), Legitimations- ( 23 IPRG) und Adoptionsfähigkeit ( 26 Abs 1 IPRG). Diese richten sich jedoch, mit Ausnahme der Partnerschaftsfähigkeit, welche nach dem Begründungsstatut anzuknüpfen ist, ebenfalls nach dem Personalstatut. Die ErbVO sieht in ihren Art 24 und 25 ivm 26 Abs 1 lit a eigene Bestimmungen zur Testierfähigkeit vor (siehe 3 C.). Die Prozessfähigkeit richtet sich generell nach dem Recht des Gerichtsortes (lex fori). 3 Im Anwendungsbereich der Rom I-VO ist zwar ebenfalls grundsätzlich 12 IPRG anzuwenden, da die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit natürlicher Personen 4 vom Anwendungsbereich gem Art 1 Abs 2 lit a Rom I ausgenommen ist, allerdings ist in diesem Zusammenhang Art 13 Rom I zu beachten. Dieser bestimmt, dass sich eine vertragsschließende natürliche Person dann nicht auf das Fehlen der Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit nach ihrem Personalstatut berufen kann, wenn sie nach dem Recht des Vertragsabschlussstaats, in dem sich alle Vertragsparteien im Abschlusszeitpunkt befanden, geschäftsfähig wäre und die andere Partei die nach dem Personalstatut fehlende Rechtsfähigkeit nicht kannte oder nicht kennen konnte. 1 OGH , 3 Ob 152/97t. 2 Posch, Internationales Privatrecht (2010) 5, 76 f; Neumayr in KBB, ABGB-Komm 4 (2014) IPRG 12 Rz 2. 3 Neumayr in KBB 4 IPRG 12 Rz 2. 4 Eine analoge Anwendung der Bestimmung auf die Rechts-, Geschäfts- und Handlungsfähigkeit juristischer Personen würde sich zum Schutz des inländischen Geschäftsverkehrs anbieten (vgl Verschraegen in Rummel, ABGB-Komm, Bd II/6 3 (2004) EVÜ Art 11 Rz 7). 42

3 Personenrecht 2 Nach hm ist die Deliktsfähigkeit einer Person nicht von 12 IPRG erfasst, sondern richtet sich zugunsten einer einheitlichen Anknüpfung nach dem jeweiligen Deliktsstatut (vgl Art 15 lit a Rom II; Art 8 HStVÜ). 5 Beispiel (Geschäftsfähigkeit): Der in Italien lebende Österreicher Domian leidet seit einem Unfall an einer ausgeprägten Schädigung des Denk- und Urteilsvermögens, welche ihn sowohl nach italienischem als auch nach österr Recht vollständig geschäftsunfähig macht. Dennoch beauftragt er die in Österreich wohnende (nicht unternehmerisch tätige) B zwischen 2015 und 2016 wiederholt mit dem Kauf- und Verkauf von Wertpapieren, aus denen sich sowohl Gewinne als auch Verluste ergaben. Im Jänner 2017 wird Domian von einem österr Gericht ein Sachwalter ua für Vermögensbelange und gerichtliche Vertretung zur Seite gestellt. Dieser genehmigt nachträglich jene Aufträge, aus denen sich Gewinne ergaben, und verlangt eine Rückabwicklung der Verlustgeschäfte aufgrund der fehlenden Geschäftsfähigkeit von D. Welches Recht ist anzuwenden? Lösung: Bei den Wertpapierkaufaufträgen handelt es sich um Verträge isd Rom I-VO, die mangels Rechtswahl gem Art 4 Abs 1 lit b nach dem Recht jenes Staates zu beurteilen ist, in dem die Dienstleisterin (B) ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat. Entsprechend findet österr Recht auf den Vertrag Anwendung. Nach dem Recht am Vertragsabschlussort (sowohl in Österreich als auch in Italien) ist D geschäftsunfähig, sodass eine Heranziehung des Art 13 Rom I nicht in Frage kommt. Da Italien als Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Domian (aktuell) kein Vertragsstaat des HESÜ ist, ist dieses nicht anzuwenden (siehe dazu gleich unten 2 A.2.). Die Voraussetzungen und Wirkungen der Sachwalterbestellung richten sich damit gem 15 Abs 1 IPRG nach dem österr Recht (Personalstatut). Dasselbe gilt auch für die Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Domian, die ebenso gem 12 ivm 9 IPRG ausschließlich nach seinem Personalstatut zu beurteilen ist, dh nach österr Recht. Im Anwendungsbereich des HESÜ (siehe dazu gleich 2 A.2.) wendet ein Vertragsstaat, der nach dem HESÜ Maßnahmen zum Schutz eines Erwachsenen ergreift (Hauptzuständigkeit im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Erwachsenen), gem Art 13 HESÜ sein eigenes Recht an und zwar gem Art 3 lit a HESÜ auch für Entscheidungen über die Handlungsunfähigkeit, also die Geschäftsunfähigkeit, des betroffenen Erwachsenen. Hinsichtlich der Folgen der Geschäftsunfähigkeit des D (insbesondere der möglichen Heilung der nichtigen Geschäfte durch nachträgliche Zustimmung des Sachwalters) stellt sich die Frage, ob diese nach dem Vertragsstatut (Art 4 Rom I) oder nach dem Personalstatut des D ( 12 IPRG) zu beurteilen sind. Die österr bisherige Lehre scheint unklar 6, die deutsche hl 2/7 2/8 2/9 2/10 5 Verschraegen in Rummel 3 IPRG 12 Rz 6; Neumayr in KBB 4 IPRG 12 Rz 2. 6 Verschraegen in Rummel 3 IPRG 12 Rz 3. 43

4 2 Personen- und Familienrecht und Rsp zieht das Geschäftsfähigkeitsstatut heran. 7 Unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des 12 IPRG und der diffizilen Trennung von mangelnder Geschäftsfähigkeit und Rechtsfolgen (zb schwebend wirksames Geschäft bei beschränkter Geschäftsfähigkeit) erscheint es ue sinnvoller, die Folgen beschränkter Geschäftsfähigkeit nach 12 IPRG anzuknüpfen. 8 In der vorliegenden Situation wäre eine Heilung weder nach deutschem, noch nach österr Recht möglich. Die Rückabwicklung der Leistungen selbst erfolgt nach dem Vertragsstatut (Art 12 Abs 1 lit e Rom I). 2. Sachwalterschaft 2/11 2/12 2/13 Kollisionsrechtliche Fragen der Sachwalterschaft sind in dessen Anwendungsbereich nach dem Haager Erwachsenenschutz-Ük (HESÜ), sonst nach den neu gefassten 15 IPRG (Maßnahmen zum Schutz Erwachsener) anzuknüpfen. Beide beziehen sich auf Maßnahmen zum Schutz von Erwachsenen, das HESÜ zusätzlich auf Vorsorgevollmachten. Daraus folgt, dass gesetzliche Vertretungsbefugnisse, wie zb die Vertretungsbefugnisse naher Angehöriger nach den 284b e ABGB, von beiden Regelungen nicht erfasst sind. Hier gilt das autonome Kollisionsrecht, also nach 1 ivm 12, 14, 15 IPRG analog das Personalstatut des Erwachsenen. Das Haager Erwachsenenschutzübereinkommen (HESÜ) 9 folgt dem Vorbild des KSÜ (siehe dazu unten 2 C.4.) und enthält Bestimmungen zur internationalen Zuständigkeit, dem anzuwendenden Recht sowie der Anerkennung und Vollstreckung von Maßnahmen zum Schutz von Erwachsenen (gem Art 3 HESÜ zb Entscheidungen über die Handlungsunfähigkeit, Vormundschaft, Pflegschaft, Unterbringung in einer Einrichtung, Einschreiten zum Vermögensschutz etc). Das Ük ist in Österreich auf Schutzmaßnahmen anzuwenden, die ab dem eingeleitet werden. Das anzuwendende Recht für Vorsorgevollmachten ist nach Art 15 HESÜ zu bestimmen (siehe das Kapitel über Vorsorgevollmachten unten 2 A.4.). Das HESÜ enthält keine Vorschriften zu seinem räumlich-persönlichen Anwendungsbereich. Dieser ist daher für seine jeweiligen Bestimmungen einzeln festzulegen: Die primäre internationale Zuständigkeit der Behörden im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des betroffenen Erwachsenen in Art 5 HESÜ setzt freilich voraus, dass dieser Staat Vertragsstaat des HESÜ ist. 7 Hausmann in Staudinger, BGB (2013), EGBGB Art 7 Rz 88 ff; Lipp in MüKomm, Bd 10 6 (2015) EGBGB Art 7 Rz 55, 56 mwn. 8 OGH , 7 Ob 50/10v. 9 Haager Übereinkommen über den internationalen Schutz von Erwachsenen v (BGBl III 2013/287). 44

5 Personenrecht 2 Das anzuwendende Recht ist grundsätzlich gem Art 13 HESÜ das Recht des Vertragsstaates, der nach den Art 5-12 HESÜ international zuständig ist. Da die primäre Zuständigkeit im Staat des gewöhnlichen Aufenthalts des Erwachsenen liegt, kommt in der Regel das Recht des gewöhnlichen Aufenthalts zur Anwendung. Art 13 Abs 2 HESÜ enthält eine eng auszulegende Ausweichklausel zugunsten der Anwendung des Rechts jenes Staates, zu dem der Erwachsene eine enge Verbindung hat, sofern diese abweichende Rechtsanwendung zum Schutz der Interessen des Erwachsenen erforderlich ist. Art 14 HESÜ stellt sicher, dass in einem anderen Vertragsstaat durchzuführende Maßnahmen auch reibungslos umgesetzt werden, indem er für die Bedingungen der Umsetzung das Recht dieses anderen Staates für anwendbar erklärt. Der neue 15 IPRG entspricht in seinem Inhalt im Wesentlichen der alten Rechtslage. Der neue 15 Abs 2 IPRG erfüllt dabei vor allem die Funktion, die Regel des Art 14 HESÜ (Durchführungsbedingungen nach lex fori) für in einem Vertragsstaat angeordnete, aber in einem anderen Vertragsstaat durchgeführte Maßnahmen auch auf das Verhältnis zwischen Österreich und Nicht-Vertragsstaaten zu erstrecken. Im Anwendungsbereich des 15 IPRG richten sich die Voraussetzungen, die Wirkungen (zb Umfang der Beschränkung der Geschäftsfähigkeit) und die Aufhebung von Maßnahmen zum Schutz Erwachsener nach dem Personalstatut des Betroffenen im jeweiligen Zeitpunkt (wandelbares Statut). Damit ist ein Gleichklang zwischen dem auf die Frage der Geschäfts- oder Handlungsfähigkeit nach 12 IPRG anzuwendenden Recht und dem Recht der Sachwalterbestellung hergestellt. 2/14 2/15 Ist die Sachwalterschaft oder ein ähnliches Schutzinstitut dem Personalstatut gänzlich unbekannt, so verstößt dies bei ausreichender Inlandsbeziehung gegen den österr ordre public des 6 IPRG, sodass ersatzweise österr Sachrecht zur Anwendung kommt. 10 Auch für den Anwendungsbereich des HESÜ gilt eine ordre public Klausel (Art 21). Beispiel (Sachwalterbestellung): Im Rahmen eines Rechtsstreites um in Österreich befindliches Vermögen stellt sich im November 2016 die Frage einer Sachwalterbestellung zur Verwaltung von allem in Österreich befindlichen Vermögen und entsprechender rechtlicher Vertretung für die slowenische Eigentümerin E, die an einer Psychose leidet. Alternative 1: E hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich. Alternative 2: E hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Slowenien. Lösung Alternative 1: E hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Vertragsstaat des HESÜ. Gem Art 5 HESÜ besteht die primäre Zuständig- 2/16 2/17 10 Verschraegen in Rummel³ IPRG 15 Rz 2. 45

6 2 Personen- und Familienrecht keit österr Behörden. Diese wenden gem Art 13 HESÜ das österreichische Sachrecht an. Lösung Alternative 2: E hat ihren gewöhnlichen Aufenthalt in einem Drittstaat, dh in einem Nicht-Vertrags staat des HESÜ. Gem 110 Abs 1 Z 3 JN sind österr Gerichte in Bezug auf das inländische Vermögen zuständig. Gem 15 Abs 1 IPRG kommt grundsätzlich das slowenische Recht zur Anwendung. Eine etwaige Rückverweisung ist zu beachten. Die Bedingungen der Durchführung von Maßnahmen in Österreich sind gem 15 Abs 2 IPRG nach österr Recht zu bestimmen. 3. Name und andere Persönlichkeitsrechte 2/18 2/19 Obwohl Erwerb und Verlust des Namens vielfach die Folge familienrechtlicher Vorgänge sind (zb Erwerb oder Verlust eines familienrechtlichen Status), bestimmt sich die Namensführung einer Person gem 13 Abs 1 IPRG davon unabhängig nach ihrem jeweiligen Personalstatut unter Beachtung von etwaigen Rück- und Weiterverweisungen ( 5 IPRG). Vorfragen des familienrechtlichen Status (Ehe, Abstammung) sind nach deren eigenem Statut im IPRG getrennt (dh selbständig) anzuknüpfen (siehe oben 1 L.). Als Namen isd 13 IPRG gelten neben den Familien- und Vornamen natürlicher Personen und den Namen juristischer Personen, auch Adelstitel, Pseudonyme, Künstlernamen und Domainnamen. 13 IPRG gilt sowohl für Namenserwerb und -änderung nach privatem, wie auch nach öffentlichem Recht. 11 Die Namensführung ist im jeweiligen Zeitpunkt der Vollendung des Namenstatbestands zu beurteilen. Ein bloßer Wechsel des Personalstatuts (zb Erwerb einer neuen Staatsbürgerschaft) sollte daher keine namensrechtlichen Folgen nach sich ziehen (gem 7 IPRG bereits vollendeter Erwerbstatbestand). 12 Aufgrund der Anknüpfung an das jeweilige Personalstatut können sich bei gemeinsamen Namenstatbeständen, die Personen mit unterschiedlicher Staatsbürgerschaft betreffen (zb bei Eheschließungen), hinkende Namen (dh nach beiden Rechtsordnungen unterschiedliche Namensführung) ergeben. Solcherart unvereinbare Namensregelungen sind durch Anpassung miteinander in Einklang zu bringen. Insbesondere im Anwendungsbereich des Unionsrechts setzen auch Art 18 (allg Diskriminierungsverbot) und Art 21 AEUV (Personenfreizügigkeit des Unionsbürgers) Grenzen. In der Rs Garcia Avello 13 entschied der EuGH, dass den zwei in Belgien lebenden minderjährigen belgisch-spani- 11 OGH , 5 Ob 677/80; Schwimann, Internationales Privatrecht 3 (2001) VwGH , 88/01/0315; VwGH , 84/01/ EuGH , Rs C-148/02 (Garcia Avello). 46

7 Personenrecht 2 schen Doppelstaatsbürgern Esmeralda und Diego die Möglichkeit gewährt werden müsse, ihren Doppelnamen nach spanischem Recht zu bilden. In der Weigerung der belgischen Behörden, einer Namensänderung vom ursprünglich in Belgien eingetragenen Vaternamen (Garcia Avello) in den aus Vater- und Mutternamen (nach spanischem Namensrecht) gebildeten Doppelnamen (Garcia Weber) zuzustimmen, sah der EuGH einen Verstoß gegen Art 18 und 21 AEUV. Esmeralda und Diego dürften (gem Art 18 AEUV) nicht so behandelt werden, als wären sie bloß belgische Staatsbürger. Ihre potentiell nahe Bindung zu Spanien aufgrund der spanischen Staatsbürgerschaft mache die gewünschte Behandlung nach spanischem Namensrecht erforderlich. Eine unterschiedliche Namensführung in zwei Mitgliedstaaten sei Unionsbürgern nicht zumutbar, da sie zu persönlichen wie beruflichen Nachteilen führen könne, und da der Name einen Teil der persönlichen Identität darstelle. Dies wurde auch von nachfolgenden E bestätigt. 14 Eine Rechtfertigung der Nichtanerkennung eines in einem anderen Mitgliedstaat eingetragenen Namens kann sich aber bei verhältnismäßiger Verfolgung öffentlicher Interessen (ordre public) ergeben. 15 Aus den genannten Entscheidungen ergibt sich eine beschränkte Rechtswahlmöglichkeit des/r betroffenen Doppelstaatsbürgers/in, welche/r selbst wählen können soll, nach welchem von zwei Rechten sein/ihr Name gebildet werden soll. Die Wahl muss zwischen zwei Staatsbürgerschaften 16 ebenso gewährleistet sein wie zwischen Staatsangehörigkeits- und Wohnsitz/Aufenthaltsrecht. Weiters legen diese Entscheidungen einen Anerkennungsgrundsatz (ähnlich wie im internationalen Gesellschaftsrecht, siehe unten 7) 17 zugunsten einer einheitlichen Behandlung eines einmal nach Wunsch des Betroffenen in einem Mitgliedstaat fixierten Namens durch alle anderen Mitgliedstaaten fest. 2/20 Die Anknüpfungsregeln des 13 IPRG gelten grundsätzlich auch für juristische Personen (zb Gesellschaften, Vereine) sowie für Unternehmer, die keine juristischen Personen sind. Ein Teil der Lehre und Rsp hält 13 IPRG 14 EuGH , Rs C-353/06 (Grunkin und Paul); EuGH , Rs C-208/09 (Sayn-Wittgenstein). 15 EuGH Rs C-208/09 (Sayn-Wittgenstein); EuGH , Rs C-438/14 (Bogendorff von Wolffersdorff). 16 Entsprechend muss, zumindest im Bereich des Namensrechts, eine Abweichung vom in 9 IPRG festgelegten Grundsatz der Priorität der österr Staatsbürgerschaft akzeptiert werden. 17 Mansel, Anerkennung als Grundprinzip des Europäischen Rechtsraums. Zur Herausbildung eines europäischen Anerkennungs-Kollisionsrechts: Anerkennung statt Verweisung als neues Strukturprinzip des Europäischen internationalen Privatrechts? RabelsZ 2006, 651 (682) mwn; Lurger, Der freie Verkehr der öffentlichen Urkunden im europäischen kollisionsrechtlichen System, in Borić/Lurger/Schwarzenegger/Terlitza (Hrsg), FS Willibald Posch (2011) 409 (414 ff) mwn. 47 2/21