Die Auftraggeberhaftung nach dem Mindestlohngesetz

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1 10. Februar 2015 Die Auftraggeberhaftung nach dem Mindestlohngesetz Empfehlungen zur Reduzierung von Haftungsrisiken ÜBERBLICK Seit dem Jahreswechsel werden Unternehmen mit Schreiben ihrer Kunden (Auftraggeber) konfrontiert, in denen diese die Einhaltung des Mindestlohngesetzes (MiLoG) anmahnen, auf die gesetzliche Haftung des Auftraggebers hinweisen und auf der Grundlage von Zusatzvereinbarungen zusätzliche Haftungsverpflichtungen ihrer Auftragnehmer verlangen. Viele Unternehmen haben noch keine einheitliche Strategie zum Umgang mit den Haftungsrisiken des Mindestlohngesetzes entwickelt. Für sie stellen sich im Wesentlichen folgende Fragen: Wie sollten sich Unternehmen in der Auftragnehmerrolle in einer solchen Situation verhalten? In welchem Umfang sollten sie entsprechende Vereinbarungen akzeptieren? Welche Verpflichtungen sollten Unternehmen in der Auftraggeberrolle ihren Auftragnehmern auferlegen? Welche Möglichkeiten gibt es, um die Haftungrisiken nach dem Mindestlohngesetz zu beschränken? IHR HAUPTANSPRECHPARTNER Thomas Ubber Partner Frankfurt am Main Kontakt Tel

2 Gesetzliche Regelung Am 16. August 2014 ist das Gesetz zur Stärkung der Tarifautonomie in Kraft getreten, dessen Kernbestandteil das Mindestlohngesetz (MiLoG) ist. Damit wurde zum 1. Januar 2015 ein flächendeckender Mindestlohn von 8,50 Euro eingeführt. Für die unternehmerische Praxis ist dabei von großer Bedeutung, dass Unternehmen nicht nur die Verantwortung dafür tragen, dass sie ihren eigenen Arbeitnehmern den gesetzlichen Mindestlohn zahlen. Darüber hinaus müssen sie auch für die Zahlung des Mindestlohns durch etwaige Sub- oder Nachunternehmer einstehen. Nach der gesetzlichen Regelung haftet ein Unternehmer, der einen anderen Unternehmer mit der Erbringung von Werkoder Dienstleistungen beauftragt, sofern dieser Unternehmer, ein Nachunternehmer oder ein (von diesem oder einem Nachunternehmer beauftragter) Verleiher seinen Arbeitnehmern den gesetzlichen Mindestlohn nicht zahlt ( 13 MiLoG i.v.m. 14 AEntG). Nach dem Gesetzeswortlaut ist der Auftraggeber demnach für die Einhaltung des MiLoG bei allen nachgelagerten Unternehmen in der Auftragskette verantwortlich. Der Auftraggeber haftet dem betroffenen Arbeitnehmer wie ein Bürge, der auf die Einrede der Vorausklage verzichtet hat. Das bedeutet, dass ein von Lohnausfällen betroffener Arbeitnehmer sich unmittelbar an die Auftraggeber seines Arbeitgebers halten kann, ohne vorher gegen seinen Arbeitgeber vorgegangen zu sein. Die besondere Brisanz dieser Vorschrift ergibt sich für Auftraggeber zum einen daraus, dass es sich hierbei um eine verschuldensunabhängige Haftung handelt. Der Auftraggeber kann sich demnach der Haftung nicht durch den Nachweis fehlender positiver Kenntnis oder grob fahrlässiger Unkenntnis von dem Verstoß seines Nachunternehmers gegen den 2

3 Mindestlohn entziehen. Der Hinweis darauf, dass er den Nachunternehmer sorgfältig ausgewählt oder auf dessen guten Ruf vertraut habe, hilft dem Auftraggeber also nicht weiter. Zum anderen erstreckt sich die Haftung auch auf Nachunternehmerketten. Dies hat zur Folge, dass der Auftraggeber etwa auch dann haftet, wenn das von ihm beauftragte Nachunternehmen ein weiteres Nachunternehmen beauftragt, das keinen Mindestlohn zahlt. Hierdurch kann es zu einer weitreichenden Haftung mit nur schwer überschaubaren Risiken kommen. Ob die Haftung auf Generalunternehmer zu beschränken ist und welche Unternehmen demnach womöglich nicht von der Haftung erfasst sind, ist offen; solange hierzu keine höchstrichterliche Rechtsprechung vorliegt, besteht eine hohe Rechtsunsicherheit. Haftung und Ausgleichsansprüche des Auftraggebers Der betroffene Arbeitnehmer hat die Wahl, ob er den Anspruch auf Zahlung der ausstehenden Entgeltdifferenz zum Mindestlohn gegenüber seinem eigenen Arbeitgeber oder dem Auftraggeber geltend macht. Tritt der Arbeitnehmer an den Auftraggeber heran etwa weil sein eigener Arbeitgeber nicht zahlen kann oder will ist dieser verpflichtet, das ausstehende Nettogehalt (also abzüglich Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen) in voller Höhe zu zahlen. Der Auftraggeber haftet im Außenverhältnis gegenüber dem Arbeitnehmer voll. Darüber hinaus ist davon auszugehen, dass sich auch die Bundesagentur für Arbeit im Falle von Insolvenzgeldzahlungen beim Auftraggeber schadlos halten kann. Hat der Auftraggeber an den betroffenen Arbeitnehmer gezahlt, kann er anschließend den Arbeitgeber, der gegen das MiLoG verstoßen hat, in voller Höhe in Regress nehmen ( 774 Abs. 1 S. 1 BGB). Hierbei besteht aber für den Auftraggeber das Risiko, dass beim Arbeitgeber nichts zu holen ist sonst hätte bereits der Arbeitnehmer den ausstehenden Lohn von seinem eigenen Arbeitgeber verlangt. Dieses Risiko des Auftraggebers wird abgemildert, wenn neben dem Auftraggeber, der an den Arbeitnehmer gezahlt hat, noch andere Unternehmer in der Auftragskette zwischengeschaltet sind. In diesem Fall kann der Auftraggeber von diesen Ausgleich verlangen ( 774 Abs. 2, 426 BGB), jedoch nicht vollumfänglich, sondern nur anteilig. Alternativ dazu kann der Auftraggeber auch bereits vor der Zahlung an den Arbeitnehmer von den Mitauftraggebern im Innenverhältnis anteilige Freistellung verlangen. Dies ändert jedoch nichts daran, dass er gegenüber dem Arbeitnehmer im Außenverhältnis zur Zahlung des vollen Betrags verpflichtet ist. Empfehlungen für Auftraggeber Obgleich gesetzliche Freistellungs- und Ausgleichsansprüche bestehen, birgt die Haftung nach dem MiLoG ein großes Risiko für Auftraggeber. In Nachunternehmerketten kann eine unüberschaubare Anzahl an Arbeitnehmern Zahlungsansprüche gegenüber dem Auftraggeber geltend machen. Kommt dieser seiner bestehenden Zahlungsverpflichtung nach, läuft er stets Gefahr, sich den Betrag nicht (oder jedenfalls nicht in voller Höhe) wiederholen zu können. 3

4 Gerade Unternehmer, die in Bereichen tätig sind, bei denen es zu langen Nachunternehmerketten kommen kann, sollten Vorkehrungen zur Risikominimierung treffen. Diese können folgende Maßnahmen beinhalten: Sorgfältige Auswahl des Sub- oder Nachunternehmers. Hierbei können beispielsweise die eingeholten Angebote Aufschluss darüber geben, ob die Pflicht zur Zahlung eines Mindestlohns einkalkuliert ist. Vertragliche Zusicherung der Zahlung des Mindestlohns durch den Sub- oder Nachunternehmer, ggf. auch mit Wirkung für die von ihm eingesetzten weiteren Nachunternehmer und Verleiher. Zwar ändert dies nichts an der Haftungsverpflichtung des Auftraggebers, wenn der Auftragnehmer oder die weiteren Nachunternehmer den Mindestlohn dennoch nicht zahlen. Zum einen kann hierdurch aber ein gewisser Druck erzeugt werden. Zum anderen kann der Auftraggeber bei gleichzeitiger Vereinbarung einer Nachweispflicht über die Zahlung des Mindestlohns (z.b. durch Vorlage anonymisierter Lohnabrechnungen der eingesetzten Arbeitnehmer und Aufzeichnungen über Arbeitsstunden) überprüfen, ob der Auftragnehmer seinen Verpflichtungen aus dem MiLoG nachkommt. Vereinbarung eines (außerordentlichen) Kündigungsrechts des Auftraggebers sowie der Zahlung einer Vertragsstrafe für den Fall, dass der Auftragnehmer den geschuldeten Mindestlohn nicht (rechtzeitig) zahlt oder den in diesem Zusammenhang vereinbarten Pflichten nicht nachkommt. Verpflichtung des Nachunternehmers, die vereinbarten Leistungen ausschließlich selbst zu erbringen. Alternativ ist zu erwägen, die Einschaltung weiterer Nachunternehmer von der Zustimmung des Auftraggebers oder zumindest von der vorherigen Anzeige beim Auftraggeber abhängig zu machen. Jedenfalls sollte der Auftragnehmer zur sorgfältigen Auswahl seiner Nachunternehmer verpflichtet werden. Bereitstellung finanzieller Sicherheiten aufgrund des kumulierten Haftungsrisikos. Verlangt wird nicht selten auch eine Vereinbarung, wonach der Auftragnehmer den Auftraggeber im Innenverhältnis von der Haftung freistellt, sollten Arbeitnehmer von Nachunternehmern in der Auftragskette den Auftraggeber auf Zahlung des Mindestlohns in Anspruch nehmen (letter of indemnity). Zu einer derart weitreichenden Haftungsverlagerung werden allerdings viele Auftraggeber nicht bereit sein. Weigert sich ein Auftragnehmer, den Auftraggeber in hinreichendem Umfang abzusichern, sollte dieser nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls auch die Beauftragung eines anderen Unternehmers in Erwägung ziehen. Hierbei wird der Auftraggeber auch zu berücksichtigen haben, dass bereits die Einschaltung eines Nachunternehmers, von dessen Mindestlohnverstoß er fahrlässig nicht weiß, eine Ordnungswidrigkeit darstellt, die durch die Zollverwaltung verfolgt wird. Im Falle eines ordnungswidrigen Verhaltens droht neben der Zahlung eines Bußgeldes auch der Ausschluss von der Vergabe öffentlicher Aufträge. Empfehlungen für Auftragnehmer Auftragnehmer, die den Verpflichtungen nach dem MiLoG nachkommen und selbst keine weiteren Nachunternehmer einsetzen, können sich zur (eigenen) Zahlung des Mindestlohns im Rahmen einer Zusatzvereinbarung verpflichten, ohne dadurch zusätzliche Haftungsrisiken einzugehen. Auftragnehmer, die weitere Sub- oder Nachunternehmer einsetzen, sollten gründlich prüfen, ob sie die vom Auftraggeber verlangten Verpflichtungen eingehen können und wollen. Hierbei ist zu bedenken, dass der Auftragnehmer seinerseits als Auftraggeber von den Arbeitnehmern seiner Nachunternehmer auf Zahlung in Anspruch genommen werden kann. Dieses bestehende Haftungsrisiko würde durch eine vom Auftraggeber 4

5 verlangte Zusatzvereinbarung, die eine vollständige Freistellung des Auftraggebers durch den Auftragnehmer von allen Ansprüchen Dritter vorsieht, noch erweitert. Ob ein Auftragnehmer ein solches weiteres Haftungsrisiko in Kauf nehmen will, muss er im jeweiligen Einzelfall entscheiden. Bevor der Auftragnehmer zusätzliche Verpflichtungen gegenüber dem Auftraggeber eingeht, sollte er sich gegenüber seinen Sub- und Nachunternehmern absichern. Dem entsprechend sollte er möglichst deckungsgleiche Zusatzvereinbarungen auch mit seinen Nachunternehmern schließen, die wiederum ihre Nachunternehmer entsprechend verpflichten. 5

6 Allen & Overy LLP Breite Straße 27, Düsseldorf Tel Fax Bockenheimer Landstraße 2, Frankfurt am Main Tel Fax Kehrwieder 12, Hamburg Tel Fax Am Victoria-Turm 2, Mannheim Tel Fax Maximilianstraße 35, München Tel Fax In diesem Dokument bezieht sich "Allen & Overy" auf "Allen & Overy LLP bzw. ihre verbundenen Unternehmen". Jeder Hinweis auf Partner bezieht sich auf die Gesellschafter der Allen & Overy LLP bzw. Mitarbeiter oder Berater der Allen & Overy LLP, deren Status und Qualifikationen denen eines Gesellschafters entsprechen, oder eine Person mit gleichwertigem Status in einem verbundenen Unternehmen der Allen & Overy LLP. Die Allen & Overy LLP oder ein Mitglied des Allen & Overy-Verbundes unterhalten Büros in: Abu Dhabi, Amsterdam, Antwerpen, Athen (Repräsentanz), Bangkok, Barcelona, Belfast, Bratislava, Brüssel, Budapest, Bukarest (assoziiertes Büro), Casablanca, Doha, Dubai, Düsseldorf, Frankfurt, Hamburg, Hanoi, Ho-Chi-Minh-Stadt, Hongkong, Istanbul, Jakarta (assoziiertes Büro), Johannesburg, London, Luxemburg, Madrid, Mailand, Mannheim, Moskau, München, New York, Paris, Peking, Perth, Prag, Rangun, Riad (assoziiertes Büro), Rom, São Paulo, Schanghai, Singapur, Sydney, Tokio, Toronto, Warschau, Washington D.C. Allen & Overy

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