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1 AUSGABE 3/2013 Newsletter Arbeitsrecht Liebe Leserin, lieber Leser, Alea iacta est Frei übersetzt: Die Würfel sind gefallen. Am 22. September 2013 haben die Wähler entschieden. Dabei ist das eingetreten, was manche erwartet bzw. befürchtet haben: Die FDP ist nicht mehr im Bundestag vertreten. Dies hat es in der Geschichte der Bundesrepublik noch nie gegeben. Einiges spricht dafür, dass es zu einer großen Koalition aus CDU und SPD kommen wird. Für die Arbeitgeber lässt dies wenig Gutes erahnen: Traditionell gehört die Arbeitsmarktpolitik in einer großen Koalition zu den Aufgaben der SPD. Dies wird bereits in den Koalitionsverhandlungen und dem Koalitionsvertrag zum Ausdruck kommen. Schon jetzt zeichnet sich ab, dass die SPD zumindest ihre Forderung nach einem flächendeckenden Mindestlohn durchsetzten will. Die CDU ist auf einen Koalitionspartner angewiesen und wird sich wohl kompromissbereit zeigen müssen oder gar wollen?! Es spricht daher vieles dafür, dass die SPD auch andere ihrer Lieblingsthemen ganz oder zumindest teilweise durchsetzen wird. Dazu gehören Begrenzung der Leiharbeit, Unterbindung jeglichen (angeblichen) Missbrauchs von Werkverträgen, Einschränkung von Befristungen und schließlich auch die verpflichtende Einführung einer Frauenquote in Vorständen und Aufsichtsräten. Im Ergebnis sollten sich deutsche Arbeitgeber auf eine stärkere Beschränkung ihrer unternehmerischen Freiheit einstellen. Ansonsten gab es wieder einige interessante und spannende Gerichtsentscheidungen. So ist der EuGH nicht untätig gewesen und hat im letzten Vierteljahr zwei für das deutsche Arbeitsrecht bedeutsame Entscheidungen getroffen. Gerade die Entscheidung Alemo-Herron zur dynamischen Geltung von Kollektivverträgen nach einem Betriebsübergang hat das Potenzial, die Rechtsprechung des BAG erneut umzukehren. Zur Arbeitnehmerüberlassung gibt es ebenfalls einige Neuigkeiten. Auch das BAG hat sich zwischenzeitlich damit beschäftigt. Allerdings bleiben die entscheidenden Fragen, nämlich wann eine Arbeitnehmerüberlassung vorrübergehend ist und was dies für Folgen hat, weiter offen. Über solche und andere aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht informieren wir Sie auf den folgenden Seiten. INHALTSVERZEICHNIS Einleitung 2 I. Aktuelle Entscheidungen 2 1. Eingriff in betriebliche Altersversorgung durch ablösende Betriebsvereinbarung 2 2. Widerspruch bei Betriebsübergang und tarifliche zweistufige Ausschlussfrist 2 3. Altersgrenze für Unverfallbarkeit einer Betriebsrentenanwartschaft 3 4. Keine Quotierung erdienter Urlaubsansprüche 4 5. Unterbrechungen und Wartefrist i.s.d. 1 Abs. 1 KSchG 5 6. Betriebsratsbeschluss ohne Mitteilung der Tagesordnung 6 7. Zustimmungsverweigerungsrecht bei dauerhafter Leiharbeit 7 8. Betriebsübergang: Keine zwingende dynamische Geltung von Kollektivverträgen 7 9. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung von IT-Dienstleistern Keine Weiterbeschäftigung im Ausland Interessenkollision bei der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung 10 ll. (Geplante) Gesetzesänderungen Höhere Pfändungsfreigrenzen für Arbeitseinkommen Steuerliche Förderung privater Altersvorsorge (Wenig) Neues zum Beschäftigtendatenschutz Offshore-Arbeitszeitverordnung 11 lll. Aktuelles Tariflohnerhöhung Zeitarbeit Neue Entgeltordnung zum TVöD AOK: Fehlzeiten durch Suchterkrankungen nehmen zu Factsheet der BAuA zu Zeitdruck und Stresspotential BITKOM: Freiberufler werden für Unternehmen wichtiger Kodex-Gremium wird neu aufgestellt 13 Viel Spaß beim Lesen! Ihr Gleiss Lutz-Team Arbeitsrecht Seite 1

2 l. Aktuelle Entscheidungen 1. Eingriff in betriebliche Altersversorgung durch ablösende Betriebsvereinbarung BAG vom 12. Februar AZR 636/10, BeckRS 2013, Verweist der Arbeitsvertrag auf eine Versorgungsordnung in ihrer jeweiligen Fassung, ist damit die Möglichkeit eröffnet, die Versorgungsregelung später durch Betriebsvereinbarung zu verschlechtern. Das Dreistufenschema für den Schutz von erdienten Versorgungsanwartschaften gilt bei Gewerkschaften nur eingeschränkt. Der Kläger war bei der damaligen ÖTV beschäftigt. Der Arbeitsvertrag verwies zur betrieblichen Altersversorgung (über die allgemeinen Arbeitsbedingungen der ÖTV) auf die jeweils geltenden Richtlinien der Unterstützungskasse des DGB. Nach der Verschmelzung der ÖTV mit mehreren anderen Gewerkschaften zur neuen Dienstleistungsgewerkschaft ver.di im Jahr 1999 wurden die Versorgungsansprüche der ehemaligen ÖTV-Beschäftigten durch Gesamtbetriebsvereinbarung vom Februar 2008 neu geregelt. Diese war für den Kläger ungünstiger. Der Kläger trug vor, der Eingriff in seine arbeitsvertraglichen Versorgungsansprüche durch nachfolgende Betriebsvereinbarung sei unzulässig gewesen. Jedenfalls aber verstoße der Eingriff gegen das Dreistufenschema des BAG. Die Klage war erfolglos. Das BAG bestätigte den bereits in seinem Urteil vom 18. September 2012 (NZA 2013, 210) entwickelten Grundsatz: Eine individualrechtlich begründete Versorgungszusage kann durch eine spätere Betriebsvereinbarung verschlechtert werden, wenn individualrechtlich auf ein Versorgungswerk in seiner jeweiligen Fassung verwiesen wird. Mit einer solchen Jeweiligkeitsklausel ist im Zweifel auf alle Instrumente verwiesen, mit denen Versorgungsansprüche gestaltet werden können, also auch auf eine Betriebsvereinbarung. Üblicherweise überprüft das BAG die ablösende Vereinbarung dann im Rahmen des sog. Dreistufenschemas. Für Eingriffe in die künftig erdienbaren Steigerungsbeträge müssen sog. sachlich-proportionale Gründe vorliegen. Neben sachlichen Gründen muss sich der Eingriff also in ein nachvollziehbar auf eine Verbesserung der wirtschaftlichen Lage ausgerichtetes Gesamtkonzept einpassen. Aufgrund des durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleisteten besonderen Schutzes der Koalitionsfreiheit ist es nach Auffassung des BAG den Gerichten jedoch verwehrt, sich in die wirtschaftlichen Angelegenheiten von Gewerkschaften einzumischen. Deshalb seien hier Eingriffe auf der dritten Stufe schon beim Vorliegen sachlicher Gründe zulässig, ohne dass es auf Proportionalität/ Verhältnismäßigkeit ankomme. Insbesondere die erste Aussage des Urteils hat erhebliche praktische Bedeutung. Nach dem Grundsatzurteil des Großen Senats des BAG aus dem Jahr 1986 konnte eine individualrechtlich begründete Versorgungszusage im Regelfall nur dann durch eine nachfolgende Betriebsvereinbarung verschlechtert werden, wenn diese bei kollektiver Betrachtung für die Gesamtheit der Belegschaft nicht ungünstiger war. Der kollektive Günstigkeitsvergleich entfällt nun aber, wenn individualvertraglich auf eine Versorgungsordnung in ihrer jeweiligen Fassung verwiesen wird. Das ist sehr häufig der Fall. Nur wenige Arbeitsverträge enthalten selbst detaillierte Versorgungsregelungen. Die zweite Aussage des Urteils ist insbesondere für die Gewerkschaften ein wichtiger Meilenstein. Die vielfältigen Versuche der seit langem mit Mitgliederschwund kämpfenden DGB-Gewerkschaften, ihre früher großzügig dotierten Versorgungswerke zurückzuschneiden, stoßen bei den Gewerkschaftsbeschäftigten auf erbitterten Widerstand. Dutzende von höchstrichterlichen Entscheidungen sind dazu bereits ergangen. Aufgrund des hier geltenden eingeschränkten Prüfungsmaßstabs sind jedenfalls die Eingriffe in künftige Zuwächse praktisch immer gerechtfertigt. Freuen dürften sich auch die Arbeitgeberverbände: Da diese ebenfalls von Art. 9 Abs. 3 GG geschützt sind, muss der eingeschränkte Prüfungsmaßstab in Zukunft konsequenterweise auch für sie gelten. 2. Widerspruch bei Betriebsübergang und tarifliche zweistufige Ausschlussfrist BAG vom 16. April AZR 731/11, BeckRS 2013, Seite 2

3 Widerspricht der Arbeitnehmer bei einem Betriebsübergang dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses, so läuft eine tarifliche Ausschlussfrist zur gerichtlichen Geltendmachung von den widerspruchsabhängigen Ansprüchen gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber grundsätzlich erst ab Zugang des Widerspruchs. Die Parteien stritten über die Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs. Der Kläger war bei einer Gebäudereinigung als Reinigungskraft für ein Krankenhaus angestellt. Er war aber seit einigen Jahren durchgehend arbeitsunfähig erkrankt. Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis mussten nach Tarifvertrag innerhalb von zwei Monaten schriftlich und nach ausdrücklicher oder fingierter Ablehnung (Nichterklärung innerhalb von zwei Wochen) innerhalb von zwei Monaten gerichtlich geltend gemacht werden. Die Beklagte verlor den Reinigungsauftrag für das Krankenhaus an einen Wettbewerber und kündigte dem Kläger. Dieser machte innerhalb der ersten Ausschlussfrist den Anspruch auf Urlaubsabgeltung schriftlich geltend. Die Beklagte reagierte erst nach drei Wochen und berief sich auf einen Betriebsübergang. Der Kläger widersprach dem Betriebsübergang, eine Belehrung hatte nicht vorgelegen. Er machte innerhalb von zwei Monaten nach dem Widerspruch, aber mehr als zwei Monate nach der (fingierten) Ablehnung, den Anspruch gerichtlich geltend. Das BAG gab dem Kläger Recht. Der Abgeltungsanspruch sei nicht verfallen. Der Kläger habe beide Stufen der Ausschlussfrist gewahrt. Die Frist zur gerichtlichen Geltendmachung des Anspruchs beginne erst mit Zugang des Widerspruchs nach 613a Abs. 6 BGB zu laufen. Ob im Rahmen der Neuvergabe des Reinigungsauftrags für das Krankenhaus ein Betriebsübergang i.s.d. 613a Abs. 1 S. 1 BGB stattgefunden habe, könne dahinstehen. Die Beklagte sei aufgrund ihrer Berufung auf einen Betriebsübergang gem. 242, 134 BGB gehindert, sich auf die Versäumung der Frist zu berufen. Die Entscheidung überzeugt. Ein vom Arbeitnehmer nach einem Betriebsübergang ausgeübtes Widerspruchsrecht wirkt zwar auf den Zeitpunkt des Betriebsübergangs zurück. Dennoch darf es ebenso wie andere Gestaltungsrechte nicht mechanisch gehandhabt werden, wenn sich Einschränkungen der Rückwirkung aus dem Gesetzeszweck ergeben. Der Senat weist zutreffend darauf hin, dass eine rechtliche Fiktion nicht die Kraft habe, tatsächliche Unmöglichkeiten zu überwinden und die Zeitrechnung umzustoßen (so schon RGZ 65, 245). Es fehlt in der Tat jeder Anhaltspunkt dafür, dass die Tarifparteien mit der Normierung von Ausschlussfristen Ansprüche auch dann untergehen lassen wollten, wenn der Arbeitnehmer vor Ablauf der Frist nicht in der Lage war, seinen Anspruch mit Aussicht auf Erfolg geltend zu machen. Zu Recht ist offen gelassen worden, ob überhaupt ein Betriebsübergang stattgefunden habe. Es liegt auf der Hand, dass sich die Beklagte vorliegend widersprüchlich verhalten hat. Sie kann nicht einerseits einen Betriebsübergang behaupten, und diesen später im Laufe des Prozesses in Abrede stellen. Dieses Verhalten verstößt gegen Treu und Glauben ( 242, 134 BGB). 3. Altersgrenze für Unverfallbarkeit einer Betriebsrentenanwartschaft BAG vom 28. Mai AZR 210/11, BeckRS 2013, Das frühere Mindestalter von 30 Jahren für die Unverfallbarkeit von Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung gem. 1b Abs. 1 S. 1 i.v.m. 30f BetrAVG a.f. war mit Unionsrecht und Verfassungsrecht vereinbar. Der im Juni 1981 geborene Kläger stand vom 01. August 2002 bis 30. November 2009 in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Arbeitgeber. Es bestand eine Zusage auf betriebliche Altersversorgung. Bei seinem Ausscheiden teilte ihm die Beklagte mit, dass er keine Anwartschaft auf Betriebsrente habe. Er sei beim Ausscheiden erst 28 Jahre alt gewesen und verfehle damit das Mindestalter von 30 Jahren, welches das BetrAVG in der damaligen Fassung als Voraussetzung für die Aufrechterhaltung einer Anwartschaft forderte. Der Kläger machte geltend, das Mindestalter von 30 Jahren im früheren 1b Abs. 1 S. 1 BetrAVG verstoße gegen Unionsrecht, das AGG und sei auch verfassungswidrig. Das BAG wies die Klage ab. Sowohl BetrAVG als auch AGG seien einfaches nationales Gesetzesrecht. Das AGG könne Seite 3

4 dem BetrAVG deshalb nicht vorgehen. Ein Verstoß gegen Unionsrecht liege wegen Art. 6 Abs. 2 RL 2000/78/EG nicht vor. Danach können Mitgliedstaaten bei betrieblichen Systemen der sozialen Sicherheit Altersgrenzen als Voraussetzung für die Mitgliedschaft oder den Bezug von Altersrente festzusetzen. Einer zusätzlichen Verhältnismäßigkeitsprüfung der Altersgrenze bedürfe es nicht. Es liege auch keine Diskriminierung wegen des Geschlechts vor. Es sei nicht bewiesen, dass Frauen von der Altersgrenze typischerweise häufiger betroffen seien als Männer. Im Übrigen wäre diese ohnehin mit dem legitimen Zweck der Verbreitung der betrieblichen Altersvorsorge gerechtfertigt. Es würde die betriebliche Altersversorgung insgesamt behindern, wenn der Arbeitgeber jahrzehntelang Kleinstanwartschaften aus weit zurückliegenden Beschäftigungsverhältnissen fortführen müsse. Ein Verstoß gegen das Grundgesetz liege aus den genannten Gründen ebenfalls nicht vor. Der Entscheidung ist zuzustimmen. Die jahrzehntelange Verwaltung von kleinen und kleinsten Anwartschaften (nebst jährlicher PSV-Beiträge und Berechnungen der steuerlich zulässigen Rückstellungen!) würde zu einem großen Aufwand für viele Arbeitgeber führen. Überdies müssen nach 16 BetrAVG nur laufende Renten dynamisiert werden, nicht aber unverfallbare Anwartschaften in der Zeit zwischen dem Ausscheiden und dem Rentenbeginn. Deshalb erweist sich je nach Höhe der Inflationsrate eine vor Jahrzehnten aufgebaute Versorgung beim Renteneintritt sowieso oft als praktisch wertlos. Verbesserung der Begründung und Wahrung von Zusatzrentenansprüchen vom 9. Oktober 2007 erzielt. Nach diesem Vorschlag sollen die Unverfallbarkeitsfrist auf drei Jahre und das das Mindestalter auf 21 Jahre gesenkt werden. Es bleibt allerdings abzuwarten, ob und wie diese Richtlinie im Ergebnis tatsächlich in Kraft treten wird. 4. Keine Quotierung erdienter Urlaubsansprüche EuGH vom 13. Juni 2013 C-415/12 ( Bianca Brandes ), NZA 2013, 775 Eine Quotierung bereits erdienter Urlaubsansprüche beim Übergang von einer Vollzeit- in eine Teilzeitbeschäftigung, die im Bezugszeitraum nicht genommen werden konnten, verstößt gegen Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG. Im Ausgangsverfahren stritten die Parteien über den der Klägerin zustehenden Urlaub. Die Klägerin wechselte von Vollzeit- in Teilzeitbeschäftigung. Wegen Mutterschutz und Elternzeit konnte sie im Bezugszeitraum ihren Urlaub nicht nehmen. Die Beklagte kürzte den erworbenen Urlaubsanspruch entsprechend dem Verhältnis, in dem die von der Klägerin vor diesem Übergang geleistete Zahl der wöchentlichen Arbeitstage zu der danach geleisteten Zahl steht. Das ArbG Nienburg legte dem EuGH im Wege des Vorabentscheidungsverfahrens die Frage vor, ob eine solche Quotierung mit einschlägigem Unionsrecht vereinbar sei. Mittlerweile hat der Gesetzgeber die Mindestaltersgrenze für die Aufrechterhaltung einer unverfallbaren Anwartschaft auf 25 Jahre abgesenkt. Die Entscheidung des BAG ist daher für die neue Rechtslage weiter von Bedeutung. Angesichts der zunehmenden Fluktuation innerhalb des Arbeitsmarktes kann allerdings bezweifelt werden, ob dies sozialpolitisch der richtige Weg ist. Um tatsächlich eine effektive betriebliche Altersversorgung zu ermöglichen, wäre es u.e. besser, die Mitnahme erworbener Versorgungsansprüche zum nächsten Arbeitgeber auch bei nur kurzer Betriebszugehörigkeit zu ermöglichen. Genau hierüber wird in Brüssel derzeit diskutiert. So wurde im Rat der Europäischen Union Ende Juni 2013 eine politische Einigung zum Richtlinienvorschlag über Mindestvorschriften zur Erhöhung der Mobilität von Arbeitnehmern durch Der EuGH hat entschieden, dass eine Quotierung des noch nicht verbrauchten Anspruchs auf Erholungsurlaub nicht mit Art. 7 Abs. 1 RL 2003/88/EG vereinbar ist. Der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub sei ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union. Er dürfe nicht restriktiv ausgelegt werden. Der pro-rata-temporis-grundsatz dürfe zwar auf die Gewährung des Jahresurlaubs für die Zeit der Teilzeitbeschäftigung angewendet werden. Hier sei die Minderung des Anspruchs auf Jahresurlaub aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Hingegen könne dieser Grundsatz nicht nachträglich auf einen Anspruch auf Jahresurlaub angewandt werden, der in der Zeit der Vollzeitbeschäftigung erworben wurde. Seite 4

5 Bislang war es in Deutschland anerkannte Praxis, bei einer Verringerung der Anzahl der Wochenarbeitstage den Resturlaubsanspruch entsprechend zu quotieren (BAG, NZA 1999, 156). Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung existiert allerdings nicht. Die Entscheidung bestätigt im Wesentlichen die zum österreichischen Recht ergangene Tirol-Entscheidung (EuGH, NZA 2010, 557). Die Urlaubsgewährung erfolgte bei der Tirol-Entscheidung jedoch nicht in Tagen, sondern in Stunden. Deshalb wurde die Entscheidung in der Literatur teilweise für nicht vollständig übertragbar gehalten. Es wurde beispielsweise angenommen, eine Quotierung sei weiterhin zulässig. Lediglich das Urlaubsentgelt müsse ungekürzt gezahlt werden (Fieberg, NZA 2010, 925). Dem ist der EuGH entgegengetreten. Die Inanspruchnahme des Jahresurlaubs zu einer späteren Zeit als dem Bezugszeitraum dürfte in keiner Beziehung zu der in dieser späteren Zeit vom Arbeitnehmer erbrachten Arbeitszeit stehen. Die Entscheidung betrifft aber nur Fälle, in denen der während der Vollzeitbeschäftigung erworbene Urlaub nicht genommen werden konnte. Dennoch kann dies bei deutlicher Reduzierung der Arbeitszeit zu erheblichen Fehlzeiten im Betrieb führen. Ob dies notwendig ist, um dem Erholungsgedanken des Urlaubs Rechnung zu tragen, ist sehr zweifelhaft (so auch Eckstein, BB 2012, 3084). Offen bleibt die Frage, ob bei umgekehrtem Wechsel von Teilin Vollzeitbeschäftigung ebenfalls keine Anpassung vorzunehmen ist. Dies sieht jedenfalls das vorlegende Arbeitsgericht so und hatte vergeblich auf ein entsprechendes obiter dictum des EuGH spekuliert (ArbG Nienburg, BeckRS 2012, 73233). 5. Unterbrechungen und Wartefrist i.s.d. 1 Abs. 1 KSchG BAG vom 20. Juni AZR 790/11, BeckRS 2013, Eine Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses kann für die Berechnung der Wartefrist nach 1 Abs. 1 KSchG unbeachtlich sein, wenn sie verhältnismäßig kurz ist und zwischen beiden Arbeitsverhältnissen ein enger sachlicher Zusammenhang besteht. Der Kläger war als Bauhelfer beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis fand der Bundesrahmentarifvertrag des Baugewerbes (BRTV-Bau) Anwendung. 12 Nr. 1.2 S. 3 des BRTV-Bau sieht vor, dass Zeiten unterbrochener Betriebszugehörigkeit für die Bestimmung von Kündigungsfristen zusammenzurechnen sind. Voraussetzung ist, dass die Unterbrechung nicht vom Arbeitnehmer veranlasst wurde und nicht länger als sechs Monate dauert. Das Arbeitsverhältnis wurde saisonbedingt mehrfach unterbrochen und der Kläger wurde jeweils wieder neu eingestellt. Nach einer Kündigung im Dezember 2006 stellte der Arbeitgeber den Kläger aufgrund eines gerichtlichen Vergleichs zum 2. Mai 2007 wieder ein. Es wurde vereinbart, Vordienstzeiten nicht anzuerkennen. Der Arbeitgeber kündigte noch im Mai 2007 erneut. Der Arbeitnehmer hielt das KSchG für anwendbar. ArbG und LAG wiesen die Klage ab. Auf die Revision hin verwies das BAG die Sache zurück. Obwohl 1 Abs. 1 KSchG an den rechtlichen Bestand des Arbeitsverhältnisses anknüpfe, könne eine Unterbrechung unbeachtlich sein, sofern sie verhältnismäßig kurz sei und ein enger Sachzusammenhang zwischen beiden Arbeitsverhältnissen bestehe. Wann eine Unterbrechung verhältnismäßig kurz sei, sei im Einzelfall anhand der Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses oder der betreffenden Branche festzustellen. Für den sachlichen Zusammenhang seien insbesondere der Anlass der Unterbrechung und die Art der Weiterbeschäftigung maßgeblich. Die über viermonatige Unterbrechung spreche nicht automatisch gegen die Anwendung von 1 Abs. 1 KSchG. In 12 Nr. 1.2 S. 3 BRTV-Bau gehe es zwar nur um die Zusammenrechnung unterbrochener Betriebszugehörigkeitszeiten im Hinblick auf Kündigungsfristen. Die darin getroffene Wertung sei aber auch bei der Berechnung der Wartezeit nach 1 Abs. 1 KSchG zu berücksichtigen. Die Tarifparteien hätten zum Ausdruck gebracht, dass selbst eine Unterbrechung von sechs Monaten im Baugewerbe üblich sei. Vorliegend könne der Zusammenhang der aufeinanderfolgenden Arbeitsverhältnisse daher nicht in Zweifel gezogen werden. Die im Vergleich vereinbarte Nichtanerkennung von Vordienstzeiten sei wegen 134 BGB unwirksam. Der Vergleich habe einen unzulässigen Verzicht auf die Anwendbarkeit des KSchG bewirken sollen. Das LAG habe aufzuklären, ob ein sachlicher Seite 5

6 Zusammenhang zwischen den Arbeitsverhältnissen bestehe. Dabei komme es auf den Anlass der Kündigung, den Grund für die Wiedereinstellung und die Art der Tätigkeit in beiden Arbeitsverhältnissen an. Das BAG entwickelt mit dieser Entscheidung seine Rechtsprechung zur Zusammenrechnung von Betriebszugehörigkeitszeiten fort. Diese ist insbesondere für Saisontätigkeiten und mehrfach befristete Arbeitsverhältnisse relevant, bei denen die Zusammenrechnung einen engen sachlichen Zusammenhang voraussetzt. Neu ist, dass das BAG andeutet, dass auch Unterbrechungen von bis zu sechs Monaten unschädlich sein könnten. Bislang konnte man wohl davon ausgehen, dass eine Unterbrechung von über zwei Monaten die Wartezeit des 1 Abs. 1 KSchG unterbricht. Dies zeigt einmal mehr, dass sich in dieser Frage kein allgemeiner Grundsatz aufstellen lässt. Vielmehr muss der jeweilige Einzelfall betrachtet werden. Hinsichtlich der verlängerten Kündigungsfrist gem. 12 Nr. 1.2 S. 3 BRTV-Bau hatte der Senat bereits mit Urteil vom 17. Juni 2003 (NJOZ 2004, 3784) klargestellt, dass bei Unterbrechungen des Arbeitsverhältnisses lediglich die Zeiträume der tatsächlichen Betriebszugehörigkeit zusammenzurechnen und die Unterbrechungszeiträume nicht zu berücksichtigen sind. 6. Betriebsratsbeschluss ohne Mitteilung der Tagesordnung BAG vom 9. Juli ABR 2/13, PM Nr. 44/13 Ein Betriebsratsbeschluss kann auch ohne Mitteilung der Tagesordnung in der Ladung wirksam sein. Voraussetzung ist, dass sämtliche Mitglieder des Betriebsrats rechtzeitig geladen sind, dieser beschlussfähig ist und die anwesenden Betriebsratsmitglieder einstimmig beschlossen haben, über den Regelungsgegenstand zu beraten und abzustimmen. Arbeitgeber und Betriebsrat stritten über die Wirksamkeit einer Betriebsvereinbarung (BV) über Torkontrollen. Diese hatte der Vorgängerbetriebsrat mit dem Arbeitgeber abgeschlossen. Der neue Betriebsrat hielt die BV für unwirksam, weil sie das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer unverhältnismäßig beeinträchtige und verfahrensfehlerhaft zu Stande gekommen sei. Die Zustimmung sei in einer Betriebsratssitzung beschlossen worden, zu der ohne Mitteilung einer Tagesordnung geladen worden sei. Nach Auffassung des 1. Senats war die BV materiell wirksam. Die darin geregelte Torkontrolle beeinträchtige das Persönlichkeitsrecht der Arbeitnehmer nicht unverhältnismäßig. Ob die gegen 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG verstoßende Ladung zur Betriebsratssitzung ohne Mitteilung der Tagesordnung zur Unwirksamkeit des in der Betriebsratssitzung gefassten Beschlusses über die Zustimmung zur BV führe, könne der 1. Senat derzeit noch nicht entscheiden. Nach bisheriger Rechtsauffassung des 1. und 7. Senats sei dies der Fall, weil in der Betriebsratssitzung nicht sämtliche Betriebsratsmitglieder anwesend waren. Da der 1. Senat dieses Erfordernis jedoch aufgeben möchte, fragte er nach 45 Abs. 3 S. 1 ArbGG an, ob der 7. Senat an seiner Rechtsauffassung festhalte. Der Entscheidung ist zuzustimmen. Die bisherigen formalen Anforderungen an wirksame Betriebsratsbeschlüsse sind überzogen. Richtig ist zwar, dass der Betriebsratsvorsitzende die Mitglieder des Betriebsrats nach 29 Abs. 2 S. 3 BetrVG rechtzeitig unter Mitteilung der Tagesordnung zu den Sitzungen zu laden hat. Daraus ergibt sich aber noch nicht, ob bei unterbliebener oder fehlerhafter Ladung nicht doch wirksame Betriebsratsbeschlüsse gefasst werden können. Es ist anerkannt, dass die fehlende Aufnahme eines Tagesordnungspunkts geheilt und eine festgesetzte Tagesordnung geändert oder ergänzt werden kann. Nach bisheriger Auffassung des 7. Senats (NZA 2006, 1364) setzt das jedoch voraus, dass der vollzählig versammelte Betriebsrat einstimmig sein Einverständnis erklärt, den Beratungspunkt in die Tagesordnung aufzunehmen und darüber zu beschließen. Andernfalls könne ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt nicht wirksam gefasst werden. Entsprechend den allgemein üblichen Geschäftsordnungsgrundsätzen muss die Tagesordnung u.e. Änderungen und Ergänzungen zugänglich sein. Zudem werden über den Punkt Verschiedenes ohnehin häufig Angelegenheiten behandelt, die nicht ausdrücklich in der Tagesordnung erwähnt sind. Seite 6

7 Es stellt sich noch die Frage, wie der 7. Senat die Anfrage entscheiden wird. Eine Prognose sei gewagt: Er wird zustimmen. Sicherlich hat es nämlich schon vorab klärende Gespräche zwischen den Mitgliedern des 1. und des 7. Senats gegeben. Hinzu kommt, dass der jetzige Vorsitzende des 7. Senats, Wolfgang Linsenmaier, jahrelang dem 1. Senat angehört hat und außerdem Mitherausgeber und Co-Kommentator des von Fitting begründeten Handkommentars zum BetrVG ist. An der Entscheidung vom 24. Mai 2006 (NZA 2006, 1364) haben weder er noch ein anderer aktueller Beisitzer des jetzigen 7. Senats mitgewirkt. Ob die Zustimmung vorliegt, ist uns (noch) nicht bekannt. 7. Zustimmungsverweigerungsrecht bei dauerhafter Leiharbeit BAG vom 10. Juli ABR 91/11, PM Nr. 46/13 Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen. Der Arbeitgeber wollte eine Leiharbeitnehmerin ohne zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft einstellen. Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zu der Einstellung. Der Arbeitgeber beantragte beim ArbG, die Zustimmung des Betriebsrats ersetzen zu lassen. Das BAG gab dem Betriebsrat Recht. 1 Abs. 1 S. 2 AÜG in der seit dem 01. Dezember 2011 geltenden Fassung sei ein Verbotsgesetz i.s.d. 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG. Die Bestimmung enthalte nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage die nicht nur vorübergehende Arbeitnehmerüberlassung. Sie diene zum einen dem Schutz der Leiharbeitnehmer. Zum anderen solle sie auch die dauerhafte Aufspaltung der Belegschaft des Entleiherbetriebs in eine Stammbelegschaft und eine entliehene Belegschaft verhindern. Der Betriebsrat des Entleiherbetriebs könne daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitnehmern verweigern, wenn diese im Entleiherbetrieb nicht nur vorübergehend beschäftigt werden sollen. Was unter vorübergehend zu verstehen ist, ließ das BAG offen. Der vorgesehene Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne jegliche zeitliche Begrenzung statt einer Stammkraft sei jedenfalls nicht mehr vorübergehend. Das Urteil des BAG entscheidet eine in den Instanzgerichten und der Literatur stark umstrittene Frage. Eine Klärung der eigentlichen Frage aber, nämlich wann der Einsatz von Leiharbeitnehmern noch vorübergehend und damit im Rahmen des AÜG erfolgt, bringt der Beschluss des BAG wohl nicht. In der Rechtsprechung und Literatur reicht das Spektrum der Ansichten hierzu von lediglich klarstellender Funktion ohne Rechtsfolgen des 1 Abs. 1 S. 2 AÜG (Lembke, DB 2011, 414, 415; Rieble/Vielmeier, EuZA 2011, 475, 489), bis hin zu konkreten Anknüpfung an die Wertung des 14 TzBfG (vgl. Teusch/Verstege, NZA 2012, 1326, 1327 m.w.n.). Ausweislich der Pressemitteilung schließt sich das BAG zumindest den Ansichten an, die davon ausgehen, dass 1 Abs. 1 S. 2 AÜG eine Höchstüberlassungsdauer regelt. Danach ist zumindest der Einsatz für eine Stammkraft ohne jegliche zeitliche Begrenzung nicht mehr vorübergehend. Eine genauere Eingrenzung bleibt das BAG jedenfalls der Pressemittelung zufolge schuldig, da es die Frage und damit eine genauere Konkretisierung in diesem Fall noch offen lassen konnte. Offen und spannend bleibt auch die in den Instanzengerichten umstrittene Frage, ob eine nicht vorübergehende Überlassung entsprechend 10 Abs. 1 S. 1 AÜG zu einer Fiktion eines Arbeitsverhältnisses mit dem Entleiher führt. Es bleibt abzuwarten, ob in den vollständigen Entscheidungsgründen in einem obiter dictum Hinweise zu diesen Fragen zu finden sind. Für die Praxis ist daher die Beschäftigung von Leiharbeitnehmern für mehr als nur kurze Vertretungseinsätze weiterhin unsicher. Eine längere Einstellung wird künftig häufiger auch am Widerstand des Betriebsrates scheitern. Vielleicht wird dann über ein Zustimmungsersetzungsverfahren endlich geklärt, was denn unter vorübergehend i.s.v. 1 Abs. 1 S. 2 AÜG zu verstehen ist (Hierzu demnächst Bauer/Heimann, NJW). 8. Betriebsübergang: Keine zwingende dynamische Geltung von Kollektivverträgen EuGH vom 18. Juli 2013 C-426/11 ( Alemo-Herron ), NZA 2013, 835 Seite 7

8 Wenn Tarifverträge aufgrund einer arbeitsvertraglichen Bezugnahmeklausel gelten, ist ein Betriebserwerber wegen Art. 3 der RL 2001/23/EG nicht an diese gebunden, wenn sie nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden und der Erwerber keinen Einfluss auf den Inhalt nehmen konnte. Die Entscheidung des EuGH erging zum englischen Recht. Eine englische öffentliche Einrichtung übertrug eine ihrer Abteilungen auf ein privates Unternehmen. Dieses veräußerte die Abteilung später an ein drittes Privatunternehmen. In den Arbeitsverträgen war eine dynamische Bezugnahmeklausel auf Tarifverträge enthalten, die von einer Tarifkommission ausgehandelt wurden. An der Tarifkommission konnten auf Arbeitgeberseite ausschließlich öffentliche Stellen beteiligt sein. Der Supreme Court legte dem EuGH die Frage vor, ob Art. 3 der RL 2001/23/EG einer Regelung entgegenstehe, die bewirke, dass Tarifverträge aufgrund arbeitsvertraglicher Bezugnahmeklausel auch dann gegenüber dem Betriebserwerber durchsetzbar sind, wenn sie nach dem Betriebsübergang geschlossen wurden und der Erwerber keinen Einfluss auf den Inhalt nehmen konnte. Tobak, Thüsing, FAZ vom 28. August 2013, Nr. 199, S. 19), aber auch für richtig erachtet (Lobinger, NZA 2013, 945). Die spannende Frage ist, ob die genannte Rechtsprechung weiterhin aufrechterhalten werden kann. U.E. wird das BAG seine Rechtsprechung in Zukunft anpassen müssen. So begründet der EuGH seine Entscheidung wesentlich damit, dass der Betriebserwerber keine Möglichkeit hat eine abweichende Vereinbarung zu schließen. Dies ist auch nach deutschem Recht der Fall. Zwar gilt die Änderungssperre des 613 a Abs. 1 S. 2 BGB in diesem Fall nicht. Allerdings wird der Arbeitgeber in der Praxis kaum eine abweichende vertragliche Vereinbarung schließen können. Im Übrigen wäre eine solche Vertragsänderung auch nach englischem Recht möglich gewesen. Es ließe sich allenfalls einwenden, dass die Bezugnahmeklausel nach englischem Recht nicht vollständig mit der deutschen Bezugnahmeklausel vergleichbar ist (siehe Forst, DB 2013, 1847 (1849)). Allerdings führt dies wertungsgemäß zu keinem anderen Ergebnis. Eine in England so nicht mögliche abweichende kollektivrechtliche Vereinbarung würde aufgrund des Günstigkeitsvergleichs wohl auch in Deutschland nur in wenigen Ausnahmefällen greifen. Der EuGH hat dies bestätigt. RL 2001/23/EG solle einen gerechten Ausgleich zwischen den Interessen der Arbeitnehmer einerseits und denen des Erwerbers andererseits gewährleisten. Daher müsse der Erwerber gemäß dieser Zielsetzung die Möglichkeit haben, die für die Fortsetzung seiner Tätigkeit erforderliche Anpassung vorzunehmen. Zudem seien die Wertungen der Grundrechtscharta zu beachten. Dabei sei insbesondere Art. 16 zur unternehmerischen Freiheit und die davon erfasste negative Vereinigungsfreiheit zu berücksichtigen. Obwohl der Entscheidung des EuGH die Vorlage des englischen Supreme Courts zugrunde lag, könnte diese für das deutsche Recht erhebliche Auswirkungen haben. Sofern bislang eine dynamische Bezugnahmeklausel in einem Arbeitsvertrag enthalten war, galt diese auch nach einem Betriebsübergang unverändert dynamisch weiter. Es fanden also auch Änderungen des Tarifvertrags nach dem Betriebsübergang Anwendung. Die Entscheidung ist bereits jetzt Gegenstand heftiger Diskussionen und wird zum Teil stark kritisiert ( Das ist starker Jedenfalls in den Fällen, in denen der Arbeitgeber objektiv keinen Einfluss auf die Tarifabschlüsse nehmen kann (z.b. weil ein Verbandseintritt nicht möglich / zugelassen ist, da der Betriebserwerber einer anderen Branche angehört), kann die Rechtsprechung des BAG daher nur schwerlich aufrechterhalten werden (so auch Lobinger, NZA 2013, 945). Offener ist dies, sofern der Arbeitgeber zumindest theoretisch in den Verband eintreten könnte. U.E. sollte aufgrund der negativen Koalitionsfreiheit in diesem Fall aber nichts anderes gelten. 9. Verdeckte Arbeitnehmerüberlassung von IT-Dienstleistern LAG Baden-Württemberg vom 1. August Sa 6/13, BeckRS 2013, Werden bei einem vereinbarten Ticketsystem für IT- Dienstleitungen Beschäftigte des Dienstleisters in größerem Ausmaß direkt beauftragt und werden diesen unter zeitlichen und örtlichen Vorgaben auch personenbezogene Anweisungen erteilen, spricht dies für Arbeitnehmerüberlassung. Seite 8

9 Die beiden Kläger waren bei der D AG seit mehreren Jahren als IT-Fachkräfte aufgrund eines mit einem Dienstleister vereinbarten IT-Servicevertrages tätig. Dieser Dienstleister hatte die Kläger über ein weiteres Unternehmen als Subunternehmer beauftragt. Die Beklagte stellte den Klägern auf dem Betriebsgelände ein eingerichtetes Büro mit Computerarbeitsplätzen zur Verfügung. In dem Servicevertrag waren unter der Woche Servicezeiten von 8.00 Uhr bis Uhr festgelegt. Die Arbeiten mussten vor Ort erledigt werden. Jeder Einzelauftrag sollte in ein digitales Ticketsystem eingestellt werde. Allerdings wurden den Klägern wenn auch in vergleichs weise geringem Umfang in Kenntnis der Personalverantwortlichen regelmäßig auch außerhalb des Ticketsystems direkt Aufträge erteilt. Das LAG stellte fest, dass eine gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung i.s.d. AÜG vorgelegen habe. Zwischen den Parteien seien kraft gesetzlicher Fiktion gem. 10 Abs. 1 S. 1, 9 Nr. 1 AÜG Arbeitsverhältnisse begründet worden. Zwar sei das vereinbarte Ticketsystem unproblematisch dem Werkvertragsrecht zuzuordnen. Allerdings seien die Kläger auch außerhalb dieses Ticketsystems in größerem Umfang direkt beauftragt worden. Zudem seien ihnen unter zeitlichen und örtlichen Vorgaben personenbezogene Anweisungen erteilen worden. Dies spreche für Arbeitnehmerüberlassung. Da es sich bei diesen Direktbeauftragungen nicht um untypische Einzelfälle, sondern um beispielhafte Erscheinungsformen einer durchgehend geübten Vertragspraxis handelte, sei von einem Scheinwerkvertrag auszugehen. Zwar würde der vermeintliche Arbeitnehmer die Beweislast tragen. Allerdings würden die Grundsätze der sekundären Darlegungs- und Beweislast gelten. Der Arbeitnehmer könne sich zunächst auf die Darlegung solcher Umstände beschränken, die seiner Wahrnehmung zugänglich seien und auf Arbeitnehmerüberlassung hindeuteten (Eingliederung, Weisungsstruktur). Der Arbeitgeber müsste dann darlegen und beweisen, dass die Abgrenzungskriterien Eingliederung und Weisungsstruktur auch in der gelebten Vertragsdurchführung werkvertragstypisch ausgestaltet sind. Die Entscheidung hat aufgrund der aktuellen Diskussion über die Leiharbeit einiges Aufsehen erregt. Das Urteil zeigt einmal mehr, welche Rechtsunsicherheit in diesem Bereich herrscht. Allerdings werden gerade im IT-Bereich die Mitarbeiter häufig im Rahmen von Werk- oder Dienstleistungsverträgen eingesetzt. Zwar wollen die Unternehmen hierdurch teilweise Kosten einsparen und die Zahlung von Tariflöhnen an die entsprechenden Mitarbeiter vermeiden. Allerdings kann ein entsprechender Einsatz auch zum Vorteil der Mitarbeiter sein, die sich hierdurch ihre Unabhängigkeit bewahren. Auch finanziell muss dies nicht zwingend nachteilig sein. Damit in diesen Fällen keine unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung vorliegt, müssen wie das Urteil zeigt einige Voraussetzungen beachtet werden. Insbesondere muss die tatsächliche Handhabung des Vertragsverhältnisses der gewählten Vertragsart entsprechen. Wann indes untypische Abweichungen vorliegen und wann eine beispielhafte Erscheinungsform angenommen werden kann, ist in der Praxis nur sehr schwer festzulegen. Da das LAG die Revision zugelassen hat, bleibt zu hoffen, dass das BAG hierzu noch einige Anhaltspunkte liefern wird. 10. Keine Weiterbeschäftigung im Ausland BAG vom 19. August AZR 809/12, PM Nr. 52/13 Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer betriebsbedingten Beendigungskündigung freie Arbeitsplätze in einem im Ausland gelegenen Betrieb anzubieten. Die Klägerin war in einem Betrieb der Beklagten in Nordrhein-Westfalen als Textilarbeiterin tätig. In diesem Betrieb wurde neben den Verwaltungstätigkeiten die Endverarbeitung von Stoffen vorgenommen. Die Vorarbeiten hierzu wurden in einem Betrieb der Beklagten in der Tschechischen Republik durchgeführt. Im Juni 2011 beschloss die Beklagte, ihre gesamte Produktion in der tschechischen Betriebsstätte zu konzentrieren. In der Folge kündigte sie den in der Produktion beschäftigten Mitarbeitern ordentlich. Die Klägerin war der Auffassung, ihre Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Die Beklagte hätte ihr zumindest im Wege der Änderungskündigung die Möglichkeit zu einer Weiterarbeit in dem tschechischen Betrieb geben müssen. Das BAG hat die Klage abgewiesen. Aufgrund der Verlagerung der Produktion in die mehrere hundert Kilometer von ihrem Betrieb entfernte tschechische Betriebsstätte habe die Seite 9

10 Beklagte keine Möglichkeit mehr gehabt, die Klägerin in einem inländischen Betrieb weiterzubeschäftigen. Umstände, unter denen ausnahmsweise eine Verpflichtung der Beklagten zu erwägen wäre, die Klägerin im Ausland weiterzubeschäftigen, lägen nicht vor. Der Erste Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes sei gemäß 23 Abs. 1 KSchG nur auf Betriebe anzuwenden, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen. In diesem Sinne müsse auch der Betriebsbegriff in 1 Abs. 2 S. 1 und 2 KSchG verstanden werden. Ob dies der Berücksichtigung von Beschäftigungsmöglichkeiten im Ausland entgegenstehe, falls der Arbeitgeber seinen Betrieb gänzlich oder einen Betriebsteil unter Wahrung der Identität verlagert, könne im konkreten Fall dahinstehen. Mit dem Urteil, das bislang nur als Pressemeldung vorliegt, führt das BAG seine bisherige Rechtsprechung zum Anwendungsbereich des KSchG konsequent fort. In früheren Urteilen hatte das BAG bereits entschieden, dass der Betriebsbegriff des 23 Abs. 1 KSchG nur solche Betriebe erfasst, die in der Bundesrepublik Deutschland liegen (vgl. BAG NZA 2008, 872). Konsequenterweise muss dies auch für 1 KSchG gelten. Allerdings deutet das BAG an, dass eine Weiterbeschäftigung im Ausland evtl. dann anzubieten sein könnte, wenn der Betrieb als Ganzes oder unter Wahrung der Identität verlagert wird. Welche Voraussetzungen das BAG hieran im Einzelnen knüpft, lässt sich der Pressemittelung jedoch nicht entnehmen. Insoweit bleibt abzuwarten, ob die Urteilsgründe dazu Hinweise im Rahmen eines obiter dictum enthalten werden. 11. Interessenkollision bei der Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung BAG vom 22. August AZR 574/12, PM Nr. 50/13 Die Schwerbehindertenvertretung ist auch dann an der Entscheidung über die Bewerbung von schwerbehinderten Menschen zu beteiligen, wenn die Vertrauensperson der Schwerbehinderten ebenfalls zu den Bewerbern gehört. Die Parteien stritten um eine Entschädigung nach dem AGG. Der schwerbehinderte Kläger behauptete, bei der Entscheidung über seine Bewerbung diskriminiert worden zu sein. Bei der Beklagten, einer Spielbank, waren zwei Beförderungsstellen als Tischchef ausgeschrieben. Darauf bewarben sich der bei der Beklagten gewählte Schwerbehindertenvertreter und der Kläger. Dieser war stellvertretendes Mitglied der Schwerbehindertenvertretung. Die Beklagte berief sich auf eine Interessenkollision und beteiligte weder den Schwerbehindertenvertreter noch den Kläger als seinen Stellvertreter an der Auswahlentscheidung. Sie entschied sich für zwei andere Kandidaten. Der Kläger sah sich diskriminiert. Er verwies zur Begründung auf die unterlassene Beteiligung der Schwerbehindertenvertretung. Das BAG gab dem Kläger Recht. Bei der Entscheidung über die Bewerbung des Klägers hätte die Schwerbehindertenvertretung nach 81 SGB IX beteiligt werden müssen. Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, hiervon Abstand zu nehmen. Der Kläger hätte die Beteiligung des Schwerbehindertenvertreters nach 81 Abs. 1 Satz 10 SGB IX ablehnen können. Er hätte es also selbst in der Hand gehabt, die Interessenkollision aufzulösen. Es sei in diesem Fall nicht Aufgabe der Beklagten gewesen, diese möglicherweise vorliegende Interessenkollision selbst aufzulösen. Mit dieser Entscheidung stärkt das BAG die Rechte von schwerbehinderten Bewerbern. Arbeitgeber müssen mittlerweile eine Vielzahl von Vorschriften beachten, wenn eine Stelle diskriminierungsfrei ausgeschrieben werden soll. So muss ein Arbeitgeber prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschen besetzt werden können. Dabei muss er den Betriebsrat anhören. Ist dies möglich, muss er nach 81 Abs. 1 SGB IX mit der Agentur für Arbeit Kontakt aufnehmen, um zu prüfen, ob die Stelle mit einem arbeitslos oder arbeitssuchend gemeldeten schwerbehinderten Menschen besetzt werden kann. Sodann muss der Betriebsrat unverzüglich über eingehende Bewerbungen von Schwerbehinderten unterrichtet werden, und zwar unmittelbar nach deren Eingang. Erfüllt der Arbeitgeber zudem die Pflichtquote ( 71 SGB IX) nicht und ist der Betriebsrat oder die Schwerbehindertenvertretung mit der beabsichtigten Entscheidung des Arbeitgebers nicht einverstanden, muss er die Gründe mit den genannten Vertretungen erörtern ( 81 Abs. 1 S. 7 SGB IX). Dabei muss der betroffene schwerbehinderte Mensch Seite 10

11 angehört werden ( 81 Abs. 1 S. 8 SGB IX). Der Arbeitgeber muss sodann alle Beteiligten über die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich unterrichten. vereinfacht. Zudem soll der Verbraucherschutz durch ein verpflichtendes normiertes Produktinformationsblatt verbessert werden. Verstößt der Arbeitgeber auch nur gegen eine dieser (nur beispielhaft aufgezählten) Verpflichtungen, liegt bereits ein Indiz für eine Diskriminierung vor. Um sich nicht schadensersatzpflichtig zu machen, muss der Arbeitgeber in der Folge nach 22 AGG nachweisen, dass keine Diskriminierung vorlag. Dies ist in der Praxis meist nicht möglich. Daran zeigt sich, welche enormen Risiken für Arbeitgeber in diesem Bereich bestehen. Gerade bei der Auswahl und Besetzung von offenen Stellen ist allerhöchste Sorgfalt und Vorsicht geboten. ll. (Geplante) Gesetzesänderungen 1. Höhere Pfändungsfreigrenzen für Arbeitseinkommen Seit dem 1. Juli 2013 gelten höhere Pfändungsfreigrenzen für Arbeitseinkommen. Wie das Bundesjustizministerium mitteilt, wurde die Pfändungsfreigrenzenbekanntmachung am 8. April 2013 im Bundesgesetzblatt verkündet. Der monatlich unpfändbare Grundbetrag steigt von 1.028,89 Euro auf 1.045,04 Euro. Dieser Grundbetrag erhöht sich, wenn gesetzliche Unterhaltspflichten zu erfüllen sind, um monatlich 393,30 Euro (bisher: 387,22 Euro) für die erste und um jeweils weitere 219,12 Euro (bisher 215,73 Euro) für die zweite bis fünfte Person. Wenn Schuldner mehr verdienen als den so ermittelten pfändungsfreien Betrag, verbleibt ihnen vom Mehrbetrag ebenfalls ein bestimmter Anteil. 2. Steuerliche Förderung privater Altersvorsorge Am 1. Juli 2013 ist das Gesetz zur Verbesserung der steuerlichen Förderung der privaten Altersvorsorge (Altersvorsorge- Verbesserungsgesetz AltvVerbG) in Kraft getreten (BGBl. 2013, Teil I Nr. 31, S. 1667). Mit dem Gesetz sollen weitere Anreize für eine kapitalgedeckte zusätzliche Altersvorsorge geschaffen werden. So wurde beispielsweise die steuerliche Geltendmachung einer Berufsunfähigkeitsversicherung vereinfacht und die Kapitalentnahme bei der Eigenheimrente 3. (Wenig) Neues zum Beschäftigtendatenschutz Der Bundesrat hat am 5. Juli 2013 auf Antrag des Landes Baden-Württemberg eine Entschließung beschlossen (BR-Drs. 552/13). Darin fordert er die Bundesregierung auf, in dem Verfahren auf Erlass einer Datenschutz-Grundverordnung der EU auf die Grundlagen für einen effektiven Beschäftigtendatenschutz durch den nationalen Gesetzgeber hinzuwirken. Das nationale Gesetzesvorhaben zu dem seit 2009 geplanten Beschäftigungsdatenschutzgesetz wurde von der Bundesregierung im Februar 2013 vorläufig gestoppt. Obwohl eine entsprechende nationale Regelung überfällig ist, sieht es derzeit also weiterhin nicht danach aus, als ob diese in nächster Zeit kommen wird. Zumindest verweist die CDU in ihrem Wahlprogramm lediglich auf die Vorgänge auf europäischer Ebene. Im Rat der europäischen Union scheiterte allerdings erst im Juni ein Entwurf der irischen Ratspräsidentschaft unter anderem am Widerstand von Deutschland. Zu einer europäischen Regelung wird es möglicherweise erst nach der Neuwahl des EU-Parlaments im kommenden Mai kommen. 4. Offshore-Arbeitszeitverordnung Am 1. August 2013 sind zeitgleich das neue Seearbeitszeitgesetz und die Offshore-Arbeitszeitverordnung in Kraft getreten. Mit dem Seearbeitszeitgesetz wurden das Seearbeitsübereinkommen der IAO von 2006 und die entsprechende RL 2009/13/EG umgesetzt. Diese legen verbindliche Mindeststandards der Arbeits- und Lebensbedingungen für Seeleute an Bord von Handelsschiffen fest. Mit dem Gesetz wurde die Geltung des Arbeitszeitgesetzes (ArbZG) auf die Ausschließliche Wirtschaftszone (AWZ) erweitert. Um dennoch die für die Offshore-Industrie erforderliche Flexibilität zu gewährleisten, wurde die Bundesregierung ermächtigt, in einer Verordnung abweichende Regelungen vom ArbZG festzusetzen. Diese Offshore-Arbeitszeitverordnung gewährt den Arbeitgebern daher einige über das ArbZG hinausgehende Spielräume. Seite 11

12 lll. Aktuelles 1. Tariflohnerhöhung Zeitarbeit Der Deutsche Gewerkschaftsbund (DGB) und die Verbände der Zeitarbeitsbranche haben sich am 17. September über eine Erhöhung der Löhne für Zeitarbeiter geeinigt. Danach erhalten die rund Beschäftigten der Zeitarbeitsbranche im Westen zum 1. Januar 2014 rund 3,8 und im Osten rund 4,8 Prozent mehr Lohn. Für die unteren Entgeltgruppen bedeutet dies im Westen Stundelöhne von mindestens EUR 8,50 und im Osten von mindestens EUR 7,80. Bis zum Jahr 2016 soll der Mindestlohn dann auf EUR 9,00 im Westen und EUR 8,50 im Osten steigen. Bundesarbeitsministerin von der Leyen kündigte bereits an, die Mindestlöhne für allgemeinverbindlich erklären zu wollen. 2. Neue Entgeltordnung zum TVöD Der Bund hat sich mit den Gewerkschaften ver.di und dbb beamtenbund und tarifunion auf eine neue Entgeltordnung zum TVöD für seine Tarifbeschäftigten verständigt. Diese soll am 1. Januar 2014 in Kraft treten. Damit sind die über Tätigkeiten und Berufe im öffentlichen Dienst des Bundes zukünftig unmittelbar den 15 Entgeltgruppen des TVöD zugeordnet. Zudem wurde die Mehrzahl der ca Tätigkeitsmerkmale modernisiert und die Entgeltregelungen angepasst. Dabei sollen insbesondere die in Zukunft stufengleichen Höhergruppierungen für mehr Flexibilität sorgen. 3. AOK: Fehlzeiten durch Suchterkrankungen nehmen zu Die Zahl der Arbeitsunfähigkeitstage, die durch die Einnahme von Suchtmitteln verursacht wurden, ist in den letzten zehn Jahren um rund 17 Prozent angestiegen: Von 2,07 Millionen Fehltagen im Jahr 2002 auf 2,42 Millionen Fehltage im Jahr Alkoholkonsum und Rauchen sind laut Fehlzeiten-Report 2013 des Wissenschaftlichen Instituts der AOK die Hauptursachen. Allerdings nimmt auch das sog. Gehirndoping, also die Einnahme leistungssteigernder Substanzen, erkennbar zu. Diese Suchterkrankungen haben enorme wirtschaftliche Auswirkungen. Uwe Deh, Geschäftsführender Vorstand beim AOK-Bundesverband, berichtete bei der Vorstellung des Fehlzeiten-Reports 2013, dass alleine die Kosten von Alkohol- und Tabaksucht die deutsche Wirtschaft jährlich mit etwa 60,25 Milliarden Euro belasten würden. 4. Factsheet der BAuA zu Zeitdruck und Stresspotential In einer neuen Reihe von Factsheets fasst die Bundesanstalt für Arbeitsschutz und Arbeitsmedizin (BAuA) die wichtigsten Ergebnisse der BIBB/BAuA-Erwerbstätigenbefragung 2012 zu den Arbeitsbedingungen zusammen. Zu Beginn wurde das Factsheet Zeitdruck und Co. Arbeitsbedingungen mit hohem Stresspotenzial vorgestellt. Darin finden sich Informationen zur Belastungssituation durch intensives Arbeiten und zu Zusammenhängen zwischen Arbeitsintensität und Erschöpfung. Zudem enthält es Tipps zur Senkung des Stresspotenzials und verweist auf weitergehende Informationen. Das Factsheet Zeitdruck und Co. Arbeitsbedingungen mit hohem Stresspotenzial steht als PDF auf der Internetseite der BAuA zum Download zur Verfügung. 5. BITKOM: Freiberufler werden für Unternehmen wichtiger Nach einer Umfrage des Hightech-Verbandes BITKOM wollen viele Unternehmen in Zukunft verstärkt auf Freiberufler setzen. Rund jeder dritte Personalverantwortliche (30 Prozent) gab bei der Umfrage an, dass das eigene Unternehmen diese häufiger einsetzen wird. Nur 18 Prozent rechnen mit einer geringeren Bedeutung von Freiberuflern. Insbesondere Unternehmen mit einem Umsatz von mehr als 50 Millionen Euro setzen danach besonders stark auf Freiberufler. Hier gehen 36 Prozent der Personalverantwortlichen von einem stärkeren Einsatz aus, nur 12 Prozent erwarten einen Rückgang. Gerade in der IT Branche ist der Einsatz von Freiberuflern weit verbreitet. Nach BITKOM-Schätzungen sind dort aktuell rund IT-Spezialisten über Projektplattformen oder über persönliche Netzwerke als Freiberufler aktiv. Innerhalb von zehn Jahren ist die Zahl um rund gestiegen. Wie nicht zuletzt das Seite 12

13 oben aufgeführte Urteil des LAG Baden-Württemberg zeigt, bestehen dabei aber erhebliche Gefahren in der Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag. 6. Kodex-Gremium wird neu aufgestellt Manfred Gentz löst Klaus-Peter Müller als Vorsitzenden der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex ab. Joachim Faber (Aufsichtsratsvorsitzender Deutsche Börse AG), Thomas Kremer (Vorstand Datenschutz, Recht und Compliance, Deutsche Telekom AG) und Michael Mertin (Vorstandsvorsitzender der Jenoptik AG) wurden zu Kommissionsmitgliedern berufen. Zudem wurde die Kostentragung neu geregelt. In Zukunft wird die Arbeit des Kodex-Gremiums nicht mehr von dem Unternehmen des jeweiligen Vorsitzenden, sondern von dem Deutschen Aktieninstitut (DAI) finanziert. Ihre Ansprechpartner Gleiss Lutz Berlin Gleiss Lutz München Dr. Charlotte Beck Dr. Burkard Göpfert, LL.M. T T E E Dr. Stefan Lingemann T E Gleiss Lutz Düsseldorf Dr. Steffen Krieger T E Gleiss Lutz Frankfurt Gleiss Lutz Stuttgart Dr. Christian Arnold, LL.M. T E Prof. Dr. Jobst-Hubertus Bauer T E Dr. Martin Diller T E Prof. Dr. Ulrich Baeck T Dr. Katrin Haußmann E T Dr. Doris-Maria Schuster E T Dr. Frank Merten E T Dr. Thomas Winzer E T Prof. Dr. Gerhard Röder E T E Gleiss Lutz Hamburg Dr. Stefan Lingemann T E Gleiss Lutz Hootz Hirsch Partnerschaftsgesellschaft von Rechtsanwälten, Steuerberatern (Sitz Stuttgart, AG Stuttgart PR 136). Eine Liste aller Partner können Sie in jedem unserer Büros sowie in unserem Impressum unter einsehen. Seite 13

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