Direktmarketing im Internet

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Arnim Tristan Melsbach
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1 Daniel Fischer Direktmarketing im Internet Eine Betrachtung der Zuldssigkeit von unverlangt zugesandter -Werbung im Wechselspiel von deutschem und europdischem Recht Verlag Dr. Kovac

unverlangt zugesandter E-Mail-Werbung im

2 XI Inhaltsverzeichnis TEIL 1: EINLEITUNG 1 A) EINFUHRUNG IN DIE PROBLEMATIK. 1 I. Rechtsgescbifte im Netz der Nete 2 II. VirtueUe Werbung - der Motor des E-Commerce 5 1) Homepages, Bannerwerbung, Hyperlinks & Co. 6 2),4>ush" und als MaBnahmen des Direktmarketing 7 a) Vorteile des Direktmarketing 7 hi Pmh"-nif»n"!t<» _-_... 8 c) 8 III. ZulSssigkeit der Werbung per 9 1 ^ lconlcrctc Anford6nxnp~ ~~ ~ *"* "* "" "" "" ~»»» ».. »_»».0 2) unverlangt zugesandte Werbe- s 9 B) GANG DER DARSTELLUNG 11 TEIL 2: DIE RECHTSLAGE IN DEUTSCHLAND 13 A) GESETZLICHE SPEZIALREGELUNGEN 13 B) DIE RECHTSPRECHUNG ZUR -WERBUNG 14 I. Die Rechtsprechung des BGH zur Werbung per Brief, Telefon, Telefax, Telex und BTX 14 1) Telefonwerbung 15 2) Briefkastenwerbung 19 3) Werbung per Telex und Telefax 20 4) BTX-Werbung 22 5) Zusammenfassung 24 II Die Entscbeidungen der Gerichte zur -Werbung 25 1) LG Traunstein 25 2) LG Hamburg 27

t<»......... _-_... 8 c) E-Mail 8 III. ZulSssigkeit der Werbung per E-Mail 9 1 ^ lconlcrctc Anford6nxnp~ ~~ ~ *"* "* "" "" "" ~»»» ».. »_»».

3 3) AG Brakel LG Berlin - 78 a) Beschlttsse vom und h) Ilrteil vom ?Q 7) LG Ellwangen/J. 32 8) AG Kiel 33 Q\ T a Tlprlin... _-_.. _.. _ IS ~j j ^ y j xjtinii "'.. J J a) BeschluB vom b) Urteil vom ) AG Berlin-Charlottenburg ) Zusammenfassende Anmerkung 39 C) DER MEINUNGSSTAND IN DER LITERATUR 43 D) TRAGFAHIGKEIT DER BEGRUNDUNGEN BEI KONSEQUENTER ANWENDUNG DER KRITERIEN AUF -WERBUNG 46 I. Isolierte Betrachtung einer einzelnen Werbe- 46 1),,Regulare" Versendung 46 a) Eindringen in die Privatsph3re 46 b) Eindringen in den Betriebsablauf 47 c) Aufwand an Zeit und Milne 49 aa) Aufwand fur das LSschen 49 bb) Aufwand fur das Aussortieren 49 d) Kostenbelastung des Empfangers 50 e) Blockierung der Anlage 52 2) Hinzukommen besonderer UmstMnde 54 K\ Inhalt c) Umfang der einzelnen Mail 55 d) Art und Weise der Versendung 55 3) Schlufifolgerung 57 II. Das Argument der Nachahmungsgefabr i.rd. 1 UWG 58 1) Beriicksichtigung der potentiellen Entwicklung 58 2) Methodischer Ansatz des Arguments 59 a) Literaturansicht 59

2000 36 10) AG Berlin-Charlottenburg 38 18 13) Zusammenfassende Anmerkung 39 C) DER MEINUNGSSTAND IN DER LITERATUR 43 D) TRAGFAHIGKEIT DER BEGRUNDUNGEN BEI KONSEQUENTER ANWENDUNG DER KRITERIEN AUF

4 XTII b) Ansicht des BGH 61 3) Voraussetzungen der Anwendbarkeit auf -Werbung 62 4) Wettbewerbsrechtlicher Hintergrund des Arguments 63 a) Schutzzweck des 1 UWG 64 aa) Schutz von Interessen der Allgemeinheit 64 bb) Kein Wandel des Schutzobjekts 66 cc) SchluBfolgerung 69 b) Entstehung und Fortentwicklung in der Rechtsprechung 69 aa) Rechtsprechung des RG 70 bb) Rechtsprechung des BGH 71 (1),,Suwa«72 (2)..Kleenex" u. a. 72 (3),,Telefonwerbung" 73 (4),,Kraftfahrzeugnummernschilder" 74 (5) 5rModenschau" 74 (6),,Grabsteinauftra'ge" 75 (7),JCunstlerpostkarten" 76 5) Nachahmungsgefahr im Fall der -Werbung 78 a) Gefahr der Nachahmung - Wahrscheinlichkeit 79 aa) Wahrscheinlichkeit der Nachahmung 79 (1) Vergleich mit der Briefkastenwerbung 80 (2) Grundsatzliche Uberlegungen 82 bb) Zwischenergebnis 83 b) Gefahr aus der Nachahmung - Folgen 83 aa) BelSstigung 84 (1) Wettbewerbsrechtliche Einordnung des BelSstigungsbegriffs 84 (2) Belastigung durch -Werbung 88 (3) BerQcksichtigung der Nachahmungsgefahr 91 (la) unverlangte -Werbung 92 (lb) andere BeiastigungsfSlle 92 (4) Zwischenergebnis 94 bb) GefShrdung des Leistungswettbewerbs 94 (1) WettbewerbsverfSlschung 94 (2) Aufhebung des Wettbewerbsbestandes 95 (la) Schutzbereichsabgrenzung UWG - GWB 95 (lb) BerQcksichtigung wirtschaftspolitischer Aspekte i.r.d. UWG 96 (lc) Aufhebung des Wettbewerbsbestands durch -Werbung 98 (3),,net-marketing-overkill" 98 cc) TatsSchliche Auswirkungen einer Nachahmung 100 6) Zwischenergebnis 102

5 III. VerstoB gegen 823 IBGB 104 1) Beeintrachtigte Rechtsguter 105 2) Allgemeines Personlichkeitsrecht 106 a) Verletzung der IntimsphSre 107 b) Verletzung der PrivatsphaTe 107 c) Verletzung der Individualsphare 107 3) Recht am eingerichteten und ausgetibten Gewerbebetrieb 110 a) Eingriffsqualitat unverlangter Werbe- s 110 b) Rechtswidrigkeit des Eingriffs 112 4) Informationsfreiheit 115 a) negative Informationsfreiheit 115 b) positive Informationsfreiheit 116 5) Zwischenergebnis 116 TEIL 3: EUROPARECHTLICHE SICHTWEISE 117 A) -WERBUNG I.R.D. RICHTLINIEN 2000/31/EG UND 97/7/EG 117 I) Zielsetzung und Regelungsinhalt 117 1) Die ^-Commerce-Richtlinie" 117 a) Rechtlicher Rahmen flir den E-Commerce 117 b) Kommerzielle Kommunikation, Art. 6-8 ECRL 120 c) Unerbetene kommerzielle Kommunikation, Art. 7 ECRL 120 2) Die Femabsatzrichtlinie 121 II. Verhaltnis der Richtlinienvorgaben zum nationalen Recht 124 1) E-Commerce-Richtlinie 124 a) UmkehrschluB aus Art. 7 ECRL 125 b) Kritikversuche in der Literatur 125 c) Geltung des deutschen Wettbewerbsrechts 126 aa) Herkunftslandsprinzip, Art. 3 II ECRL 126 bb) Ausnahme vom Herkunftslandsprinzip 127 cc) Umsetzungspflicht bzgl. des Art. 71 ECRL 128 2) Femabsatzrichtlinie 129 a) Verbot der -Werbung nach Art. 14 S. 1 FARL 129 b) Art 14 S. 2 FARL als Konkretisierung des Art 14 S. 1 FARL 130 c) Umsetzung der FARL durch das FernAG 133 3) Zwischenergebnis 136

115 a) negative Informationsfreiheit 115 b) positive Informationsfreiheit 116 5) Zwischenergebnis 116 TEIL 3: EUROPARECHTLICHE SICHTWEISE 117 A) E-MAIL-WERBUNG I.R.D.

6 III. Jiingste Tendenzen in der BGH-Rechtsprechung 136 B) VORGABEN DES EG-VERTRAGS 139 I. Europarechtskonformitat der deutschen Regelung 139 II. nopt-in" im Licht der Grundfreiheiten 139 1) Art. 28 EGV 139 ^ Art J.Q PftV... _._ I/if * ) A l I* *T7 J_/VJ V "~ I... ^4f.. III. Zwischenergebnis 143 TEIL 4: ZUR LOSUNG DES PROBLEMS 145 A) REGULATIVE ANSATZE UND PRAKTISCHE MA&NAHMEN 145 I. Transparenz 145 1) Kennzeichnung kommerzieller s 145 2) Absenderkennung/Identifikationspflicht 148 II. Einsatz von Filtern 149 III. Widerspruch (Opt-out) 151 IV. Opt-out-Liste ( n erobinson") 154 V. Kennzeichnung der eigenen -Adresse 154 VI. BBlock Sender" 155 VII. Variante: nverz6gertes Opt-in" 155 VIII. Sanktionen 157 1) gesetzlich 157 2) vertraglich 158 B) ERGANZENDE UBERLEGUNGEN 159 I. Eigenverantwortung der Verbraucher 159 II. SelbstreguUerung der Werbewirtschail 161 1) Grundlegender Anlafi, konkretes Bedflrfhis und Chancen 161 2) Das neigentliche Problem" mit dem Spamming 164

Transparenz 145 1) Kennzeichnung kommerzieller E-Mails 145 2) Absenderkennung/Identifikationspflicht 148 II. Einsatz von Filtern 149 III. Widerspruch (Opt-out) 151 IV.

7 ... 1A0 C) ZUSAMMENFASSUNG 171 TEIL 5: ABSCHLIESSENDE STELLUNGNAHME UND ENDERGEBNIS 173 A) ZUR DEUTSCHEN RECHTSLAGE- 173 B) VERGLEICH MIT DER BRIEF- UND BTX-WERBUNG 177 C) EUROPAISCHE ENTWICKLUNG 179 I. Richtungsweisende Richtlinien 179 II. Druck auf Werberegeln III. Wirtschaftspolitische Aspekte 181 IV. Umweltpolitische Aspekte 183 D) GESETZLICHE REGULIERUNG 184 E) FAZIT 188 F) ENDERGEBNIS 189

179 I. Richtungsweisende Richtlinien 179 II. Druck auf Werberegeln - 180 III.

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Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS

Inhaltsverzeichnis INHALTSVERZEICHNIS GLIEDERUNG... 9 INHALTSVERZEICHNIS... 11 EINLEITUNG... 17 I. PROBLEMSTELLUNG UND BEGRIFFSDEFINITIONEN... 17 1. Historische Entwicklung des Internets und der elektronischen