О ВРШЕЊУ КРИВИЧНОГ ДЕЛА ЛИШЕЊА ЖИВОТА ИЗ САМИЛОСТИ ЧИЊЕЊЕМ

Transkript

1 Игор ВУКОВИЋ УДК : : О ВРШЕЊУ КРИВИЧНОГ ДЕЛА ЛИШЕЊА ЖИВОТА ИЗ САМИЛОСТИ ЧИЊЕЊЕМ Одредбе нашег кривичног законодавства које се односе на заштиту живота као личног добра не регулишу детаљно најразноврсније могуће ситуације које појам еутаназије обухвата. Ово посебно ни не изненађује. Проблематика учествовања у смрти другог лица из више разлога спада у најсложенија питања кривичнога права. Како Роксин сликовито примећује, егзистенцијални проблеми које подразумева одлучивање о животу и смрти тешко да се могу правно регулисати апстрактним нормама. 1 С друге пак стране, одређивање криминалне зоне превазилази уобичајено вредновање друштвене опасности посматраног понашања и захтева свеобухватну филозофско-теолошку и правно-медицинску анализу. И поред све чешћих гласова у теорији да се овај облик лишења живота декриминализује или бар преко различитих института амортизује, 2 нужност његовог задржавања произлази како из начелних (неприкосновеност људског живота члан 24 став 1 Устава Србије), тако и из практичних разлога (могућност злоупотребе). 3 Ми се у овоме раду нећемо бавити ширим друштвеним и криминално-политичким контекстом еутаназије и њеним конфликтом са основама хришћанске етике и сотириологије, већ ћемо пажњу посветити искључиво кривичноправно-догматској анализи законског описа овог кривичног дела. Према члану 117 Кривичног законика Србије, 4 казниће се затвором од шест месеци до пет година ко лиши живота пунолетно лице из самилости због тешког здравственог стања у којем се ово налази, а на његов озбиљан и 1 Правом се регулишу типичне свакодневне ситуације. Његовом нужно генерализујућом апстракцијом није могуће увек удовољити индивидуалној јединствености процеса умира ња (Roxin, Claus: Zur strafrechtlichen Beurteilung der Sterbehilfe, у: Medizinstrafrecht. Im Spannungsfeld von Medizin, Ethik und Strafrecht, друго издање, Richard Boorberg Verlag, Stuttgart, 2001, стр. 94). 2 Тако рецимо Херцберг сматра да се у случају лишења живота тешко болесног лица на његов захтев остварује законски опис односног кривичног дела (члан 216 немачког КЗ), али да у случају потребе треба ићи на искључење противправности преко института крајње нужде (вид. Herzberg, Rolf Dietrich: Der Fall Hackethal: Strafbare Tötung auf Verlangen?, Neue +- juristische Wochenschrift, бр. 27/1986, стр и даље). 3 Schönke, Adolf/ Schröder, Horst/ Eser, Albin: Strafgesetzbuch. Kommentar, двадесет шесто издање, Verlag C. H. Beck, München, 2001, стр. 1718; Стојановић, Зоран: Коментар Кривичног законика, Службени гласник, Београд, 2006, стр У даљем тексту, уколико није другачије истакнуто, наведени чланови односе се на Кривични законик Србије.

2 236 Игор Вуковић изричит захтев. 5 Системска позиција овог дела у односу на друга кривична дела против живота није неспорна. Према доминантном схватању упоредноправне теорије лишење живота из самилости представља привилеговани облик кривич ног дела убиства, 6 у нашем праву основног облика убиства из члана 113 Кривичног законика Србије. 7 Учинилац и код овог дела са умишљајем лишава живота друго лице. Стога објективна и субјективна обележја из члана 113 морају и овде бити испуњена. Не постоји јединство у науци у погледу основа привилеговања овог дела. Поједини аутори основ привилеговања виде у саучествовању самог пасивног субјекта у остварењу дела (његов изричит и озби љан захтев); 8 други пак разлог налазе у специфичној побуди учиниоца својеврсном конфликту у којем се овај налази (самилост због тешког здравственог стања); 9 трећи оправдано комбинују оба разлога У европским кривичним законодавствима ово дело регулисано је на различите начине. Поједина законодавства лишење живота из самилости подводе под обично или тешко убиство, посебно га не привилегујући (нпр. британско, шведско, белгијско или француско право). У другим пак земљама, слично српском кривичном праву, лишење живота из самилости представља привилеговано убиство (вид. нпр. члан 216 КЗ Немачке, члан 77 КЗ Аустрије, члан 114 КЗ Швајцарске, члан 134 КЗ Португала, члан 300 КЗ Грчке, главу 21, члан 3 КЗ Финске; члан 213 КЗ Исланда, члан 239 КЗ Данске). Најзад, у појединим правима, уместо изричитог и озбиљног захтева, довољан је обичан пристанак лица које се лишава живота (тако нпр. члан 579 КЗ Италије, члан 409 КЗ Шпаније или члан 235 КЗ Норвешке). У погледу детаљне упоредноправне анализе вид. Materialien zur Sterbehilfe. Eine internationale Dokumentation, Beiträge und Materialien aus dem Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht свеска бр. 25, Max-Planck-Inst. für Ausländisches und Internationales Strafrecht, Freiburg im Breisgau, 1991, (VIII) 799 стр. 6 Тако нпр. Jescheck, Hans-Heinrich/ Weigend, Thomas: Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, пето издање, Duncker & Humblot, Berlin, 1996, стр Старије схватање сматрало је да ово дело има своје самостално биће и да није реч о привилегованом облику убиства (Welzel, Hans: Das Deutsche Strafrecht. Eine systematische Darstellung, једанаесто издање, Walter de Gruyter & Co., Berlin, 1969, стр. 285). У савременој теорији поједини аутори наглашавају да је реч о привилегованом облику са самосталним бићем (Schönke, Adolf/ Schröder, Horst/ Eser, Albin: op. cit., стр. 1718; Стојановић, Зоран: op. cit., стр. 337). Отуда, у случају да је учинилац лишења живота на захтев остварио и обележје неког облика тешког убиства који није квалификован специфичномs побудом која искључује самилост (нпр. лишење живота из самилости на свиреп начин) дело треба квалификовати према члану 117, али ће се окрутност учиниоца узети као отежавајућа околност при одмеравању казне. Ово схватање је и иначе код већине аутора неспорно (вид. нпр. Arzt, Gunther: Die Delikte gegen das Leben, Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, бр. 1/1971, стр. 29). 8 Један део теорије налази да је одрицањем жртве (њеним захтевом, односно пристанком) умањено неправо дела (тако нпр. Jescheck, Hans-Heinrich/ Weigend, Thomas: op. cit., стр. 471). 9 Основ привилеговања према овом мишљењу представља умањена кривица учиниоца, јер се он налази у ситуацији која је слична појединим случајевима крајње нужде. 10 Mitsch, Wolfgang: Grundfälle zu den Tötungsdelikten, Juristische Schulung, бр. 4/1996, стр. 310; Lackner, Karl/ Kühl, Kristian: Strafgesetzbuch mit Erläuterungen, двадесет четврто издање, Verlag C. H. Beck, München, 2001, стр. 796; Schönke, Adolf/ Schröder, Horst/ Eser, Albin: op. cit., стр

3 О вршењу кривичног дела лишења живота из самилости чињењем 237 Пасивни субјект мора најпре бити лишен живота. Од објективних обележја овде треба нарочито истаћи чињеницу да радња лишења живота остаје каузална и када се (што се по правилу код овог дела најчешће и дешава) лишава живота лице већ болесно на смрт, с обзиром да је услов каузалности задовољен уколико је наступање смрти само убрзано. 11 Стога већ на први поглед законски опис не обухвата тзв. чисту еутаназију код које се умирућем дају средства за ублажавање болова која не утичу на скраћивање његовог живота. Чиста еутаназија не само да је некажњива уколико се предузима према жељи пацијента или уз његов пристанак, већ представља и дужност лекара. Овде спадају и случајеви када умирући због несвести није у могућности да изјави своју вољу на правно ваљан начин, када се хитна медицинска мера може предузети и без његове сагласности. 12 Спорно је, међутим, да ли законски опис обухвата и случајеве тзв. индиректне еутаназије, код које се такође ради о терапији болова, али где употреба оваквих средстава може убрзати наступање смрти. Практични значај спора и није толико велики с обзиром да је терапија болова у медицинском смислу данас толико одмакла да ретко има за исход скраћење живота пацијента. 13 Ипак, ако би се активним деловањем у овом случају остварио законски опис лишења живота из самилости, треба узети да индиректна еутаназија није кажњива и да кривично дело не постоји. У овом случају би требало узети да постоји дозвољени ризик као основ искључења противправности. 14 Овакво кривичноправно дејство међутим постоји само уколико није непобитно утврђено да дејство одређеног аналгетика има за исход скраћење живота, дакле уколико учинилац поступа са евентуалним умишљајем у погледу могућности наступања смрти. 15 Уколико је скраћење живота извесно (директна еутаназија) постојаће кривична одговорност према овом пропису. Лице мора бити лишено живота на озбиљан и изричит захтев. Захтев представља активност са циљем да се код другог оствари какав учинак, што упућује на закључак да обичан пристанак пасивног субјекта не би био довољан, те да иницијатива за лишење живота мора потећи искључиво од њега. Спорно 11 Радња представља узрок смрти иако би до ње највероватније убрзо дошло и да није предузета радња лишења живота. Вид. детаљније наш чланак о појединим питањима примене теорије еквиваленције у кривичном праву (Анали Правног факултета у Београду, бр. 2/2006). 12 Вид. детаљније чл Закона о здравственој заштити (Службени гласник, бр. 107/05). У погледу осталих случајева када пристанак пацијента није неопходан вид. Радишић, Јаков: Професионална одговорност медицинских посленика, Гиро Просвета, Београд, 1986, стр Roxin, Claus: op. cit., стр У теорији постоје крајње различити ставови у погледу кажњивости индиректне еутаназије и разлога евентуалне некажњивости. На овом месту треба евентуално нагласити да највећи број европских аутора искључује у овој ситуацији противправност због позиције крајње нужде у којој се учинилац налази. 15 Kaufmann, Arthur: Euthanasie Selbsttötung Tötung auf Verlangen, у: Strafrecht zwischen Gestern und Morgen. Ausgewählte Aufsätze und Vorträge, Carl Heymanns Verlag KG, Köln Berlin Bonn München, 1983, стр. 138, Kroll, Thomas: 216 StGB Tötung auf Verlangen, у: Moderne Medizin und Strafrecht. Ein Vademecum für Ärzte und Juristen über strafrechtliche Grundfragen ärztlicher Tätigkeitsbereiche, C. F. Müller Juristischer Verlag, Heidelberg, 1989, стр. 139.

4 238 Игор Вуковић је, међутим, да ли узети да захтев постоји уколико иницијатива потекне од трећег лица, или чак од самог учиниоца. Поједини аутори прихватају ову могућност уподобљавајући ситуацију са појединим случајевима учвршћивања одлуке код подстрекавања. Наиме, као што подстрекавање постоји уколико је учинилац донео одлуку да дело учини, али његово извршење чини зависним од пристанка другог и опис члана 117 био би остварен уколико се жртва на озбиљан начин сагласи са предлогом учиниоца, који без ове сагласности не би поступао. 16 Други пак, иако такође сматрају стварање одлуке централном тачком, 17 узимају да о захтеву може бити говора само уколико иницијатива потиче од жртве, која дакле сама изричито захтева извршење дела. 18 Треба се сложити са првим схватањем, и прихватити могућност евентуалног потицаја и од самог учиниоца, али никако не треба изгубити из вида да захтев није исто што и обичан пристанак. Он отуда представља својеврстан condicio sine qua non лишења живота. Ситуација да се лишење живота захтева од оног који се већ одлучио да дело учини представља omnimodo facturus и не представља захтев у смислу овог дела. Није од значаја да ли се захтев упућује лекару, медицинској сестри, сроднику или каквом трећем лицу, али се по природи ствари такви захтеви чине у односу на блиска лица. Захтев мора да буде актуелан и у време почетка и током трајања дела и не сме да буде опозван од стране пасивног субјекта. Начин извршења би требало да буде предузет у конкретној договореној форми, али би само битна одступања у погледу модалитета извршења требало квалификовати као обично убиство. Захтев производи своја дејства и ако је лице које је своју смрт захтевало у тренутку смрти било у несвесном стању, осим уколико нису постојале околности које би указивале да је захтев био касније опозван. 19 Захтев не мора да буде изговорен непосредно у присуству учиниоца, нити се безусловно (мада најчешће) односи искључиво на блиско лице. Међутим, захтев мора бити упућен одређеном лицу (лекару, блиском сроднику у сл.) или одређеном кругу лица. Лични однос дакле представља објективно обележје дела, и дејства захтева не погађају трећа лица. 20 Код јавних захтева упућених већем броју људи или читавој друштвеној заједници доминира тзв. демонстративна конпонента, 21 те адресат у таквом случају не може да буде 16 Schönke, Adolf/ Schröder, Horst/ Eser, Albin: op. cit., стр Stratenwerth, Günter: Schweizerisches Strafrecht. Besonderer Teil I: Straftaten gegen Individualinteressen, пето издање, Verlag Stämpfli Cie AG, Bern, 1995, стр Ibid., стр. 35. И сам аутор, међутим, дозвољава да идеја као таква потекне и од другог лица. 19 Mitsch, Wolfgang: op. cit., стр Стога би трећи који би у таквој ситуацији жртву лишио живота био сматран учиниоцем убиства из члана 113 КЗ. Милосрдни мотиви би представљали олакшавајућу околност у одмеравању казне. 21 Brunner, Bernhard: Die vorsätzliche Tötung im Strafrecht der Vereinigten Staaten, insbesondere des Staates Kalifornien, im Vergleich zum deutschen Recht unter Hervorhebung der Euthanasie- Problematik, докторска дисертација Juristische Fakultät der Universität Regensburg, стр. 139.

5 О вршењу кривичног дела лишења живота из самилости чињењем 239 свако лице. 22 Уколико је учинилац преварно произвео захтев пасивног субјекта (нпр. представљањем да и он хоће да изврши самоубиство) не би се радило о овом делу, с обзиром да захтев овде у ствари потиче од самог учи ниоца. Изричит захтев подразумева да пасивни субјект на један активан начин јасно и недвосмислено опредељује своју вољу у правцу окончања свога жи вота. Изричит захтев не мора бити искључиво усмен или писмен, већ може бити и конклудентан, 23 али тумачење геста пасивног субјекта не сме оставити простор за сумњу у погледу озбиљности његове одлуке. Обична претпоставка учиниоца у погледу постојања таквог захтева не би била довољна. Захтев мора даље бити озбиљан. Овај услов треба строго ценити с обзиром да је правна несигурност у погледу обележја озбиљности захтева недопустива. 24 Озбиљност захтева подразумева да он одговора стварној вољи пасивног субјекта. Његова одлука не сме деловати преурањено и непроми шљено, као резултат некаквог пролазног стања пасивног субјекта, нпр. његовог тренутног нерасположења, привремене опијености услед употребе алкохола, или депресије као пропратног ефекта неког лека који због болести узима. Провокативне или чак шаљиве изјаве, разуме се, искључене су. 25 Захтев није озбиљан ни уколико пасивни субјект због каквих трајних разлога не може да озбиљно определи своју вољу у правцу лишења живота. Законодавац такав разлог препознаје најпре у малолетству, с обзиром да се дело према законској одредби мора учинити према пунолетном лицу. Малолетнику и детету по законској пресумпцији недостаје способност самосталног и озбиљног одлучивања у погледу сопственог живота или смрти, бар имајући у виду правну немогућност да друго лице њихову одлуку прихвати за озбиљну. Пунолетном лицу способност расуђивања или одлучивања може такође бити смањена када се опет не мора радити о озбиљном захтеву жртве. Закон исправно не поставља као услов урачунљивост пасивног субјекта у кривичноправном смислу, с обзиром да се испитивање урачунљивости у кривичном праву везује искључиво за утврђивање кривице учиниоца кривичног дела (односно противправног дела у закону предвиђеног као кривичног). Осим тога, психијатријско вештачење у погледу утврђивања спо собно с ти расуђивања и/или одлучивања се због смрти пасивног субјекта (ово, разу ме се, само у случају довршеног дела) не би могло предузимати на начин као код вештачења не/урачунљивости учиниоца кривичног дела. 26 Међутим, чињеница да је одређено лице у време испољавања одлуке било неспособно за расуђивање или одлучивање искључила би озбиљност таквог захтева. Чак би постојање само каквог видљивог биолошког основа (трајне или привремене душевне болести, привремене душевне поремећености, заосталог душевног 22 Захтев упућен јавно реално пре представља апел, својеврстан вапај да се помогне. У овом случају објективна обележја дела према околностима највероватније не би била испуњена, с обзиром да захтев не би био озбиљан. 23 Слично вид. Стојановић, Зоран: op. cit., стр Испитивање озбиљности захтева унеколико олакшавају два друге околности: озбиљност здравственог стања пасивног субјекта, као и процена могућих побуда учиниоца. 25 Stratenwerth, Günter: op. cit., стр У погледу могућих проблема код вештачења вид. Делић, Наташа: Навођење на самоубиство малолетних и душевно поремећених лица, Правни живот, бр. 9/1998, стр. 199.

6 240 Игор Вуковић развоја или друге теже душевне поремећености) у смислу законских правила о неурачунљивости (и битно смањеној урачунљивости) било довољно за закључак учиниоца да је захтев жртве да буде лишена живота неозбиљан. Субјективно биће дела обухвата умишљај учиниоца и одговарајућу побуду. Учинилац зна да одређено пунолетно лице лишава живота из самилости због тешког здравственог стања у којем се ово налази и то хоће или на то пристаје. Евентуални умишљај је довољан, с обзиром да иницијатива по пра вилу долази од лица које се усмрћује. Ипак, по правилу ће у погледу оства рења обележја дела постојати директан умишљај, који се с обзиром на моменат саглашавања са вољом другог само нормативно може изразити као пристајање. 27 У случају неотклоњиве стварне заблуде у погледу постојања изричитог и озбиљног захтева (који дакле није постојао) као привилегујуће околности, могуће су две могућности: или дело квалификовати као покушај лишења живота из самилости (члан 117 у вези са чланом 30), или као довршено кривично дело убиства (члан 113), које би се активирало с обзиром да обележја привилегованог облика нису испуњена. 28 Оба решења захтевала би одговарајуће поступање суда на плану одмеравања казне. 29 Уколико је, међутим, учинилац у отклоњивој заблуди у погледу наведене околности, требало би применити кажњавање за нехатно лишење живота (члан 118 у вези са чланом 28 став 3), али ће скривљена заблуда представљати отежавајућу околност. Обрнуто, уколико учинилац усмрти жртву не знајући за њен захтев да буде 27 Према тумачењу према којем би законски опис код овог дела обухватао и индиректну еутаназију, управо би ови случајеви били примери евентуалног умишљаја. Учинилац (по правилу лекар) у оквиру терапије болова даје средство чије је могуће дејство и скраћење живота пацијента. Он је свестан да давање средства може убрзати смрт пацијента и на то пристаје. 28 Било би исправније када би у српском кривичном законодавству, слично немачком или швајцарском праву (члан 16 став 2 немачког, односно члан 19 став 1 швајцарског КЗ), у материји заблуде постојала одредба према којој би учинилац који при извршењу дела погрешно сматра да постоје околности које би оствариле обележја привилегованог дела могао бити кажњен због умишљајног вршења таквог привилегованог дела. У том случају би учинилац и поред неотклоњиве стварне заблуде одговарао за ово кривично дело (вид. нпр. изричито у погледу овог дела Roxin, Claus: Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I. Grundlagen. Der Aufbau der Verbrechenslehre, треће издање, C. H. Beck sche Verlagsbuchhandlung, München, 1997, стр. 427). Међутим, српско кривично право такву изричиту одредбу не познаје. С обзиром да заблуда искључује умишљајно дело из смисла члана 28 ст. 1 и 2 такво тумачење не можемо извести. 29 Ако се примени прво решење, суд не би требало да користи могућност ублажавања казне, иако је то могуће дејство покушаја. Дело није недовршено због изостајања последице већ због непостојања другог обележја дела, иако типични облик покушаја једног последичног кривичног дела подразумева управо изостанак последице. Отуда, с обзиром на критеријум јачине угрожавања или повреде заштићеног добра не би било оправдано да се казна ублажи. Друго решење је још мање прихватљиво. Не би било правично узети да лице у неотклоњивој стварној заблуди не одговара за лишење живота из самилости (јер није био дужан и није могао да избегне заблуду у погледу околности постојања озбиљног и/или изричитог захтева), али одговара за обично убиство које је за њега неупоредиво неповољније, иако је погрешна представа била неотклоњива. Ипак, и у случају такве квалификације, било би евентуално могуће применом судског ублажавања казне (члан 56 тачка 3), уз постојање још неке нарочито олакшавајуће околности, казну ублажити до две године (члан 57 став 1 тачка 1), и тиме исправити наведену нелогичност.

7 О вршењу кривичног дела лишења живота из самилости чињењем 241 лишена живота (који објективно постоји) казниће се за обично или тешко убиство. У случају да се дело врши у односу на лице чија је мождана смрт већ наступила, постојаће неподобан покушај овог дела (члан 117 у вези са чланом 31). Дело мора бити учињено из самилости. Самилост учиниоца представља субјективно обележје дела. Ова побуда мора бити основни разлог лишења живота. Постојање каквих других побуда не искључују нужно ово дело, уколико милосрдни мотиви доминирају. 30 Међутим, неке побуде по својој природи увек искључују самилост (нпр. користољубље или освета). 31 Учини лац у том случају одговара за обично или тешко убиство (вид. члан 114 тачка 5). Законодавац изричито везује самилост за тешко здравствено стање у којем се пунолетно лице које се лишава живота налази. У делу теорије тешко здравствено стање се разуме тако да обухвата стање које причињава патње, које је неизлечиво и које има смртни исход. 32 Овакво тумачење треба прихватити. 33 Није неопходно да је процес умирања непосредно започео. Отуда, треба прихватити да законски опис обухвата и еутаназију у ужем и у ширем смислу. У првом случају се помоћ пружа лицу чији је процес умирања већ отпочео и где смрт непосредно предстоји, док се код еутаназије у ширем смислу помоћ пружа тешко оболелом лицу које би могло да поживи и нешто дужи временски период, али које ипак жели да оконча свој живот јер му се због тежине болести чини неподношљивим. Тежина здравственог стања процењује се према објективним критеријумима, а не према субјективној представи учиниоца. Покушај дела је због запрећене казне кажњив (члан 30 став 1). Помагање у делу као облик саучесништва кажњиво је према општим пра вилима. С обзиром да је због постојања изричитог и озбиљног захтева лич ни однос објективно обележје дела и основ привилеговања, не само да помагач мора знати за постојање таквог захтева, већ захтев да предузме своју помагачку радњу и њему мора бити лично упућен (члан 36 став 3). У супротном, одговараће за помагање у убиству (члан 113). Како је и побуда као суб јек тивно обележје основ привилеговања, уколико самилост због тешког здрав ственог стања код помагача не постоји такође ће се радити о помагању у обичном убиству. 34 Штавише, може бити говора и о помагању у тешком 30 Тако, дело ће се квалификовати према члану 117 и ако учинилац као блиски сродник може да очекује какво наследство од пасивног субјекта. 31 Стојановић, Зоран: op. cit., стр Ibid., стр Не треба лишење живота из самилости везати искључиво за несносне болове, већ треба дозволити и друга стања тешких патњи које се другачије не могу отклонити. Страх од гушења покренут тешким дисањем и слична стања могу такође да буду неподношљива (слично у анализи дејстава индиректне еутаназије у немачкој пракси вид. Roxin, Claus: Zur strafrechtlichen Beurteilung der Sterbehilfe, стр. 98). 34 Потребно је направити разлику између појавних облика помагања у овом делу и кривичног дела помагања у самоубиству (члан 119 став 2). Уколико би се каква помагачка радња предузимала у односу на лишење живота (уз услов самилости и постајање озбиљног и изричитог захтева и према помагачу) које врши друго лице постојало би помагање у овом делу као облик саучесништва; у супротном, ако би се помагало самоубици постојало

8 242 Игор Вуковић убиству (нпр. уколико код помагача постоји користољубива побуда члан 114 тачка 5). Обрнуто, могуће је помагање у овом делу, а да извршилац одговара за убиство или нехатно лишење живота (члан 36 став 3). Како иницијатива за лишење живота може да потекне од трећег лица, подстрекавање је могуће. 35 Тако, уколико тешко болесни пацијент А замоли болничарку Б да наговори техничара Ц да њему, лицу А дâ смртоносну ињекцију болничарка Б одгова раће за подстрекавање на лишење живота из самилости (члан 117 у вези са чланом 34 став 1). Уколико иницијатива пак потекне од каснијег извршиоца посто јаће само извршилаштво по основу привидног реалног стицаја. Сау чесништво жртве у случају покушаја као облик нужног саучесништва по при роди ствари не би било могуће. Важно је и делом спорно разграничење овог дела са помагањем у самоубиству (члан 119). На први поглед, разграничење је једноставно извршити с обзиром да сам законодавац радњу помагања код самоубиства инкриминише тако што упућујућом диспозицијом изричито доводи ову радњу у везу са обележјима лишења живота из самилости. 36 Тиме се разграничење врши на објективном плану и своди на разликовање самих радњи: да ли се други лишава живота или му се помаже да се сам убије. 37 Отуда би се справљање отрова или пуњење пиштоља квалификовали као помагање у самоубиству, док би сâмо усмрћење пиштољем или давање ињекције представљали лишење живота из самилости. У немачкој теорији владајуће схватање у погледу критеријума разграничења представља одговор на питање ко има контролу над последњим актом који непобитно води ка смрти (примена материјално-објективне теорије власти над делом). 38 У случају чињења, одлучујуће је питање да ли је радњу која неби дело из члана 119 став 2. Спорно је, међутим, да ли би криминално-политички било оправдано у првом случају помагача-саучесника казнити затвором од шест месеци до пет година, уз реалну могућност ублажавања казне до тридесет дана затвора (члан 35 став 1 у вези са чланом 57 став 1 тачка 5), а у другом случају помагача-извршиоца казнити затвором од три месеца до три године. Из перспективе било које актуелне теорије саучесништва, не происходи некаква битна разлика ове две ситуације. Реч је о истим радњама на објективном плану; на субјективној равни дело се хоће као туђе у оба случаја. Ипак, факултативност ублажавања дозвољава суду да казну одмери узимајући у обзир и ову околност. 35 Вид. нпр. Mitsch, Wolfgang: op. cit., стр Супротно вид. Стојановић, Зоран: op. cit., стр Ко другом помогне у извршењу самоубиства под условима из члана 117. овог законика, па ово буде извршено или покушано, казниће се затвором од три месеца до три године (члан 119 став 2). Или: ко помогне пунолетном лицу у извршењу самоубиства из самилости због тешког здравственог стања у којем се то лице налази, а на његов озбиљан и изричит захтев, па самоубиство буде извршено или покушано, казниће се затвором од три месеца до три године. 37 Субјективне теорије саучесништва које разликовање извршилаштва и саучесништва врше с обзиром на правац воље (да ли се дело чини са извршилачком или саучесничком вољом) овде не задовољавају. Учинилац своју вољу и интересе овде у потпуности подређује ономе кога лишава живота. Његова позиција је отуда према изложеном критеријуму увек помагачка. 38 Roxin, Claus: op. cit., стр У немачком праву ово разликовање има нарочиту тежину с обзиром да су подстрекавање на самоубиство и помагање у самоубиству некажњиви, с обзиром на акцесорну природу саучесништва и чињеницу да сâмо самоубиство, односно његов покушај нису кажњиви.

9 О вршењу кривичног дела лишења живота из самилости чињењем 243 по средно проузрокује смрт предузео пасивни субјект (када би радњу другог лица квалификовали као помагање у самоубиству) или друго лице (када би се радило о овом кривичном делу). 39 Значај овог разликовања је изузетан нарочито у законодавствима код којих разликовање ова два дела представља у ствари границу кажњивог и некажњивог. И поред бројних покушаја поставља ња каквих-таквих чврстих критеријума, у науци се констатује да су раније (већ несигурне) границе разликовања даљим теоријским напорима још више релативизоване. 40 Проблеми на које се наилази су различити. Посебан проб лем представљају ситуације неуспелог двоструког самоубиства, као и случајеви када радње самоубице и другог лица које усмрћује следе једна другу. Тако је у немачкој пракси познат случај Скофедал када је један стари и оне мо ћали лекар решио да себи одузме живот. Плашећи се, међутим, да због своје слабости неће бити у могућности да посао успешно приведе крају, он је замолио свог сестрића да му се по потреби нађе при руци. Тако је лекар себи убриз гао ињекцију скофедала, након чега је сестрић, дошавши у ујаков стан и стра хују ћи да доза није била довољно јака, овом дао још једну ињекцију услед чега је смрт наступила након једног сата. Утврђено је да би лекар вероватно умро већ од раније ињекције, али да би живео један сат дуже. Сестрић је осуђен за убиство на захтев јер је живот лекара скратио за најмање један сат, што би према општим правилима о узрочности била радња лишења живота. 41 У српском кривичном праву наведено разликовање нема тако драматичне обрисе, с обзиром да је и помагање у самоубиству кажњиво. Штавише, чини нам се да је српски законодавац, обликовањем ова два кривична дела, успешно утврдио границе кривичноправне заштите у материји еутаназије. Управо, може се оценити да и казнени оквири (прописане казне) одговарају крими нално-политичком разликовању лишавања живота сопственом руком (извр шилаштво) или помагања другом да се сопственом руком лиши живота. 39 Mitsch, Wolfgang: op. cit., стр Како Мелеринг уочава није отпрва схватљиво да се не кажњава лекар који смртоносни отров припреми и стави на ноћни сточић или га чак принесе уснама, док се кажњава онај који убризга ињекцију (Möllering, Jürgen: Schutz des Lebens Recht auf Sterben. Zur rechtlichen Problematik der Euthanasie, Ferdinand Enke Verlag, Stuttgart, 1977, стр. 39). Овакво размишљање делује нам крајње логично. При томе, овде уопште није реч о некаквом вредновању (које се код разматрања еутаназије иначе тешко може избећи). Једноставно, између ове две ситуације тешко да може да се учини квалитативна разлика. Њиховој природи више одговара квантитативно разликовање које и произлази из односа извршилаштва и помагања. Стога нам не делује убедљиво размишљање Роксина према коме онај који се сопственом руком лишава живота носи терет сопствене одлуке и за своју смрт сам одговара. Онај међутим који допусти да га други лиши живота, том другом препушта неопозиву одлуку, иако би он сам од дела можда и одустао. Последњу одговорност за смрт жртве овде носи то друго лице које према Роксину заслужује да буде кажњено према члану 216 немачког КЗ (вид. Roxin, Claus: op. cit., стр ). 41 Ово међутим Роксину изгледа више као радња помагања у самоубиству, с обзиром да је већ лекар покренуо иреверзибилан процес који је радњом сестрића само незнатно модификован (ibid., стр. 112)