IM NAMEN DER REPUBLIK

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1 6020 Innsbruck / Michael-Gaismair-Straße 1 Tel: / Fax: post@lvwg-tirol.gv.at / DVR Geschäftszeichen: LVwG-2014/22/ und Ort, Datum: Innsbruck, B F und A C, D; Errichtung einer Mauer auf Gp. 95 KG D 1. Baueinstellung/Benützungsverbot 2. Kostenbescheid - Beschwerden IM NAMEN DER REPUBLIK Das Landesverwaltungsgericht Tirol hat durch seinen Richter Dr. Franz Triendl über die Beschwerde des Herrn B F und der Frau A C, Adresse, D gegen 1. den Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde D vom , wegen eines Baueinstellungsbescheides nach 35 Abs 1 TBO 2011 sowie einer Benützungsuntersagung nach 39 Abs 6 TBO betreffend die Errichtung einer Mauer auf der Gp. 95 KG D sowie 2. den Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde D vom wegen Vorschreibung von Gebühren des nichtamtlichen, hochbautechnischen Sachverständigen zu Recht erkannt I. 1. Zum Bescheid des Gemeindevorstandes der Gemeinde D vom : Gemäß 28 Abs 1 und 2 VwGVG wird der angefochtene Bescheid dahingehend abgeändert, dass es im Spruch zu lauten hat: Der Bescheid des Bürgermeisters der D vom wird ersatzlos aufgehoben. 2. Zum Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde D vom : Gemäß 28 Abs 1 und 2 VwGVG wird der angefochtene Bescheid ersatzlos behoben.

2 - 2 - II. Gegen dieses Erkenntnis ist gemäß 25a VwGG eine ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art 133 Abs 4 B-VG unzulässig. R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g Gegen diese Entscheidung kann binnen sechs Wochen ab der Zustellung Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof, Freyung 8, 1010 Wien, oder außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof, Judenplatz 11, 1010 Wien, erhoben werden. Die Beschwerde an den Verfassungsgerichtshof ist direkt bei diesem, die außerordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof ist beim Landesverwaltungsgericht Tirol einzubringen. Die Beschwerde bzw. die außerordentliche Revision ist durch einen bevollmächtigten Rechtsanwalt bzw. eine bevollmächtigte Rechtsanwältin einzubringen und es ist eine Eingabegebühr von Euro 240,00 zu entrichten. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e I. Verfahrensgang Mit Bescheid des Bürgermeisters der Gemeinde D vom wurden den Beschwerdeführern als Eigentümer der Gp. 95 KG D folgende baupolizeiliche Aufträge erteilt: Gemäß 35 Abs 1 TBO 2011 wird die weitere Errichtung der Mauer an der Ostseite des Grundstückes von der Baubehörde D untersagt. Das Bauvorhaben ist unverzüglich einzustellen! Gemäß 35 Abs 3 TBO 2011 haben die Bauherren bzw Grundstückseigentümer die Möglichkeit innerhalb eines Monats um eine entsprechende baurechtliche Bewilligung bei der Baubehörde anzusuchen. Gemäß 39 Abs 6 TBO 2011 wird die Benützung der Mauer an der Ostseite des Grundstückes untersagt! Begründend wurde seitens der Behörde ausgeführt, dass das geplante Bauvorhaben (Stützmauer samt Absturzsicherung) anzeigepflichtig sei. Der dagegen erhobenen Berufung hat der Gemeindevorstand der Gemeinde D mit dem nunmehr angefochtenen Bescheid keine Folge gegeben. In der rechtzeitig dagegen erhobenen Beschwerde wurde zusammenfassend argumentiert, die gegenständliche Baumaßnahme (Mauer) sei weder bau- noch anzeigepflichtig. Weiters erließ der Bürgermeister der Gemeinde D einen mit datierten Kostenbescheid, mit dem die Gebühren des nichtamtlichen Sachverständigen DI G H im

3 - 3 - gegenständlichen Verfahren auf die Beschwerdeführer überwälzt wurden. Auch dagegen haben die Beschwerdeführer rechtzeitig Beschwerde erhoben. II. Erwägungen Die hier maßgebliche Bestimmung der Tiroler Bauordnung 2011, LGBl 57 idf LGBl 2013/130 (TBO 2011) lautet wie folgt: 21 Bewilligungspflichtige und anzeigepflichtige Bauvorhaben, Ausnahmen (2) Die sonstige Änderung von Gebäuden sowie die Errichtung und die Änderung von sonstigen baulichen Anlagen sind, sofern sie nicht nach Abs. 1 lit. b oder e einer Baubewilligung bedürfen, der Behörde anzuzeigen. Jedenfalls sind der Behörde anzuzeigen: b) die Errichtung und Änderung von Stützmauern und Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 2 m, sofern diese nicht unter Abs. 3 lit. c fallen; (3) Weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedürfen: c) die Errichtung und Änderung von Einfriedungen bis zu einer Höhe von insgesamt 1,50 m und von Stützmauern bis zu einer Höhe von 1 m außer gegenüber Verkehrsflächen; Im Zentrum des gegenständlichen Verfahrens steht die Frage, ob die von den Beschwerdeführern errichtete Mauer einer Bauanzeige nach 21 Abs 2 lit b TBO 2011 bedarf oder ob es sich dabei um eine Baumaßnahme handelt, die weder bau- noch anzeigepflichtig ist. Nach Durchführung ergänzender Ermittlungen steht fest, dass die hier gegenständliche Mauer weder einer Baubewilligung noch einer Bauanzeige bedarf. Es kann dabei sogar dahingestellt bleiben, ob die Mauer als Stützmauer anzusehen ist oder nicht, zumal auch Stützmauern bis zu einer Höhe von 1 m nach 21 Abs 3 lit c TBO 2011 weder bau- noch anzeigepflichtig sind. Die verfahrensgegenständliche Mauer liegt auch nicht gegenüber einer Verkehrsfläche. Für die Beantwortung dieser Frage ist es zunächst nicht von Belang ist, ob die Stützmauer parallel zu einer Verkehrsfläche aufgezogen ist (in der Praxis wohl der weit häufigere Fall) oder nur stirnseitig an die Verkehrsfläche anschließt. Erkennbar geht es bei dieser Regelung nämlich um den Schutz der angrenzenden Verkehrsfläche, v.a. soll durch eine derartige Mauer keine Beeinträchtigung der Verkehrsfläche bzw. allenfalls ein Verunmöglichen des Ausbaus der Verkehrsfläche entsprechend den planungsrechtlichen Grundlagen (z.b. Straßenfluchtlinien lt. Bebauungsplan) erfolgen. Aus diesem Grunde sollen derartige Stützmauern einer behördlichen Überprüfung im Zuge eines Bauverfahrens (Baubewilligungs- bzw. Bauanzeigeverfahren) unterliegen. Im vorliegenden Fall ragt zwar die Mauer stirnseitig Richtung Verkehrsfläche, liegt jedoch von dieser durch eine Steinschlichtung getrennt und tiefer versetzt ca. 2,5 m entfernt. Damit liegt diese Mauer, losgelöst von der

4 - 4 - Frage, ob sie überhaupt eine Stützmauer ist, jedenfalls nicht gegenüber einer Verkehrsfläche und wäre daher nur bei einer Höhe von mehr als 1 m anzeigepflichtig. Zur Höhe der Mauer wird jedoch auch seitens des Amtssachverständigen der Gemeinde D festgehalten, dass diese lediglich 0,95 m beträgt. Die Anzeigepflicht wäre daher in diesem Fall nur dann gegeben, wenn auf diese Mauer zwingend eine Absturzsicherung anzubringen wäre (siehe dazu die OIB-Richtlinie 4 Nutzungssicherheit und Barrierefreiheit, Anlage 4 zu den TBV, 4.1 Schutz vor Absturzunfällen Absturzsicherungen,). Ist sohin Absturzgefahr gegeben, wäre bei der Berechnung der Gesamthöhe der baulichen Maßnahme eine normgemäße Absturzsicherung (üblicherweise 1 m) hinzuzurechnen. Weist daher etwa eine Stützmauer eine Höhe von 0,8 m auf und liegt Absturzgefahr vor, wäre zwingend fallbezogen eine Absturzsicherungen (etwa in Form eines auf die Stützmauer aufgesetzten Zaunes) in der Höhe von 1 m erforderlich. Damit wäre für das Gesamtbauwerk (Stützmauer 0,8 m, Zaun 1 m, ergibt in Summe 1,8 m) eine Bauanzeige erforderlich. Diese Voraussetzungen sind jedoch aufgrund der Situierung der Mauer und der anschließenden Auffüllung zu beiden Seiten nicht gegeben (die Mauer ragt in Natura schlussendlich nur wenige Zentimeter über das anschließende Gelände). Hier liegt keine Absturzgefahr vor und ist daher allein von der Höhe der Stützmauer auszugehen (so auch der hochbautechnische Amtssachverständige Ing. I im Verfahren vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol siehe Verhandlungsniederschrift). Aber selbst wenn die Beschwerdeführer, was sie jedoch nicht beabsichtigten (siehe die Aussage DI J vor dem Landesverwaltungsgericht Tirol), auf diese Mauer einen ca. 1 m hohen Zaun aufsetzen würden, wäre diese Maßnahme weder bau- noch anzeigepflichtig, zumal es sich dabei um keine Einfriedung im Sinne des 21 TBO 2011 handeln würde. Eine Einfriedung ist eine Einrichtung, die ein Grundstück einfriedet, das heißt schützend umgibt. Daraus folgt, dass bei einer Einfriedung die grundsätzliche Eignung gegeben sein muss, die Liegenschaft nach außen abzuschließen (vgl. VwGH /2013/05/0185). Daher sind z.b. Zäune innerhalb eines Grundstückes (etwa zu gärtnerischen Zwecken aufgestellte Abgrenzungen von Beeten oder Zäune zur Absicherung von Teichen) keine Einfriedungen im hier gemeinten Sinne und sohin weder bau- noch anzeigepflichtig. Sowohl Stützmauern als auch Zäune könnten außerhalb der Mindestabstandsflächen grundsätzlich (ohne Zustimmung der betroffenen Nachbarn) auch höher als 2 m (vgl. 6 Abs 3 lit c TBO 2011) errichtet werden (diesfalls wären jedenfalls Stützmauern bewilligungspflichtig). Die in 21 TBO 2011 angeführten Regelungen in Bezug auf Einfriedungen haben erkennbar nachbarschutzrechtliche Hintergründe (siehe EB 1998). Im gegenständlichen Fall läge ein auf der verfahrensgegenständlichen Mauer aufgesetzter Zaun aber außerhalb der Mindestabstandsflächen. Hier ist nicht ansatzweise erkennbar, in welcher Hinsicht hier baurechtliche bzw. bautechnische Belange berührt werden sollten. Diesem Zaun (anders als etwa dem auf der Stützmauer zum Nachbarn hin aufgesetzten Zaun siehe die im behördlichen Akt einliegenden Lichtbilder) kommt weder die Funktion einer Einfriedung zu noch würde er innerhalb der Mindestabstandsflächen errichtet und so fiele er als bloßer Zaun nicht unter das Regime des 21 TBO Mauer und Zaun, auch wenn die Höhe beider zusammengezählt wird und sohin ca. 1,95 m ergäbe, wären daher weder bau- noch anzeigepflichtig.

5 - 5 - Zusammenfassend ergibt sich sohin: Die gegenständliche Mauer, welche außerhalb der Mindestabstandsflächen zum Nachbarn liegt, ist unstrittig lediglich 0,95 m hoch. Damit ist sie für sich alleine, selbst wenn sie in technischer Hinsicht als Stützmauer anzusehen wäre, weder bau- noch anzeigepflichtig. Zwingend wäre auf diese Mauer nur dann eine Absturzsicherung aufzusetzen, wenn im Bereich der Mauer eine Absturzgefahr im Sinne der zitierten OIB-Richtlinie gegeben ist. Davon kann jedoch keine Rede sein, wird doch das Gelände im Bereich der Mauer bis fast zur Oberkante dieser Mauer aufgeschüttet (siehe auch die entsprechenden Fotos im behördlichen Akt). Selbst wenn der Bauwerber beabsichtigt, auf diese Mauer einen ca. 1 m hohen Zaun aufzusetzen, wäre dieser keine Einfriedung im obgenannten Sinn. Er liegt außerhalb der Mindestabstandsfläche und kommt ihm auch nicht die Funktion einer Einfriedung zu. Es war daher wie im Spruch I. 1. zu entscheiden. Damit war auch notwendigerweise eine ersatzlose Behebung des Kostenbescheides, wie dies im Spruch I. 2. erfolgte, verbunden, zumal eine Überwälzung von Kosten für einen nichtamtlichen Sachverständigen in jenen Fällen, in denen sich die aus dem zugrundeliegenden Verfahren resultierende behördliche Entscheidung als rechtswidrig erwiesen hat, nach 76 Abs 2 2. Satz AVG mangels Verschulden der Partei nicht erfolgen kann. III. Unzulässigkeit der ordentlichen Revision Die ordentliche Revision ist unzulässig, da keine Rechtsfrage im Sinne des Art 133 Abs 4 B-VG zu beurteilen war, der grundsätzliche Bedeutung zukommt. Weder weicht die gegenständliche Entscheidung von der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ab, noch fehlt es an einer Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. Weiters ist die dazu vorliegende Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes auch nicht als uneinheitlich zu beurteilen. HINWEIS: Für die Vergebührung der Beschwerde sind Euro 14,30 beim Gemeindevorstand der Gemeinde D zu entrichten. Dieser Betrag ist binnen zwei Wochen nach Erhalt des Zahlscheines einzuzahlen. Landesverwaltungsgericht Tirol Dr. Franz Triendl (Richter)