Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Osborne Clarke, Köln

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1 Aktuelle Informationen zum Arbeitsrecht Osborne Clarke, Köln Inhalt Erste Korrekturen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) beschlossen Neues zur Elternzeit Seite 2 Update Dezember 2006 Sehr geehrte Damen und Herren, nachstehend präsentieren wir Ihnen die Dezember- Ausgabe unserer monatlich erscheinenden Kurzinformation. Wie gewohnt, informieren wir über die Neuigkeiten der arbeits- und sozialversicherungsrechtlichen Praxis. Wir wünschen eine ebenso unterhaltsame wie informative Lektüre Auslegung von sog. Tariflücken Sozialauswahl: Ende der Dominotheorie Seite 2 Seite 4 Seite 5 Für Rückfragen selbstverständlich nicht nur zu den angesprochenen Themen stehen wir Ihnen jederzeit gerne zur Verfügung. Das Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke, Köln Osborne Clarke 2006 Page 1

2 Erste Korrekturen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) beschlossen Dr. Timo Karsten Ungleichbehandlung wegen des Alters Mit dem "zweiten Gesetz zur Änderung des Betriebsrentengesetzes" werden erste Korrekturen an dem am 18. August 2006 in Kraft getretenen Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) vorgenommen. So werden in 10 AGG die Nummern 6 und 7 ersatzlos gestrichen. Darin enthalten waren Bestimmungen über die zulässige Ungleichbehandlung wegen des Alters. Die Nummer 6 ließ bei betriebsbedingten Kündigungen die Berücksichtigung des Alters bei der Sozialauswahl zu und die Nummer 7 regelte die Zulässigkeit einer Unkündbarkeit von Beschäftigten bestimmten Alters. Mit diesen Streichungen wollte der Gesetzgeber die als redaktionelle Versehen bezeichneten Ungereimtheiten des Gesetzes ausräumen. Denn gem. 2 Abs. 4 AGG soll das AGG auf dem Bereich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen keine Anwendung finden und somit keinen zusätzlichen Kündigungsschutz bewirken. Im Hinblick auf diese "Bereichsausnahme" erscheint die Streichung von Regelungen mit kündigungsschutzrechtlichem Bezug innerhalb des AGG zunächst konsequent. Problematisch ist die Umsetzung dieser für den Kündigungsschutz geltenden Bereichsausnahme jedoch deshalb, weil die vom deutschen Gesetzgeber umzusetzende europäische Richtlinie eine derartige Bereichsausnahme nicht vorsieht und ausdrücklich den Diskriminierungsschutz auch auf den Bereich der Beendigung von Arbeitsverhältnissen erstreckt. Vor diesem Hintergrund entstehen für den Gesetzesanwender neue Risiken. Denn die deutsche Gesetzesregelung wird vielfach als europarechtswidrig kritisiert. Zumindest sind jedoch zukünftig die nationalen deutschen Kündigungsvorschriften im Lichte der europäischen Vorgaben auszulegen. Zwar ist zu vermuten, dass die im deutschen Kündigungsschutzgesetz bei der Sozialauswahl vorgesehene Berücksichtigung des Faktors Alter sowie die in vielen kollektiven Vereinbarungen vorgesehene Unkündbarkeit älterer Arbeitnehmer dem Grunde nach als richtlinienkonforme Regelungen angesehen werden. Die Grenzziehung zwischen einer zulässigen und einer unzulässigen Diskriminierung wegen des Alters bleibt jedoch den Arbeitsgerichten überlassen. Die Festlegung klar umrissener Maßstäbe wurde vom Gesetzgeber leider versäumt. Prozeßvertretung durch Antidiskriminierungsverbände Gestrichen wurde auch 11 Abs. 1 Satz 6 ArbGG, wonach Antidiskriminierungsverbänden die Vertretung von benachteiligten Arbeitnehmern i.s.v. 7 Abs. 1 AGG im Prozess zugestanden wurde. Auch diese Regelung war als redaktionelles Versehen bezeichnet worden, denn in 23 Abs. 2 AGG werden Antidiskriminierungsverbände nur als Beistände vor Gericht zugelassen. Fraglich ist allerdings, ob das in 23 Abs. 2 AGG eingeräumte Recht, als Beistand aufzutreten, den Vorgaben aus den Antidiskriminierungsrichtlien genügt. Denn danach haben die nationalen Gesetzgeber sicherzustellen, dass die einschlägigen Verbände sich entweder im Namen der beschwerten Partei oder zu deren Unterstützung und mit deren Einwilligung am gerichtlichen Verfahren beteiligen können. Hinter diesen Vorgaben könnte das eingeräumte Recht, als Beistand aufzutreten, zurückbleiben. Vor diesen Hintergründen ist mit weiteren Konkretisierungen des Gesetzes durch die Rechtsprechung und ggf. mit weiteren Gesetzesänderungen zu rechnen. BAG, Urteil vom , 9 AZR 278/05 Neues zur Elternzeit Dr. Andreas Imping Die jüngste Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts lehrt zum wiederholten Male, dass der Arbeitgeber sehr sorgfältig mit dem Verlangen seiner Arbeitnehmer nach Elternzeit und/oder der Reduzierung der Arbeitszeit umgehen sollte. Die zweifelsohne bestehenden praktischen Schwierigkeiten für Eltern, Beruf und Familie miteinander zu vereinbaren, werden nunmehr abermals zu Lasten des Arbeitgebers verrückt. Ein Arbeitnehmer kann während der Elternzeit die Verringerung der Arbeitszeit auch dann noch verlangen, wenn er sich bereits in Elternzeit befindet. Der Sachverhalt: Nachdem die klagende Arbeitnehmerin von ihrer Schwangerschaft erfahren hatte, nahm sie unter Berücksichtigung der voraussichtlichen Mutterschutzfristen ihren Resturlaub und begehrte darüber hinaus Elternzeit für den maximalen Zeitraum von drei Jahren. Die Klägerin füllte das ihr sodann überlassene, vom Arbeitgeber hierfür vorgesehene Formular entsprechend ihrem ursprünglichen Begehren aus. Zwei Wochen vor Beginn der Elternzeit, Osborne Clarke 2006 Page 2

3 also noch während der Mutterschutzfrist, begehrte die Arbeitnehmerin entgegen ihrer ursprünglichen Absicht eine Reduzierung ihrer regelmäßigen Arbeitszeit. Die Arbeitgeberin lehnte dieses Begehren unter dem Hinweis darauf ab, dass eine Reduzierung der Arbeitszeit wirtschaftlich sinnvoll nicht vorgenommen werden könne. Die Entscheidung: Das BAG hat der Revision der klagenden Arbeitnehmerin gegen das klageabweisende Urteil des Landesarbeitsgerichts stattgegeben und an die Berufungsinstanz mit der Aufforderung zurückverwiesen, zu prüfen, ob die vom Arbeitgeber erhobenen Einwände gegen die Reduzierung der Arbeitszeit aus dringenden betrieblichen Gründen berechtigt seien. Des Weiteren hat das höchste deutsche Arbeitsgericht bestimmt, dass die entsprechende Feststellungsklage der Arbeitnehmerin ungeachtet der Tatsache zulässig sei, dass die Elternzeit zum Zeitpunkt der Entscheidung bereits beendet war. Wegen möglicher Annahmeverzugslohnansprüche der Arbeitnehmerin bestehe sehr wohl ein entsprechendes Feststellungsinteresse. Das BAG ist der Auffassung, dass die ursprüngliche Erklärung der Klägerin, drei Jahre Elternzeit in Anspruch nehmen zu wollen, dem Begehren nach Reduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit nicht entgegenstehe. Die Bindungswirkung des Elternzeitverlangens erstrecke sich nicht auf das Verlangen nach Reduzierung der regelmäßigen Arbeitszeit. Denn so das BAG das Elternzeitverlangen könne der Arbeitnehmer einseitig durch das entsprechend und gesetzlich ausgerichtete Gestaltungsverlangen einfordern. Das Verlangen nach Reduzierung der Arbeitszeit bedürfe jedoch der Vereinbarung zwischen den Arbeitsvertragsparteien. In diesem Zusammenhang bestätigte das BAG auch eine Entscheidung des gleichen Senats aus dem Jahr 2005, der bereits bestimmt hatte, dass ein Arbeitnehmer auch während der Elternzeit noch einen Anspruch auf Teilzeitarbeit während der Elternzeit reklamieren könne. Hierfür spricht nach Auffassung der Erfurter Richter auch das Bundeserziehungsgeldgesetz, welches dem Arbeitnehmer eine zweimalige Reduzierung der Arbeitszeit zugestehe. Bezugspunkt so dass BAG sei jedoch nicht die auf "Null" reduzierte Arbeitszeit während der Elternzeit, sondern vielmehr die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit. Das höchste deutsche Arbeitsgericht stützt seine Entscheidung insbesondere auch auf Sinn und Zweck des Anspruchs auf Teilzeitbeschäftigung während der Elternzeit. Danach solle Eltern ermöglicht werden, in den ersten Lebensjahren ihres Kindes Beruf und Familie besser zu vereinbaren. Es hieße so das BAG Eltern schlicht zu überfordern, bei einer ab Geburt geplanten Elternzeit für den Zeitraum von zwei Jahren sich abschließend festzulegen, ob und wann die Betreuung des Kindes Zeit und Raum für eine Teilzeittätigkeit läßt. Vielmehr solle ihnen eine familiengerechte flexible Handhabung ermöglicht werden. Das BAG hält das Teilzeitbegehren der klagenden Arbeitnehmerin auch nicht für verspätet, obwohl im streitentscheidenden Fall die Klägerin unstreitig die Frist des 15 Abs. 7 Satz 1 Nr. 5 BErzGG versäumt hatte. Das höchste deutsche Arbeitsgericht ist der Auffassung, dass sich der beklagte Arbeitgeber vorbehaltlos auf das Verringerungsverlangen der Klägerin eingelassen habe. Hinweis für die Praxis: Das jüngste Urteil des Bundesarbeitsgerichts ist durchaus kritisch zu würdigen. Zum wiederholten Male stellen die Erfurter Richter einseitig die Interessen des Arbeitnehmers in den Vordergrund, Beruf und Familie miteinander verknüpfen zu können. Erstaunlicherweise findet sich in dem jüngsten Urteil kein Hinweis auf das durchaus bestehende berechtigte Interesse des Arbeitgebers, seinerseits hinreichend über die Beschäftigungssituation im Betrieb disponieren zu können. Dieses Interesse erscheint anders als das BAG meint auch insbesondere dann nicht vernachlässigenswert, wenn der Arbeitnehmer seinerseits bereits klar und eindeutig zu erkennen gegeben hat, wie er in den ersten drei Lebensjahren des Kindes zwischen Familie und Beruf den Schwerpunkt setzt. Nach der jüngsten Entscheidung des BAG haben entsprechende Erklärungen des Arbeitnehmers vor Beginn der Elternzeit für den Arbeitgeber schlicht keinen Wert: Der Arbeitnehmer kann ungeachtet seiner möglicherweise vorschnellen Erklärungen auch während der Elternzeit eine Teilzeitbeschäftigung mit unterschiedlichen Wochenstundenzahlen beanspruchen, sofern dem Arbeitgeber nicht der Nachweis gelingt, dass dem Teilzeitverlangen dringende betriebliche Erfordernisse entgegenstehen. Das Urteil des BAG ist auch deshalb kritisch zu bewerten, weil das BAG selbst die Fristversäumung der klagenden Arbeitnehmerin gegen rechtzeitige Stellung des Teilzeitverlangens unbeachtet läßt. Die Erfurter Richter schließen, ohne hierzu eine detaillierte Begründung zu geben, aus dem Umstand der Ablehnung des Teilzeitverlangens auf eine rügelose Einlassung des Arbeitgebers. Dies ist mit den hier m.e. heranzuziehenden Grundsätzen der Arbeitsgerichtsrechtsprechung zu Verjährung und Verfallklauseln schlichtweg nicht zu vereinbaren. Die Osborne Clarke 2006 Page 3

4 Säumnis einer Frist durch einer der Arbeitsvertragsparteien wird nicht dadurch unerheblich, dass die andere Vertragspartei sich nicht umgehend nach Anspruchserhebung hierauf beruft. Wie dem auch sei: Arbeitgebern sei als Konsequenz der jüngeren Entscheidung des BAG anempfohlen, sich stets sehr sorgfältig mit dem Verlangen seiner Arbeitnehmer nach Elternzeit und/oder Reduzierung der Arbeitszeit auseinanderzusetzen. Der Arbeitgeber muss insbesondere wohl überlegen, ob und bejahendenfalls in welcher Weise er auf entsprechende Begehren seiner Arbeitnehmer reagiert. BAG, Urteil vom , 4 AZR 558/05 Auslegung von sog. Tariflücken Annabel Lehnen Enthält ein Tarifvertrag eine Regelungslücke, so ist danach zu unterscheiden, ob es sich um eine bewusste oder unbewusste Tariflücke handelt. Eine bewusste Tariflücke kann wegen der Tarifautonomie nur durch die Tarifvertragsparteien selbst geschlossen werden. Unbewusste Tariflücken hingegen können im Wege der ergänzenden Auslegung geschlossen werden. Voraussetzung ist dabei, dass der Tarifvertrag sichere Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der Tarifvertragsparteien enthält. Der Sachverhalt: Der Kläger ist Schiffsführer eines Fahrgastschiffes auf einem See, das vorwiegend für Rundfahrten von Urlaubern eingesetzt wird. Schiff und See stehen im Eigentum der beklagten Stadt. Das Arbeitsverhältnis der Parteien bestimmt sich nach dem Bundes- Manteltarifvertrag für Arbeiter gemeindlicher Verwaltungen und Betriebe. Dieser Manteltarifvertrag enthält kein spezielles Tätigkeitsmerkmal für die Einreihung eines Schiffsführers in eine entsprechende Lohngruppe. Der nach Lohngruppe 4 vergütete Kläger fordert von der Beklagten den Lohn nach Lohngruppe 5. Er ist der Auffassung, dass der MTV eine unbewusste Tariflücke für die Tätigkeit des Schiffsführers enthalte. Denn als der Tarifvertrag geschaffen worden sei, habe es in seinem Geltungsbereich keinen einzigen Schiffsführer gegeben, der seinen heutigen Aufgaben entsprechende Tätigkeiten zu verrichten gehabt hätte. Die Tariflücke sei durch Heranziehung des Tätigkeitsmerkmals für Führer von Sonderfahrzeugen zu schließen. Die Entscheidung: Das Bundesarbeitsgericht hat die Klage zurückgewiesen mit der Begründung, dass der hier maßgebliche MTV keine unbewusste Tariflücke für die Tätigkeit des Schiffsführers enthalte. Dabei ist das BAG sehr genau auf den Inhalt des MTV zum Lohngruppenverzeichnis eingegangen und hat festgestellt, dass dieses Verzeichnis bei den Aufzählungen von Tätigkeiten in den Einreihungsmerkmalen zwischen Ausschließlichkeitskatalogen und nicht erschöpfenden Beispielskatalogen unterscheidet. Hinzu kommt, dass dieses Verzeichnis für bestimmte Lohngruppen eine sinngemäße Tariflückenfüllung vorsieht. Die Lohn- und Fallgruppe, deren Ergänzung der Kläger vorliegend anstrebt, beinhaltet nach einer Protokollerklärung zum MTV einen Ausschließlichkeitskatalog. Hieraus schließt das BAG, dass nach dem ausdrücklichen Willen der Tarifvertragsparteien weder eine Ergänzung noch eine Lückenfüllung insoweit zugelassen werden sollte. Zudem ist die vom Kläger erstrebte Tariflückenschließung deshalb ausgeschlossen, weil der Tarifvertrag keine sicheren Anhaltspunkte enthält, wie die Tarifvertragsparteien den Schiffsführer in die Lohngruppen eingereiht hätten. Hinweis für die Praxis: Bei Streitigkeiten über die Auslegung von Tarifverträgen sind aufgrund der Heranziehung der klassischen Auslegungsregelungen die Umstände bei Vertragsschluss maßgeblich. Beabsichtigen die Tarifvertragsparteien eine bewusste Tariflücke, so sollte dies durch Indizien wie Ausschließlichkeitskataloge oder andere Bemerkungen in Protokollerklärungen niedergelegt werden. Bestehen nämlich keine Anhaltspunkte, ist grundsätzlich von einer unbewussten Tariflücke auszugehen, mit der Folge, dass hier Anpassungen zu erfolgen haben. Eine solche Situation würde je nachdem wie viele Mitarbeiter von der tariflichen Lücke betroffen sind, ein erhebliches Risiko für Klagewellen in sich bergen. Osborne Clarke 2006 Page 4

5 BAG, Urteil vom AZR 812/06 u.a. Sozialauswahl: Ende der Domino- Theorie Sonja Riedemann LL.M. (LSE) Das Bundesarbeitsgericht ändert seine Rechtsprechung zu Fehlern bei der Sozialauswahl und gibt die umstrittene Domino-Theorie auf. Werden bei betriebsbedingten Kündigungen die zu kündigenden Arbeitnehmer ausgewählt, hat eine Sozialauswahl stattzufinden. Nach dem Kündigungsschutzgesetz sind dabei die Kriterien Dauer der Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung zu berücksichtigen. In der Praxis wird oftmals anhand eines mitbestimmungspflichtigen Punktesystems eine Liste der Arbeitnehmer erstellt. Die am wenigsten sozial schutzbedürftigen Arbeitnehmer auf der Liste sind zu kündigen. Unterläuft dem Arbeitgeber ein Fehler bei der Berechnung und der Aufstellung der Liste, so führte dieser eine Fehler bisher zur Unwirksamkeit aller (!) Kündigungen die so genannte Domino-Theorie. Diese Rechtsprechung gibt das BAG mit den vorliegenden Entscheidungen nun auf. Der Sachverhalt: Der Arbeitgeber entschloss sich, aufgrund Umsatzrückgangs 55 von über 500 gewerblichen Arbeitnehmern zu kündigen. Durch ein Punktesystem erstellte er eine Rangfolge und kündigte die 55 Arbeitnehmer mit der niedrigsten Punktzahl. Die sechs Kläger waren unter den Gekündigten und machten geltend, ein bestimmter Arbeitnehmer habe zu Unrecht 5 Punkte zuviel erhalten und stehe daher mit 44 Punkten auf Platz 73, der nicht von den Kündigungen erfasst war. Ziehe man jedoch diese 5 Punkte ab, so rutsche der Kollege mit nur noch 39 Punkten auf einen Platz, auf dem er gekündigt worden wäre. Da die Sozialauswahl also insgesamt fehlerhaft sei, seien auch ihre Kündigungen unwirksam. Der beklagte Arbeitgeber machte geltend, der Fehler könnte allenfalls dem Mitarbeiter auf Platz 55 zugute kommen. Die sechs Kläger wären aber ungeachtet des Fehlers aufgrund ihrer Punktzahl zur Kündigung ausgewählt worden einer der Kläger stand z.b. mit 41 Punkten auf Platz 43 der Liste und wäre in jedem Fall gekündigt worden. In den ersten beiden Instanzen wurden den jeweiligen Kündigungsschutzklagen jedoch mit Verweis auf die bisherige Domino-Theorie des BAG stattgegeben. Die Entscheidung: Mit den vorliegenden sechs Parallelentscheidungen gibt das höchste deutsche Arbeitsgericht die Domino-Theorie nunmehr auf. Ein Rechenfehler bei der Erstellung der Rangliste führt dann nicht mehr zur Unwirksamkeit der Kündigungen, wenn der gekündigte Arbeitnehmer auch ohne den Rechenfehler zur Kündigung ausgewählt worden wäre. Der Fehler bei der Sozialauswahl ist dann nicht ursächlich für die Kündigung geworden. Dieses darzulegen und im Streitfalle zu beweisen, ist Aufgabe des Arbeitgebers. Kann der Arbeitgeber also nachweisen, dass der Rechenfehler sich nur auf den letzten Platz der Rangliste ausgewirkt hat und allen anderen Arbeitnehmer ohnehin gekündigt worden wäre, ist deren Kündigung nicht unwirksam. Hinweise für die Praxis: Die Entscheidung des BAG ist zu begrüßen. Sie beendet das große Risiko für Arbeitgeber bei betriebsbedingten Kündigungen, bei denen auch nur ein kleiner (Rechen-)Fehler oftmals zahllosen Kündigungen die Wirksamkeit versagte mit unübersehbaren finanziellen Folgen. Das Abstellen darauf, ob der Fehler sich entscheidend ursächlich auswirkt, ist systematisch der richtige Ansatz. Zudem ist dies die längst überfällige, logische und in der Praxis nachvollziehbare und praktikable Lösung. Kaum ist jedoch bei der Sozialauswahl dieses Risiko durch die Rechtsprechung beseitigt, türmt der Gesetzgeber neue auf: nach Geltung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) sind Anknüpfungen an das Kriterium Lebensalter zumeist sofern es an einem gerechtfertigten Grund für die Heranziehung dieses Merkmals fehlt unwirksam. Das Kündigungsschutzgesetz (KSchG) schreibt jedoch Lebensalter als eines der vier Kriterien vor. Auch wenn das AGG für den Bereich Kündigungen nicht gelten soll, ist Arbeitgebern bei der Sozialauswahl dringend anzuraten, bei der Erstellung eines Punktesystems mit dem Kriterium Lebensalter vorsichtig zu agieren. Wenn Punkte schwerpunktmäßig über die unproblematischen Kriterien Betriebszugehörigkeit, Unterhaltspflichten und Schwerbehinderung vergeben werden, dürfte sich das Risiko unwirksamer Kündigungen in Grenzen halten lassen. Osborne Clarke 2006 Page 5

6 Veranstaltungshinweise Vorträge und Seminare: Finpro und DFHK, Dr. Timo Karsten, : "Stolpersteine und Chancen auf dem Deutschen Markt" Helsinki, Deutsche Botschaft, 13:15 Uhr Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich gerne zur Verfügung. Osborne Clarke Dezember 2006 Kontakt Dr. Andreas Imping Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht t +49 (0) f +49 (0) andreas.imping@osborneclarke.com Annabel Lehnen Rechtsanwältin/Fachanwältin für Arbeitsrecht t +49 (0) f +49 (0) annabel.lehnen@osborneclarke.com Dr. Timo Karsten Rechtsanwalt/Fachanwalt für Arbeitsrecht t +49 (0) f +49 (0) timo.karsten@osborneclarke.com Rechtsanwältin Sonja Riedemann LL.M. (LSE) t +49 (0) f +49 (0) sonja.riedemann@osborneclarke.com Osborne Clarke 2006 Page 6

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