TUG Infobrief. Kostenfalle Scheinselbstständigkeit Wenn eine freie Mitarbeiterschaft teuer wird GÖHMANN.

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1 TUG Infobrief GÖHMANN RECHTSANWÄLTE. NOTARE v. l. n. r. Gero Kettler (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Julia Schönfeld (Fachanwältin für Arbeits- und Sozialrecht) Jennifer Spill (Rechtsanwältin) Dr. Teemu Tietje (Fachanwalt für Arbeitsrecht) Kostenfalle Scheinselbstständigkeit Wenn eine freie Mitarbeiterschaft teuer wird Aus der Sicht des Arbeitgebers hat eine Beschäftigung von Arbeitnehmern nicht nur Vorteile: Sozialversicherungsbeiträge sind abzuführen, bezahlter Urlaub ist zu gewähren und im Falle einer Erkrankung ist Entgeltfortzahlung zu leisten. Auch ist es oft schwierig, einmal eingegangene Arbeitsverträge wieder aufzulösen. Als Alternative bietet sich hier für viele Unternehmer die Beschäftigung von selbstständigen Mitarbeitern, auch freie Mitarbeiter genannt, an. Für diese freien Mitarbeiterverhältnisse fallen keine Sozialversicherungsbeiträge an und auch die gesetzlichen Arbeitnehmerschutzvorschriften müssen nicht beachtet werden. Was zunächst verlockend klingt, hat jedoch insbesondere für den Unternehmer (= Auftraggeber) nicht selten einen Haken. Wenn ein Beschäftigter zwar nach der Vertragslage eine selbstständige Leistung als freier Mitarbeiter aufgrund eines Dienst- oder Werkvertrages erbringt, tatsächlich aber in den Betrieb des Auftraggebers eingegliedert nach dessen Weisungen tätig wird, liegt eine sog. Scheinselbstständigkeit vor, da tatsächlich der freie Mitarbeiter wie und damit als Arbeitnehmer tätig wird. Scheinselbstständigkeit Der Dumme ist meistens der Auftraggeber so titelte einst Die Zeit. Wieso man dies kaum treffender ausdrücken kann, soll der folgende Beitrag verdeutlichen. Es wird erläutert, was eine Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber bedeutet und wie eine echte Selbstständigkeit von einer tatsächlichen Arbeitnehmereigenschaft unterschieden wird. Zudem werden die für den Auftraggeber ungewollten Folgen einer festgestellten Scheinselbstständigkeit aufgezeigt und dargestellt, wie diese ungewollten Folgen vermieden werden können. 1

2 TUG Infobrief Wie sind Selbstständigkeit und Arbeitnehmereigenschaft definiert? Zu dieser Frage sehen die deutschen Gesetze kaum Definitionen vor. Lediglich im Handelsgesetzbuch findet sich eine Regelung, wann jemand selbstständig ist. Danach ist selbständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Dagegen wird der Begriff des Arbeitnehmers im Gesetz zwar häufig verwendet, aber nicht näher definiert. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist ein Beschäftigter immer dann Arbeitnehmer, wenn er im Wesentlichen fremdbestimmt und daher weisungsunterworfen für eine andere Person tätig ist und selbst nicht das wirtschaftliche Risiko der Verwertbarkeit seiner Arbeitsleistung trägt. Wann ist ein Beschäftigter echter Selbstständiger und wann Arbeitnehmer? Anhand der beiden vorgenannten Definitionen lassen sich keine klaren Abgrenzungen treffen. Das Bundesarbeitsgericht und Bundessozialgericht haben daher in zahlreichen Urteilen einen Katalog von Kriterien aufgestellt, die für die Abgrenzung, ob es sich bei dem Beschäftigten um einen echten Selbstständigen oder aber doch um einen Arbeitnehmer handelt, heranzuziehen sind. Wichtig ist, dass es für die Gerichte nicht entscheidend ist, welche Überschrift über dem zwischen Auftraggeber und Beschäftigtem geschlossenen Vertrag steht oder wie die einzelnen darin enthaltenen Regelungen formuliert sind. Es kommt vielmehr darauf an, wie der Vertrag tatsächlich durchgeführt, also von beiden Seiten gelebt wird. Die vertraglichen Regelungen werden lediglich als Indiz herangezogen. Die Rechtsprechung hat auch keine Voraussetzungen aufgestellt, bei deren Vorliegen in jedem Fall eine Selbstständigkeit oder eine abhängige Tätigkeit und damit ein Arbeitsverhältnis anzunehmen ist. Die Gerichte haben hier einen Ermessensspielraum, wie sie die im Folgenden genannten Kriterien im Einzelnen gewichten. Die Entscheidung richtet sich danach, welche der Kriterien im Gesamtbild der Tätigkeit überwiegen. Die einzelnen Kriterien lauten: Weisungsrecht Unterliegt der Beauftragte einem Weisungsrecht seines Vertragspartners hinsichtlich Inhalt, Durchführung, Zeit, Dauer und Ort der Tätigkeit, spricht dies für ein Arbeitsverhältnis. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit hängt dabei auch von der Eigenart der jeweiligen Tätigkeit ab. Beispiel 1: Muss der beschäftigte Transporteur seine Tätigkeiten an bestimmten Tagen und zu einer bestimmten Uhrzeit erbringen, führt das noch nicht zwingend zu einem Arbeitsverhältnis. Denn auch ein selbstständiger Transporteur, der regelmäßig für einen Auftraggeber tätig wird, muss pünktlich die Waren 2

3 vom Auftraggeber abholen, ohne dass deswegen gleich ein Arbeitsverhältnis begründet wird. Beispiel 2: Gibt der Auftraggeber dem Transporteuer aus Beispiel 1 jedoch weitere Anweisungen, welche genaue Route er zu fahren und wie er mit dem Empfänger der Waren umzugehen hat, kann dies für ein Arbeitsverhältnis sprechen. Beispiel 3: Muss ein Außendienstler in einem ihm zugewiesenen Gebiet pro Arbeitstag durchschnittlich zehn Kundenbesuche durchführen, ist er weisungsabhängig und damit Arbeitnehmer. Kann er dagegen frei darüber entscheiden, welche Kunden er in dem vorgegebenen Gebiet besuchen will und ist er in seiner Zeiteinteilung frei, spricht dies für eine Selbstständigkeit. Eingliederung in den Betrieb Wer in eine fremde Arbeitsorganisation eingegliedert ist, ist typischerweise Arbeitnehmer. Dieses Kriterium erschöpft sich nicht nur in der Einordnung in die Organisation und die Hierarchie des Auftraggebers. Sie umfasst auch weitere Gegebenheiten, wie die Zuweisung eines Büros oder die Überlassung von Arbeitsgeräten. Auch eine Pflicht zur Vertretung von Kollegen kann eine Eingliederung in den Betrieb begründen. Wichtiges Indiz ist hier die Aufnahme des Beschäftigten in einen Dienstplan oder das Hand in Hand Arbeiten mit Arbeitnehmern des Auftraggebers. Beispiel 4: Der als Programmierer Beschäftigte wird regelmäßig von seinem Homeoffice aus für den Auftraggeber tätig. Dabei ist er verpflichtet, mit der für Datenschutz zuständigen Abteilung des Auftraggebers zusammen zu arbeiten. Dies allein muss noch keine Arbeitnehmereigenschaft begründen. Ist der Beschäftigte dabei jedoch auf Arbeitsmittel seines Auftraggebers angewiesen, muss er sich z.b. über eine Online-Verbindung in der Datenverarbeitung des Auftraggebers anmelden, kann eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegen. Noch deutlicher wird es, wenn dem Beschäftigten im Betrieb des Arbeitgebers ein Arbeitsplatz eingerichtet ist, von dem der Beschäftigte seine Tätigkeiten erbringen muss. Dann spricht vieles für eine Arbeitnehmereigenschaft. Beispiel 5: Der Transporteur aus Beispiel 1 wird zusätzlich in einen festen Tourenplan des Auftraggebers aufgenommen. Er wird dann voraussichtlich als Arbeitnehmer eingestuft. Leistungserbringung in eigener Person Ist der Beauftragte gezwungen, die geschuldete Leistung in eigener Person zu erbringen, so spricht auch dies für ein Arbeitsverhältnis. Darf er dagegen eigene Mitarbeiter beschäftigen und mit der Leistungserbringung betrauen, spricht dies eher für eine Selbständigkeit. Beispiel 6: Der Transporteuer aus Beispiel 1 ist vertraglich gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet, die Waren immer selbst auszufahren. Dies widerspricht einer echten Selbstständigkeit. Der Transporteuer ist in diesem Fall Arbeitnehmer. 3

4 Verpflichtung zur Annahme von angebotenen Aufträgen Eine Verpflichtung des Beschäftigten, die angebotenen Aufträge zwingend anzunehmen, spricht für ein Arbeitsverhältnis. Ist der Beauftragte dagegen in seiner Entscheidung frei, ob er den konkreten angebotenen Auftrag annehmen möchte, und trägt er damit ein eigenes unternehmerisches Risiko, so spricht dies für eine Selbständigkeit. Beispiel 7: Der Transporteuer aus Beispiel 1 entscheidet bei jedem Auftrag frei, ob er diesen annehmen möchte oder nicht. Er ist dann als Selbstständiger einzuordnen. Ist er dagegen z.b. durch eine Rahmenvereinbarung faktisch gezwungen, alle ihm angetragenen Aufträge anzunehmen, kann er als Arbeitnehmer einzustufen sein. Berichterstattungspflichten Muss der Beauftragte gegenüber dem Auftraggeber über seine durchgeführten Tätigkeiten detailliert Bericht erstatten, so spricht dies eher für ein Arbeitsverhältnis. Zwar kann auch ein Selbständiger gegenüber seinem Auftraggeber verpflichtet sein, mitzuteilen, dass und wann er den entsprechenden Auftrag erfüllt hat, so sind jedoch tiefergehende Berichterstattungspflichten eher unüblich. Konkurrenzverbot Darf der Auftragnehmer laut der vertraglichen oder tatsächlich gelebten Regelungen nur für einen Auftraggeber tätig werden und nicht zu diesem in Konkurrenz treten, spricht dies für ein Arbeitsverhältnis. Einer Selbstständigkeit ist immanent, dass der Selbstständige mehrere Auftraggeber haben dürfen muss, um sein wirtschaftliches Risiko zu minimieren. Vergütung Auch die Art der Vergütung kann einen Anhaltspunkt darüber geben, ob es sich um ein Arbeitsverhältnis oder eine Selbständigkeit handelt. Beispiel 8: Die Zahlung einer Festvergütung ist für ein Arbeitsverhältnis typisch. Im Rahmen einer Selbstständigkeit werden dagegen eher projektbezogene Vergütungen oder ein Stundenhonorar vereinbart. Gewährung von Urlaub, Zahlung von Urlaubsentgelt und Entgeldfortzahlung im Krankheitsfall Die Gewährung von Urlaub und die Fortzahlung der Vergütung während des Urlaubs sind nur für ein Arbeitsverhältnis typisch. Ein Selbständiger muss grundsätzlich darin frei sein, wann und wie lange er seinen Urlaub antritt. Auch die Zahlung von Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall ist ein Indiz für die Arbeitnehmereigenschaft. Denn es entspricht dem unternehmerischen Risiko eines Selbstständigen, dass er während der Zeiten, in denen er keine Leistung erbringt, auch kein Einkommen erzielt. Beispiel 9: Zahlt ein Auftraggeber seinem Beschäftigten z.b. weil er es einfach gut meint, während des Urlaubs des Beschäftigten auf Mallorca auch weiterhin das üblicherweise anfallende Honorar, so ist der Beschäftigte sehr wahrscheinlich als Arbeitnehmer einzuordnen. 4

5 Wie wird eine Scheinselbstständigkeit festgestellt? Eine Scheinselbständigkeit wird regelmäßig in einem von der Deutschen Rentenversicherung Bund eingeleiteten sozialversicherungsrechtlichen Statusfeststellungsverfahren festgestellt. Dieses Verfahren leitet die Deutsche Rentenversicherung immer dann ein, wenn ein objektiver Zweifel am sozialrechtlichen Status besteht. Diese Zweifel können im Rahmen einer Betriebsprüfung aufkommen. Außerdem kann auch der Beschäftigte in einem Arbeitsgerichtsprozess feststellen lassen, dass er tatsächlich Arbeitnehmer ist. Das ist ihm selbst dann nicht verwehrt, wenn er über einen sehr langen Zeitraum als Selbständiger tätig geworden ist. Daneben besteht noch die Möglichkeit, dass der Unternehmer selbst oder der freie Mitarbeiter die Feststellung des Status bei der Deutschen Rentenversicherung beantragen. Dazu unten, wenn es um die Frage der Vermeidbarkeit einer Scheinselbstständigkeit geht, mehr. Was sind die Folgen einer Scheinselbstständigkeit für den Auftraggeber? Die Folgen einer Scheinselbständigkeit können je nach Dauer des Beschäftigungsverhältnisses für den Auftraggeber gravierend sein. Arbeitsrechtliche Folgen Arbeitsrechtlich entsteht ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zu dem Beschäftigten. Daraus resultiert, dass ggf. Vergütung nachzuzahlen ist. So schuldet der Auftraggeber, der dann tatsächlich Arbeitgeber geworden ist, nachträglich Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und die Zahlung von Urlaubsentgelt während des genommenen Urlaubs. Da in den Dienst- oder Werkverträgen mit Selbständigen regelmäßig keine Verfallfristen vereinbart sind, können diese Ansprüche vom Beschäftigten auch noch bis zur Grenze der Verjährung, also in der Regel bis zu drei Jahre rückwirkend geltend gemacht werden. Sozialversicherungsrechtliche Folgen Sozialversicherungsrechtlich gelten Scheinselbständige als Arbeitnehmer, so dass für sie Beiträge zur Sozialversicherung (Kranken-, Renten-, Pflege-, Arbeitslosen- und Unfallversicherung) zu entrichten sind. Der Beschäftigte ist dann ab Aufnahme seiner Tätigkeit als Arbeitnehmer anzusehen, so dass für ihn vom Auftraggeber nachträglich für den gesamten Zeitraum Sozialabgaben abzuführen sind. Wurden keine Beiträge abgeführt, haftet in der Regel der Auftraggeber rückwirkend bis zu vier Jahre für die ausstehenden Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge. Ein Rückgriff auf den Arbeitnehmer ist nur im Rahmen der folgenden drei Gehaltsabrechnungszeiträume möglich. Ist der Beschäftigte zwischenzeitlich nicht mehr für den Auftraggeber tätig, scheidet ein Rückgriff aus. Der Auftraggeber muss dann die gesamten Sozialversicherungsbeiträge allein tragen, die rund 40 % des Bruttogehalts ausmachen. Zuzüglich muss der Auftraggeber noch einen Säumniszuschlag von 1 % des Beitrags pro Verzugsmonat entrichten. 5

6 Steuerrechtliche Folgen Wird ein Scheinselbständiger auch im Steuerrecht als Arbeitnehmer angesehen, haftet auch der Auftraggeber für die Nachzahlung der nicht entrichteten Lohnsteuer. Sozialversicherungsrechtliche Beurteilungen haben jedoch nicht zwingend die gleichen Folgen für die steuerrechtlichen Gegebenheiten, denn die Finanzämter sind nicht an diese gebunden. Strafrechtliche Folgen Die fehlerhafte Einordnung kann sogar eine Strafbarkeit des Auftraggebers wegen Vorenthaltens von Sozialversicherungsbeiträgen gem. 266a StGB nach sich ziehen. Der Strafrahmen beträgt hier bis zu fünf Jahre Freiheitsstrafe oder Geldstrafe. Voraussetzung für eine Strafbarkeit ist aber Vorsatz (also Wissen und Wollen) oder zumindest die Vorstellung von der Möglichkeit der Beitragsvorenthaltung auf Seiten des Auftraggebers. Sonderkonstellation: verdeckte Arbeitnehmerüberlassung Ein besonderes Risiko ergibt sich für den Unternehmer bei dem Einsatz von Subunternehmern, die wiederum ihre Beschäftigten bei dem Unternehmer einsetzen. Stellt sich später heraus, dass das Vertragsverhältnis zwischen dem Subunternehmer und dem Beschäftigten keine Selbstständigkeit, sondern ein Arbeitsverhältnis war und wurde der Beschäftigte nach den oben genannten Kriterien in den Betrieb des Unternehmers eingegliedert, handelt es sich um eine Arbeitnehmerüberlassung. Diese Arbeitnehmerüberlassung ist verdeckt, weil der Subunternehmer regelmäßig nicht über die erforderliche Verleiherlaubnis nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz verfügt, da er ja davon ausgeht, dass sein Beschäftigter selbstständig ist. Im Falle der verdeckten Arbeitnehmerüberlassung drohen für den Unternehmer und den Subunternehmer Geldbußen bis zu ,-. Kann eine Scheinselbstständigkeit vermieden werden? Eine Scheinselbständigkeit kann nur dann vermieden werden, wenn das Vertragsverhältnis entsprechend der oben genannten Kriterien gestaltet und tatsächlich auch so gelebt wird. Andere Möglichkeiten, eine Scheinselbständigkeit zu vermeiden, gibt es darüber hinaus nicht. Wenn sich im konkreten Fall anhand der genannten Kriterien nicht eindeutig feststellen lässt, ob eine Selbstständigkeit oder eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt, kann ein Antrag auf Statusfeststellung bei der sog. Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund gestellt werden. Diese Clearingstelle entscheidet dann aufgrund der Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls, ob eine echte Selbstständigkeit oder eine Arbeitnehmereigenschaft vorliegt. Ist der Auftraggeber mit dieser Entscheidung nicht einverstanden, kann er dagegen Widerspruch und ggf. Klage einlegen. Dann würde durch ein Sozialgericht geklärt, welchen Status der Beschäftigte tatsächlich hat. Eine solche Statusfeststellung kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn nicht bereits durch die Einzugsstelle oder einen Rentenversicherungsträger selbst ein entsprechendes Statusfeststellungsverfahren eingeleitet wurde. 6

7 Zusammenfassung Wird eine Scheinselbstständigkeit im Nachhinein festgestellt, hat dies gravierende Folgen für den Auftraggeber. Er ist zur Nachzahlung der gesamten Sozialversicherungsbeiträge und Steuern verpflichtet. Zudem ist ein unbefristetes Arbeitsverhältnis mit dem Beschäftigten entstanden. Der dann als Arbeitnehmer einzustufende Beschäftigte kann Nachzahlungen von Urlaubsentgelt oder Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall verlangen. Um diese ungewollten Folgen zu verhindern, ist es für den Auftraggeber wichtig, bereits vor dem Abschluss des Vertrages mit dem Beschäftigten einzuordnen, ob es sich um eine echte Selbstständigkeit oder eine Arbeitnehmereigenschaft handelt. Nur eine anhand der genannten Kriterien ausgerichtete, tatsächliche Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses kann eine Arbeitnehmereigenschaft ausschließen. Es ist daher empfehlenswert, jede Beschäftigung eines freien Mitarbeiters im Vorfeld juristisch prüfen und vorbereiten zu lassen. Durch eine entsprechende Beratung im Vorfeld kann der Antrag auf Statusfeststellung bei der sog. Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund für den Auftraggeber optimal vorbereitet werden. Jens Tegeler Geschäftsführender Gesellschaftler Tel.: 05031/ tegeler Unternehmensgruppe Max-Planick-Str Wunstorf Tel.: 05031/ Fax: 05031/ info@tegeler-gruppe.de Besuchen Sie uns auch auf 7

8 TUG Infobrief cleanik service Gebäudedienst Es gibt nichts, das wir nicht sauber bekommen! Ob im Krankenhäusern, Rehakliniken, Seniorenpflegeeinrichtungen oder Industrieanlagen - den Ansprüchen auf Hygieneschutz und Reinheit kommen wir mit der allergrößten Sorgfalt und mit intelligenten Reinigungskonzepten nach. cook + care Canteringservice Eine gesunde, ausgewogene Ernährung fördert maßgeblich die Genesung und erzeugt ein positives Wohlbefinden bei Patienten, Bewohnern, Mitarbeitern und Tischgästen. Unser Versprechen: Wir machen Essen zum besonderen Erlebnis. careconsult Beratung Sie suchen Beratung im sozialen Bereich? Von Standortanalyse, Unternehmenskonzepte, Qualitätsmanagement und Führungscoaching bis hin zur Sanierung, Turn-Around-Beratung oder Pflegesatzverhandlungen von ambulanten und stationären Einrichtungen: Wir unterstützen Sie mit unseren Fachleuten. caretime Personal- und Servicepool Die Personalverstärkung Ein optimal besetztes Mitarbeiterteam ist eine Grundvoraussetzung für den Erfolg. Wir finden für unsere Kunden freundliche und qualifizierte Mitarbeiter in Zeitarbeit oder Übernahme, die jedes Team im Gesundheits- und Sozialbereich perfekt verstärken. Zudem schulen wir in unserer caretime Akademie Personal in den verschiedensten Bereichen. 8