Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen
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- Margarethe Schmidt
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1 49. FIW-Ferienkurs Missbrauchsaufsicht über marktbeherrschende Unternehmen Bild einfügen (Cover Small) Dr. Michael Dietrich 22. September 2011
2 Struktur des Vortrags Schwerpunkt: Art. 102 AEUV und more economic approach Besonderheiten der deutschen Missbrauchsaufsicht insbesondere gem. 19 GWB > Regelungsgehalt und Tatbestandsmerkmale von Art. 102 AEUV > Verhältnis zu anderen Vorschriften (Art. 101 AEUV und 19, 20 GWB) > Marktbeherrschung > Missbrauch > Rechtsfolgen > Ausgewählte Missbrauchskonstellationen und der more economic approach > Ausblick: 8. GWB-Novelle 2011 Taylor Wessing Deutschland 2
3 Art. 102 AEUV Regelungsgehalt und Tatbestandsmerkmale verboten ist die missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung auf dem Binnenmarkt oder auf einem wesentlichen Teil desselben durch ein oder mehrere Unternehmen, soweit dies dazu führen kann, den Handel zwischen Mitgliedsstaaten zu beeinträchtigen. Art. 102 I AEUV ist unmittelbar anwendbar! > Kein Verbot der Monopolisierung > Kein Verbot des Erwerbs einer marktbeherrschenden Stellung Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung > Marktbeherrschende Stellung auf dem Binnenmarkt/ wesentlichem Teil > Missbräuchliche Ausnutzung > Eignung zur Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten 2011 Taylor Wessing Deutschland 3
4 Verhältnis von Art. 102 AEUV zu Art. 101 AEUV 19, 20 GWB > nebeneinander anwendbar - Geldbußen bemessen sich nach dem schwereren Vergehen > Freistellungen nach Art. 101 III AEUV blockieren Art. 102 AEUV nicht > Wortlaut von Art. 102 AEUV sieht keine Rechtfertigungsmöglichkeit vor ABER: more economic approach > nebeneinander anwendbar > Art. 3 I VO 1/2003: Pflicht auch Art. 102 AEUV anzuwenden, wenn Voraussetzungen vorliegen > Verbot der zweifachen Geldbuße - ne bis in idem > Strengeres nationales Recht zur Ahndung einseitiger Handlungen von Unternehmen anwendbar Art. 3 II 2 VO 1/ objective necessity defence - meeting competition defence - efficiency defence 2011 Taylor Wessing Deutschland 4
5 Marktbeherrschung Zweistufige Prüfung 1. Marktabgrenzung - sachlich relevanter Markt Austauschbarkeit SSNIP-Test? - räumlich relevanter Markt 2. Marktbeherrschende Stellung? - Marktanteil - Marktstruktur - Marktzutrittsschranken - Finanzkraft etc. Absatzmarktbeherrschung Nachfragemarktbeherrschung Besonderheiten im GWB > 19 II GWB: Kriterien für Marktbeherrschung > 19 III GWB: Vermutungstatbestände Einzelmarktbeherrschung Kollektive Marktbeherrschung 2011 Taylor Wessing Deutschland 5
6 Missbrauch und more economic approach > Arten des Missbrauchs - Ausbeutung (vertikal) - Behinderung (horizontal) > Generalklausel Art. 102 I AEUV 19 I GWB > Regelbeispiele nicht abschließend Art. 102 II AEUV 19 IV GWB > Kein Verschulden/ Schädigungsabsicht erforderlich form based approach typisierter fallgruppenbezogener Ansatz per se- Regeln sehr restriktive Rechtfertigungs-möglichkeit: - objective necessity defence - meeting competition defence more economic approach auswirkungsbezogener Ansatz rule of reason as efficient competitor Vermutungen - objective necessity defence - meeting competition defence - efficiency defence EuG Microsoft (2007): more economic approach findet Eingang in Rechtsprechung! 2011 Taylor Wessing Deutschland 6
7 Rechtsfolgen > Art. 102 AEUV und 19 GWB sind unmittelbar wirkende Verbote Entscheidungen der Kartellbehörden sind nur deklaratorisch > Verwaltungs- und bußgeldrechtliche Konsequenzen Feststellung der Zuwiderhandlung/Untersagung/Verpflichtung (Art. 7 I VO 1/2003, 32 GWB) Auflagen und Bedingungen (Art. 9 I VO 1/2003, 32 b GWB) Zwangsgelder bei Nichterfüllung (Art. 24 I VO 1/2003, VwVG bzw. 81 II Nr. 2 a GWB (Bußgeld)) Einstweilige Maßnahmen (Art. 8 I VO 1/2003, 32 a GWB) Bußgelder bei Vorsatz oder Fahrlässigkeit (Art. 23 II lit. a VO 1/2003; 81 IV GWB) > Zivilrechtliche Konsequenzen Nichtigkeit BGB Schadensersatz nur bei Verschulden ( 33 III GWB, 823 II BGB) Unterlassung und Beseitigung - 33 I GWB ivm 1004 BGB 2011 Taylor Wessing Deutschland 7
8 Ausgewählte Missbrauchskonstellationen > Preismissbrauch Art. 102 II a AEUV > Kampfpreisunterbietung > Rabattsysteme ( British Airways 2007) ( RTL und Pro7Sat1 2007) ( Prokent Tomra 2010) ( ICI vs. Kommission 2010) > Exklusive Belieferungs- oder Abnahmeverpflichtungen > Kopplung Art. 102 II d AEUV ( Microsoft 2007) > Geschäfts- und Lieferverweigerung ( Microsoft 2007) > Soda-Club II 2008 > Kosten-Preis-Schere 2011 Taylor Wessing Deutschland 8
9 Preismissbrauch Art. 102 II a AEUV / 19 IV Nr. 2 GWB Preis unverhältnismäßig zu wirtschaftlichem Wert des Produkts > P: Wie bestimmt man den wirtschaftlichen Wert? Vergleichsmarktkonzept Konzept der Gewinnspannenbegrenzung > P: Rechtfertigung möglich? Schon bisher: objective necessity defence More economic approach: efficiency defence? 2011 Taylor Wessing Deutschland 9
10 Kampfpreisunterbietung predatory pricing Verdrängung eines Wettbewerbers durch Angebot von Niedrigpreisen unter Inkaufnahme von Verlusten mit dem Ziel der Preisanhebung nach erfolgreicher Verdrängung. > Verkäufe unter Kosten/Einstandspreise sind nicht immer missbräuchlich ABER: 20 IV 2 Nr. 1 GWB für Lebensmittel! > AKZO Entscheidung (EuGH) + more economic approach Unterschreitung der variablen Kosten ist grundsätzlich missbräuchlich Unterschreitung der absoluten Durchschnittskosten nur missbräuchlich, wenn Behörde Verdrängungsabsicht beweist P: Kostenermittlung schwierig + Kosten manipulierbare Größe > Rossmann-Entscheidung OLG Düsseldorf: Bestimmung des Einstandspreises im jeweiligen Einzelfall festzustellen Verrechnung der Werbekostenzuschüsse auf konkretes Produkt und nicht auf Gesamtsortiment ( am bloßen Ausdruck (WKZ) ist nicht zu haften ) > Bei Kampfpreisen keine efficiency defence! 2011 Taylor Wessing Deutschland 10
11 Rabattsysteme British Airways (2007) bisher: form based approach jetzt: more economic approach > Per se verboten - Treuerabatte - individualisierte Zielrabatte - diskriminierende Rabatte > Erlaubt - standardisierte Mengenrabatte - Rabatte für Zusatzleistungen des Käufers - Rabatte um Markteintritt zu ermöglichen Hauptkriterium: Marktabschottung > keine Differenzierung mehr zwischen Treue-/ Zielrabatten und Mengenrabatten bedingte/ unbedingte Rabatte rückwirkende Rabatte > Test der Unterkostenbetrachtung EuGH in British Airways - Keine Stellungnahme zu Diskussionspapier - keine Anwendung der Unterkostenbetrachtung Verdrängungswirkung entscheidend - Für Rabatte ohne Exklusivbindung ist Verdrängungs-/ Behinderungswirkung nachzuweisen abstrakt-genereller Nachweis der Eignung zu wettbewerbswidriger Wirkung - RF nur durch echte Kostenersparnisse + Weitergabe an Kunden + Nichtdiskriminierung 2011 Taylor Wessing Deutschland 11
12 Exklusive Belieferungs- oder Abnahmeverpflichtungen Grundsatz: Hoffmann La Roche (EuGH 1979) Ein beherrschendes Unternehmen verstößt stets gegen das Missbrauchsverbot, wenn es Abnehmer dazu verpflichtet, ihren gesamten Bedarf oder einen beträchtlichen Teil ( 70 %) davon ausschließlich bei ihm zu beziehen. Exklusivität per se missbräuchlich! Aber: Van den Bergh Foods (EuG 2003) und BPB Industries (EuG 1993) Zwar per se - Regel zitiert im Anschluss aber Untersuchung von Marktabschottungswirkung + Auswirkungen auf die Wettbewerbsstruktur also doch nicht per se missbräuchlich? More economic approach marktabschottende Wirkungen als zentrales Kriterium > Bestehen ähnliche Verträge mit einem guten Teil der übrigen Abnehmer des Marktbeherrschers? ( cumulative foreclosure effect ) > Bestehen gezielte Bezugsbindungen mit strategisch wichtigen Kunden? > Welche Möglichkeiten haben die gegenwärtigen und zukünftigen Wettbewerber, der Kundenbindung entgegenzutreten? > Welche Laufzeiten bzw. Kündigungsmöglichkeiten wurden vereinbart? > Berücksichtigung von Größenvorteilen, Economies of Scope und Netzwerkeffekten > Englische Klauseln > P: Argument der Versorgungssicherheit als Rechtfertigung 2011 Taylor Wessing Deutschland 12
13 Kopplung Art. 102 II d AEUV / 19 I, IV Nr. 1, 20 I, IV GWB EuG Microsoft (2007) Modifikation des Kopplungstatbestands durch more economic approach (1) Sind Kopplungsprodukt und gekoppeltes Produkt unterschiedliche Produkte? (2) Ist das koppelnde Unternehmen marktbeherrschend bzgl. Kopplungsprodukt? (3) Kopplung allein indiziert nicht (mehr) verbotene Wettbewerbsbeschränkung Marktabschottungswirkung? Kopplung nachteilig für Verbraucher? (4) Rechtfertigung? ( efficiency defence ) Beweislast liegt bei koppelndem Unternehmen > Kopplungsverbot auch einschlägig, wenn gekoppeltes Produkt kostenlos ist > Produktinnovation/Effizienzsteigerung = Rechtfertigungsgrund im Microsoft-Fall aber nicht bewiesen > Reichweite: Kein Schutz vor überlegener Leistung des Marktbeherrschers Microsoft darf seine Produkte weiterhin gekoppelt anbieten, nur eben nicht ausschließlich 2011 Taylor Wessing Deutschland 13
14 Lieferverweigerung Art. 102 II b AEUV, 20 I GWB Mitteilung der Kommission zu Prioritäten bei der Anwendung von (ehemals) Art. 82 des EG- Vertrages nennt verschiedene Fallgruppen: > Bezieht sich nur auf Fälle, in denen das marktbeherrschende Unternehmen auf dem nachgelagerten Markt mit dem Abnehmer konkurriert, dem es die Lieferung verweigert > Weigerung, Produkte an bestehende oder neue Abnehmer zu liefern > Verweígerung der Lizenzerteilung (auch bzgl. Schnittstelleninformationen) > Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung oder einem Netz (essential facility) > EuG Microsoft (2007): Lizenzverweigerung ist nur missbräuchlich, wenn > die Information unentbehrlich ist, > das Verhalten des Marktbeherrschers geeignet ist, den Wettbewerb auf dem Nachbarmarkt auszuschließen, > das Auftreten eines neuen Produktes verhindert wird, obwohl potenzielle Nachfrage besteht > es für die Weigerung des Marktbeherrschers keine objektive RF gibt. Der more economic approach bzgl. Lieferverweigerung > EuG prüft Marktabschottung und Nachteile für Verbraucher > Rechtsprechung legt unterschiedlichen Maßstab für die Fallgruppen (i) Abbruch bestehender Lieferbeziehung, ( Geschäftsverweigerung hinsichtlich Lizenzen und (iii) de-novo-geschäftsverweigerung > Kommission: Einheitlicher Prüfungsmaßstab (vgl. Maßstab Microsoft-Entscheidung) 2011 Taylor Wessing Deutschland 14
15 Eigentumsrecht vs. Kartellrecht Soda-Club II (BGH 2008) Soda-Club-Zylinder dürfen nicht von Konkurrenten befüllt werden Fremde Zylinder werden von Soda-Club-Befüllern gegen Soda-Club-Zylinder eingetauscht Behinderungsmissbrauch: Verdrängung der Wettbewerber auf dem Befüllmarkt Markt wird nach und nach mit Soda-Club-Zylindern verstopft Verbot der Fremdbefüllung = Ausübung des Eigentumsrechts Rechtfertigung? > Ausübung des Eigentumsrechts ist kartellrechtlichen Beschränkungen unterworfen, sofern nicht unangemessen und Wesensgehalt nicht berührt! > Schutz vor gutgläubigem Erwerb durch Kennzeichnung möglich Fremdbefüllung ist zuzulassen! 2011 Taylor Wessing Deutschland 15
16 Ausblick: 8. GWB-Novelle Missbrauchsaufsicht > Die Systematik der 19, 20 GWB soll neu geordnet werden. 19 GWB soll nur noch die klassischen Marktbeherrschungstatbestände umfassen und 20 GWB soll sich auf den Missbrauch relativer Marktmacht beziehen. > Die bis Ende 2012 befristete Verschärfung des Verkaufs unter Einstandspreis im Lebensmittelhandel ( 20 IV Satz 2 Nr. 1 GWB) sowie die Verschärfung des 20 III GWB beim Verbot der Vorteilsgewährung sollen auslaufen. > Die Regelungen zur Preis-Kosten-Schere ( 20 IV Satz 2 Nr. 3 GWB) und die Preismissbrauchsaufsicht auf der Energieerzeugungsebene ( 29 GWB) sollen hingegen über 2012 hinaus verlängert werden. Kartellordnungswidrigkeiten/Bußgeldrecht > Das Verfahren im Kartellordnungswidrigkeits- und Bußgeldrecht soll beschleunigt werden. So sollen einfachgesetzliche Aussageverweigerungsrechte und das Mündlichkeitsrecht eingeschränkt werden Taylor Wessing Deutschland 16
17 Vielen Dank für Ihre Aufmerksamkeit! 2011 Taylor Wessing Deutschland 17
18 Unsere Standorte Berlin Ebertstraß Berlin T. +49 (0) F. +49 (0) Brüssel Trône House 4 Rue du Trône 1000 Brüssel T. +32 (0) F. +32 (0) Cambridge 24 Hills Road Cambridge, CB2 1JP T. +44 (0) F. +44 (0) Dubai 26th Floor, Rolex Tower, Sheikh Zayed Road, P.O. Box Dubai, United Arab Emirates T (0) F (0) Düsseldorf Benrather Straße Düsseldorf T. +49 (0) F. +49 (0) Frankfurt Senckenberganlage Frankfurt a.m. T. +49 (0) F. +49 (0) Hamburg Hanseatic Trade Center Am Sandtorkai Hamburg T. +49 (0) F. +49 (0) London 5 New Street Square London EC4A 3TW T. +44 (0) F. +44 (0) München Isartorplatz 8, München T. +49 (0) F. +49 (0) Paris 42 avenue Montaigne Paris T. +33 (0) F. +33 (0) Representative offices Associated office Beijing Unit 1503, Tower 2, Prosper Center No. 5, Guanghua Road Chaoyang District Beijing T F Shanghai Unit 1509, United Plaza No. 1468, Nanjing West Road Shanghai T F Warschau BSJP Legal Al Armii Ludowej 26 PL Warsaw T. +48 (0) F. +48 (0) Taylor Wessing 2011 This publication is intended for general public guidance and to highlight issues. It is not intended to apply to specific circumstances or to constitute legal advice. Taylor Wessing s international offices operate as one firm but are established as distinct legal entities. For further information about our offices and the regulatory regimes that apply to them, please refer to Taylor Wessing Deutschland 18
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