Lösung. bb. Bruch des Gewahrsams Lastwagen wird der Zugriffsmöglichkeit des Fahrers und der Galerie E entzogen. Gewahrsamsbruch damit (+)

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1 1 Lösung Erster Teil. Vor der Kneipe A. 242 Abs. 1. Diebstahl an dem Lastwagen 1. Objektiver Tatbestand: a. Fremde bewegliche Sache: (+) b. Wegnahme: Bruch fremden und Begründung neuen Gewahrsams. aa. Gewahrsam P: Gewahrsamsverlust durch das gegen Wegnahme ungesicherte Abstellen des Fahrzeugs? Trotz der hier vorliegenden Gewahrsamslockerung (entscheidend ist die Verkehrsauffassung) besteht der Gewahrsam des Fahrers der E fort. Fremder Gewahrsam an dem Lastwagen (+) bb. Bruch des Gewahrsams Lastwagen wird der Zugriffsmöglichkeit des Fahrers und der Galerie E entzogen. Gewahrsamsbruch damit (+) cc. Begründung neuen Gewahrsams A übt eine ungehinderte Sachherrschaft unter gänzlicher Aufhebung der bisherigen Zuordnung über den Wagen aus. Neuer Gewahrsam also (+) Wegnahme damit (+) 2. Subjektiver Tatbestand: a. Vorsatz (+) b. Absicht rechtswidriger Zueignung aa. Zueignung: besteht aus zwei Elementen. - Dauerhafte Enteignung des bisherigen Eigentümers sowie - (mindestens vorübergehende) Aneignung. bb. Enteignung: Der Täter muss den Eigentümer aus seiner bisherigen Position auf Dauer dergestalt verdrängen, dass sein Eigentümerrecht illusorisch wird (Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 142). (H. M. lässt bezüglich des Enteignungsvorsatzes dolus eventualis genügen.) P: Hier hat A den Wagen nach Gebrauch wieder in Reutlingen abgestellt. Hat er damit die E auf Dauer enteignet?

2 2 Theorie vom Rückführungswillen (BGHSt 22, 45; BGH, NStZ 1996, 38) Beweisanzeichen für und gegen einen Rückführungswillen: - Eröffnet der Täter nach Gebrauch des Fahrzeugs die Möglichkeit, dass es gefunden wird, - oder gibt er es dem Zugriff Dritter wahllos preis und überlässt seine Auffindung dem Zufall? Hier: A hatte von Anfang an die Absicht der Rückgabe. - Er hat es nach Reutlingen zurückgebracht, - Er hat es ordnungsmäßig gegen fremde Zugriffe gesichert. Ergebnis: Enteignungsvorsatz ( ) Subjektiver Tatbestand daher ( ) Ergebnis: 242 Abs. 1 ( ) B. 248b Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs I. Tatbestand: Objektiv und subjektiv (+) II. Rechtswidrigkeit und Schuld: (+) III. Strafantrag: Die Tat wird gemäß 248b Abs. 3 nur auf Antrag verfolgt. Der Strafantrag ist gestellt. C. 242, 248a Diebstahl geringwertiger Sachen (Diebstahl an Kraftstoff, Schmierölen etc. durch Verbrauch) Diese Taten treten hinter die Strafbarkeit aus 248b zurück (Fischer, 248b, Rdnr. 11).

3 3 Zweiter Teil. Am Haus des S A. 263: Betrug durch Täuschung des K zum Nachteil des S I. Tatbestand 1. Objektiver Tatbestand 1.1. Täuschung über Tatsachen a. Tatsache: Tatsachen sind konkrete Vorgänge oder Zustände in der Vergangenheit oder Gegenwart, die dem Beweis zugänglich sind (Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 494). b. Täuschung: Einen in Wirklichkeit nicht vorliegenden Umstand tatsächlicher Art einem anderen gegenüber als vorhanden oder gegeben darstellen (Sch/Sch/Cramer, 263 Rdnr. 6). A gab sich dem gegenüber K als Angestellter der Galerie aus. Um diesen Eindruck zu verstärken, hat er den auffällig beschrifteten Lastwagen vor dem Haus des S abgestellt. Täuschung also (+) 1.2. Erregen eines Irrtums auf Grund der Täuschung Irrtum ist jede unrichtige, der Wirklichkeit nicht entsprechende Vorstellung über Tatsachen. Erregt wird ein Irrtum, wenn er durch Einwirkung auf die Vorstellung des Getäuschten hervorgerufen wird (Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr ). A hat bei K die Vorstellung erweckt, er wäre Beauftragter der E. Damit Irrtum (+) 1.3. Vermögensverfügung auf Grund des Irrtums Vermögensverfügung: Jedes tatsächliche Handeln, Dulden oder Unterlassen, welches beim Getäuschten selbst oder bei einem Dritten unmittelbar zu einer Vermögensminderung im wirtschaftlichen Sinne führt (BGHSt 14, 170; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 514). (+), wenn Getäuschter unmittelbaren Besitz oder Alleingewahrsam an der betreffenden Sache hat --> auch Besitz und Gewahrsam sind Vermögenswerte. K = Besitzdiener gemäß 855 BGB --> kein eigener Besitz an den Bildern. S hat Gewahrsam an den sich in seinem Haus befindlichen Sachen --> kein Alleingewahrsam des K an den Bildern. P: - K wurde getäuscht, - das Vermögen des S wurde geschädigt. Welcher Stellung des Getäuschten bedarf es, damit sein Handeln dem Geschädigten als Vermögensverfügung zugerechnet werden kann? Abgrenzung des sog. Dreiecksbetrugs vom Diebstahl in mittelbarer Täterschaft. Unstreitige Fälle: - Getäuschter stand zu dem Geschädigten vor der Tat in keinerlei Beziehung: Vermögensverfügung stets ( ) (--> dann höchstens 242, 25 Abs. 1 Fall 2). - Vorliegen einer Befugnis zur Vermögensdisposition: Vermögensverfügung stets (+).

4 4 Hier: - K war in das Haus des S bestellt, um dessen Kunstsammlung zu katalogisieren, also bestand eine gewisse Nähebeziehung. Aber: - Verfügungsbefugnis ( ) P: Welche (rechtliche oder tatsächliche) Beziehung des Getäuschten zum Geschädigten ist erforderlich, um in dem Handeln des Getäuschten eine Vermögensverfügung mit Wirkung für den Geschädigten und nicht etwa eine Wegnahme zu sehen? a. Ansicht der Rechtsprechung (BGHSt 18, 221 = Sammelgaragenfall; BGH, NStZ 1997, 32; BGH, MDR 1974, 15; OLG Stuttgart, NJW 1965, 1930; RGSt 25, 244; 49, 16) Sie wird unterschiedlich gedeutet (vgl. einerseits die Interpretation bei Fischer, StGB, 263 Rdnr. 49 Lagertheorie, andererseits bei Wessels/Hillenkamp BT 2, Rdnr. 640 eher faktische Auffassung). Nach BGHSt 18, 221 und OLG Stuttgart, NJW 1965, 1930: Hat Getäuschter Mitgewahrsam? - K hat nicht Gewahrsam, nur weil er mit dem fraglichen Vermögensgegenstand in Berührung kommt. - Gewahrsam wäre möglich, wenn K im Umgang mit der Sammlung eine gewisse Freiheit eingeräumt wäre. Hier: sicher ( ) Daher: Gewahrsam ( ) Also Vermögensverfügung ( ) b. Lehre von der tatsächlichen Nähe resp. Einwirkungsmöglichkeit (Kindhäuser BT 2, 27 Rdnr. 61 ff.) Für Vermögensverfügung erforderlich: - Faktisches Näheverhältnis des Getäuschten zu dem Vermögen des Geschädigten, - der Getäuschte muss auf Grund dessen eine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit auf Vermögensstücke des Geschädigten haben. - Einwirkungsmöglichkeit des Getäuschten auf das Vermögen des Geschädigten muss bereits vor der Tat bestanden haben. Hier: K hatte nicht nur eine tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit, sondern auch ein gewisses Näheverhältnis zu S. Demnach: Vermögensverfügung (+) c. Lagertheorie (lehrreich: Schröder, ZStW Bd. 60, 33 ff.; kurz dargestellt in Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 641) Zur Annahme einer Vermögensverfügung wird von dem Getäuschten verlangt, er müsse, bildlich gesprochen, regelrecht im Lager des Geschädigten stehen. Teils zusätzlich: der Getäuschte muss sich auch subjektiv im Rahmen seines Aufgabenkreises halten.

5 5 Hier: Tätigkeit des K im Hause des S weist ausreichende Nähe zu den Bildern des S auf. K glaubt, sich im Rahmen seines Aufgabenkreises zu halten. Damit: Vermögensverfügung (+) d. Befugnis- oder Ermächtigungstheorie (begründet von Binding, BT 1, 2. Aufl., S. 345 ff.; gut dargestellt in Kindhäuser, BT 2, 27 Rdnr ) Voraussetzungen der restriktiven objektiven Variante: - Verhalten des Geschädigten darf dem Vermögensinhaber nur zugerechnet werden, wenn es sich objektiv auf eine entsprechende Ermächtigungsgrundlage stützen kann Arg.: Es muss zumindest relative Identität von Getäuschtem und Geschädigtem in dem Sinne bestehen, dass der Getäuschte ein Recht zur Disposition über Vermögenswerte des Geschädigten hat. Hier: Verfügungsbefugnis ( ) Damit Vermögensverfügung ( ) Voraussetzung der subjektiven Variante: - Teils werden neben den ausdrücklich ermächtigten Personen auch diejenigen einbezogen, die als Gewahrsamshüter die Herrschaftssphäre des Berechtigten zu schützen bestellt sind. - Dann aber unbedingtes Erfordernis, dass sich der Verfügende nach seiner subjektiven Anschauung in dem vom Berechtigten objektiv gesetzten Rahmen hält. Hier: K ist Gewahrsamshüter. Er glaubt, berechtigt zu sein (s. o.) Damit: K hält sich auch subjektiv innerhalb seiner Befugnis. Folglich: Vermögensverfügung (+) e. Diskussion aa. Gegen Befugnistheorie: - Normativer Ansatz der Befugnistheorie (Der Betrüger macht sich ja gerade die bessere tatsächliche Stellung des Getäuschten zunutze) - Zivilrechtliche Befugnisse passen nicht zu dem wirtschaftlich ausgerichteten Vermögensund Verfügungsbegriff (Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rn. 639). - Auch Subjektivierung auf Vorstellung des Getäuschten unbrauchbar, weil es auf die Zurechenbarkeit gegenüber dem Geschädigten ankommt. bb. Gegen Rspr.: - Vorliegen von Gewahrsam (als Voraussetzung der Vermögensverfügung) hängt oft von Zufälligkeiten ab. cc. Den Vorzug verdient die Lager- oder Nähetheorie

6 6 f. Zwischenergebnis Damit Vermögensverfügung (+) (a. A. ebenso gut vertretbar.) Kausalität von Irrtum und Vermögensverfügung (+) 1.4. Vermögensschaden Verlust des Besitzes, daher (+) 1.5. Zwischenergebnis Objektiver Tatbestand des 263 (+) 2. Subjektiver Tatbestand: a. Vorsatz (+) b. Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. - Ein Vermögensvorteil ist rechtswidrig, wenn er nicht auf einen sachlich begründeten Anspruch gestützt ist (BayObLG, StV 1990, 165; OLG Bamberg, NJW 1982, 778). - Absicht liegt vor, wenn der Täter die Tat gerade um des tatbestandlichen Erfolges willen begeht. Hier: (+) Vermögensvorteil und Vermögensschaden beruhen auch auf derselben Verfügung: sog. Stoffgleichheit damit (+) Also: Subjektiver Tatbestand (+) II. Rechtswidrigkeit und Schuld (+) III. Ergebnis Der A hat sich wegen Betruges gem. 263 Abs. 1 strafbar gemacht. B. 242, 25 Abs. 1 Fall 2. Diebstahl an dem Bild in mittelbarer Täterschaft Objektiver Tatbestand: a. Fremde bewegliche Sache (für K) (+) b. Wegnahme: Def.: Bruch fremden und Begründung neuen, nicht notwendigerweise eigenen Gewahrsams Hier: S hat Gewahrsam an dem Bild (auch bei vorübergehender Abwesenheit) P: Schließt das Vorliegen einer Vermögensverfügung einen Gewahrsamsbruch und damit eine Wegnahme an derselben Sache zwingend aus? aa. Erste Ansicht (Schröder, ZStW Bd. 60, 33 (77 ff.)) Die Gutgläubigkeit des Verfügenden ändert nichts an dem Willen des Gewahrsamsinhabers (hier des S), den Gewahrsam über seine Sache zu behalten. Dieser Gewahrsam wird folglich also ohne seinen Willen aufgehoben, mithin gebrochen.

7 7 Damit: Gewahrsamsbruch trotz Vermögensverfügung möglich. bb. Andere Ansicht (h. M.) (BGHSt 17, 205 (209); LK-Lackner, 263 Rdnr. 116; Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr. 647) Der Getäuschte fungiert als Repräsentant des geschädigten Gewahrsamsinhabers. Daher würde die Annahme einer mit 263 in Tateinheit stehenden Wegnahme dem Sinn des Geschehens nicht gerecht. Demnach: Gewahrsamsbruch wegen der Vermögensverfügung (Exklusivität) nicht möglich. cc. Diskussion Vermögensverfügung durch Nicht-Vermögensträger wirkt stets für den Vermögensträger. Damit kann nur ein Exklusivitätsverhältnis zwischen Vermögensverfügung und Wegnahme in Betracht kommen. Es ist der h. M. zu folgen. (A. A. bei guten Argumenten möglich.) dd. Ergebnis Gewahrsamsbruch ist auf Grund der Vermögensverfügung ausgeschlossen. Strafbarkeit des A wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft damit ( ) Dritter Teil. In der Wohnung des A 246 Abs. 1 und 2: Veruntreuende Unterschlagung an dem Bild durch das Aufhängen Objektiver Tatbestand: a. Fremde bewegliche Sache (+) b. Anvertrautsein: Anvertraut ist eine Sache, wenn der Täter den Gewahrsam mit der Verpflichtung erlangt hat, die Sache zurückzugeben oder zu bestimmten Zwecken zu verwenden. Hier: (+) c. Zueignung: Nach Rspr. und h. M. Betätigung des Zueignungswillens durch nach außen erkennbare Handlung ( Manifestationstheorie ) (s. Fischer, StGB, 246 Rdnr. 6) Im Aufhängen des Bildes liegt eine solche Betätigung. P: A hat sich das Bild bereits durch Betrug (s. o.) verschafft. Schließt dies das Vorliegen des Tatbestandes der Unterschlagung aus? (P der wiederholten Zueignung ). aa. Tatbestandslösung (BGHSt 14, 38; OLG Köln, NJW 1963, 1992; Krey/Hellmann, BT 2, Rdnr. 173 f., gute Darstellung bei Küper, BT, S. 491 ff.) Tatbestand des 246 erfasst nur die erste Manifestation der Zueignungsabsicht (Begründung der eigentümerähnlichen Herrschaftsposition), während spätere Zueignungsakte

8 8 tatbestandslos seien. Eine Unterschlagung ist danach tatbestandlich ausgeschlossen, wenn der Täter vorher seinen Zueignungswillen in Gestalt eines Eigentums- oder Vermögensdelikts schon strafbar betätigt hat. Hier: Der Tatbestand der Unterschlagung kann auf Grund des bereits festgestellten Betrugs nicht vorliegen. bb. Konkurrenzlösung (statt aller: Wessels/Hillenkamp, BT 2, Rdnr ) Möchte die Unterschlagung, um Strafbarkeitslücken bei Teilnahme an der Zweitzueignung zu verhindern, erst im Konkurrenzbereich als mitbestrafte Nachtat ausscheiden. Hier: Tatbestand der Unterschlagung nicht ausgeschlossen. Beachte: Die durch das 6. StrRG 1998 eingefügte Subsidiaritätsklausel betrifft nach h. M. nur die gleichzeitige Zueignung. cc. Diskussion Der Tatbestandslösung ist zu folgen (a.a. vertretbar), weil die Unterschlagung ein durch die Begründung eigentümerähnlicher Herrschaft gekennzeichnetes Zustandsdelikt ist (s. Küper, a.a.o.). dd. Ergebnis Wegen des bereits festgestellten Betrugs ist das Vorliegen des Tatbestandes der veruntreuenden Unterschlagung ausgeschlossen. Vierter Teil. Endergebnis und Konkurrenzen Der A hat sich wegen Betruges in Tatmehrheit mit einem unbefugten Gebrauch eines Fahrzeugs strafbar gemacht.