Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins

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1 Berlin, im August 2003 Stellungnahme Nr. 49/2003 Stellungnahme des Deutschen Anwaltvereins durch den Familienrechtsausschuss zu dem Entwurf eines Gesetzes zur Änderung der Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft und das Umgangsrecht von Bezugspersonen des Kindes (Beschluss des BVerfG vom 9. April 2003, Gz: 1 BvR 1493/96, 1 BvR 1724/01) Geschäftszeichen des Bundesministerium der Justiz: I A / /2003 Mitglieder des Familienrechtsausschusses: Rechtsanwältin Dr. Ingrid Groß (Vorsitzende und Berichterstatterin) Rechtsanwalt Dr. Peter Finger Rechtsanwältin Linde Kath-Zurhorst Rechtsanwalt Thomas Kilger Rechtsanwalt Klaus Schnitzler Rechtsanwalt und Notar Wolfgang Schwackenberg zuständige DAV-Geschäftsführerin: Rechtsanwältin Angelika Rüstow

2 2 Verteiler: Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages Vorsitzende des Familienausschusses im Deutschen Bundestag SPD-Fraktion im Deutschen Bundestag CDU/CSU-Fraktion des Deutschen Bundestages, Arbeitsgruppe Recht Fraktionen Bündnis 90/Die Grünen im Deutschen Bundestag FDP-Fraktion im Deutschen Bundestag Bundesministerium der Justiz Vorstand und Geschäftsführung des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzende der Gesetzgebungsausschüsse des Deutschen Anwaltvereins Vorsitzender des Forums Junge Anwaltschaft Geschäftsführender Ausschuss der Arbeitsgemeinschaft Familien- und Erbrecht des Deutschen Anwaltvereins Deutscher Richterbund Deutscher Juristinnenbund Bundesrechtsanwaltskammer Deutscher Familiengerichtstag e.v. Wissenschaftliche Vereinigung für Familienrecht Redaktionen der NJW; FamRZ; FuR; Familie, Partnerschaft und Recht

3 3 Der Deutsche Anwaltverein (DAV) ist der Berufsverband der deutschen Rechtsanwälte. Er vertritt die Interessen der Deutschen Anwaltschaft auf nationaler, europäischer und internationaler Ebene. Die Vorschriften über die Anfechtung der Vaterschaft sind in Folge eines Beschlusses durch das Bundesverfassungsgericht vom 9. April 2003 (Gz: 1 BvR1493/96, 1 BvR 1724/01) zu ändern. Der hierzu vom Bundesjustizministerium vorgelegte Gesetzentwurf wird abgelehnt, soweit er ein Anfechtungsrecht des biologischen (leiblichen) Vaters gegen den Ehemann der Kindesmutter, der rechtlicher Vater ist, während des Bestehens der Ehe und sogar während des Zusammenlebens der Ehegatten vorsieht. Die Anfechtung sollte vielmehr nur dann zugelassen werden, wenn die Mutter und der rechtliche Vater nicht miteinander verheiratet sind oder waren und auch nicht zusammenleben. Soweit der Entwurf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes zum Anlass nimmt, das Umgangsrecht im Sinne des Europarat-Übereinkommens über den Umgang mit Kindern zu erweitern, indem es allen Verwandten bis zum dritten Grad, also auch Urgroßeltern, Onkeln und Tanten zustehen soll, ist der DAV der Auffassung, dass den entsprechenden Vorschriften in der Praxis nur wenig Bedeutung zukommen wird. Für die Erweiterung des Umgangsrechts auf alle Bezugspersonen, zu denen das Kind eine sozial-familiäre Beziehung hat oder gehabt hat, wird hinsichtlich der Dauer, die diese Beziehung mindestens zu bestehen hat, ein Zeitraum von 12 Monaten anstatt des vom Gesetzentwurf vorgeschlagenen Zeitraums von nur sechs Monaten befürwortet. Im Einzelnen: I. Anfechtung der Vaterschaft Nach bisherigem Recht konnte der sog. biologische Vater (leiblich) den Status des rechtlichen Vaters nur erlangen, wenn entweder eine anderweitige rechtliche Vaterschaft nach 1592 Nr. 1, 2, 1593 BGB nicht oder nach Anfechtung durch Vater, Mutter oder Kind nicht mehr bestand.

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5 5 Nur dann konnte er die Feststellungsklage gem d BGB erheben. Eine eigene Möglichkeit, die Vaterschaft gem Nr. 1, 2, 1593 BGB durch Anfechtung zu beseitigen und auf diese Weise die Voraussetzungen für die Klage nach 1600 d BGB zu schaffen, hatte er nicht. Hiergegen richtet sich die vom BVerfG entschiedene Verfassungsbeschwerde. Der Beschwerdeführer hatte zunächst gem d BGB geklagt, scheiterte dann aber weil während des Verfahrens ein Dritter, der mit Mutter und Kind nicht zusammenlebte, die Vaterschaft anerkannte. Das BVerfG erklärte 1600 als unvereinbar mit Art. 6 II 1 GG (C I 6), soweit es dem leiblichen Vater auch dann das Recht auf Anfechtung der rechtlichen Vaterschaft vorenthält, wenn die rechtlichen Eltern mit dem Kind gar keine soziale Familie bilden, die es nach Art. 6 Abs. I GG (C I 5) zu schützen gilt. Das Gericht führt ferner aus, dass verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht zu beanstanden ist, dass der Gesetzgeber den Interessen des Kindes und seiner rechtlichen Eltern am Erhalt eines bestehenden sozialen Familienverbandes gegenüber den Interessen des leiblichen Vaters, als Vater anerkannt zu werden, den Vorrang einräumt und den leiblichen Vater insoweit in 1600 BGB davon ausgeschlossen hat, die rechtliche Vaterschaft anzufechten. Das BVerfG führt weiter aus: Zwar kann vom Bestehen einer Ehe typisierend auf ein familiäres Zusammenleben der durch die Ehe verbundenen Eltern mit ihrem Kind geschlossen werden, nicht jedoch von einem mit Zustimmung der Mutter erfolgten Vaterschaftsanerkenntnis auf ein familiäres Zusammenleben zwischen der Mutter, dem Kind und dem rechtlichen Vater (C I 6 c). Der Entwurf lässt die Anfechtungsklage des leiblichen Vaters gegen den Ehemann der Kindesmutter, der rechtlicher Vater ist, auch während Bestehens der Ehe zu, sogar während des Zusammenlebens der Ehegatten. Es sei dann zwar anzunehmen, dass der Vater die tatsächliche Verantwortung übernommen hat und damit eine sozial-familiäre

6 6 Beziehung besteht, welche die Anfechtung ausschließt; dies gilt aber nur in der Regel. Es soll also möglich sein zu behaupten und Beweis anzutreten, dass der Ehemann der Mutter die tatsächliche Verantwortung nicht übernommen hat. Wir halten eine solche Prozessführung nicht für hinnehmbar. Sie ist vom Bundesverfassungsgericht auch nicht geboten worden. Wenn vom Bestehen einer Ehe typisierend auf das der Anfechtung entgegenstehende familiäre Zusammenleben geschlossen werden kann, sollte das auch geschehen und in solchen Fällen eine Anfechtung schlechthin ausgeschlossen bleiben. Darüber hinaus sollte ein Ehelichkeitsanfechtung durch den leiblichen Vater auch dann ausgeschlossen bleiben, wenn ein schützenswerter sozialer Familienverband nicht mehr in Form ehelich-familiären Zusammenlebens vorliegt, weil die Eltern inzwischen getrennt leben, die Ehe geschieden oder aufgehoben wurde oder der Ehemann verstorben ist. Trennung und Scheidung/Aufhebung lockern den sozialen Familienverband zwischen Vater und Kind, heben ihn aber nicht auf. Der rechtliche Vater hat eine nachhaltige innere Bindung an das Kind, das nicht sein Kind ist. Anderenfalls hätte er die Ehelichkeit angefochten. Die gemeinsame elterliche Sorge nach dem Ende der Ehe und das Umgangsrecht sind ebenfalls schützenswert und schließen die Anfechtung aus. Fraglich kann freilich sein, ob die vom BVerfG als Voraussetzung für den Ausschluss der Anfechtung geforderte sozial-familiäre Beziehung noch zu bejahen ist, wenn nach Scheidung/Aufhebung der Ehe der persönliche Kontakt zwischen dem rechtlichen Vater und dem Kind völlig aufhört. Es bestehen aber auch dann nicht nur unterhaltsrechtliche und erbrechtliche Bezüge weiter. Der rechtliche Vater bleibt im Rahmen der gesetzlichen Regelungen gesetzlicher Vertreter. Insofern ist die Beziehung zum Kind auch dann noch enger als die vom BVerfG angesprochene Zahlvaterschaft und kann dann noch immer als eine sozialfamiliäre Beziehung angesprochen werden. Wenn die Mutter und der rechtliche Vater nicht miteinander verheiratet sind oder waren und auch nicht zusammenleben, liegt der vom BVerfG entschiedene Fall vor. Die Anfechtung ist zuzulassen.

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8 8 Der Entwurf sieht vor, dass in Fällen des Zusammenlebens zu differenzieren ist; dauert das Zusammenleben mindestens 6 Monate, ist widerlegbar zu vermuten, dass eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung stattgefunden hat und damit die Anfechtung ausgeschlossen ist; dauert das Zusammenleben weniger als 6 Monate, gilt diese Vermutung nicht, das Kind hat die Übernahme tatsächlicher Verantwortung zu beweisen. Auch in diesem Zusammenhang sollte die Frage, ob eine Sorgeerklärung vorliegt oder nicht, genauso berücksichtigt werden wie nach Auflösung einer Ehe. Ein nur halbjähriges Zusammenleben dürfte angesichts der weitreichenden Folgen wohl etwas kurz sein. Ein Jahr sollte die untere Grenze darstellen. Es sollte auch klargestellt werden, auf welchen Zeitpunkt bei der Frage, ob ein halbjähriges (oder einjähriges) Zusammenleben vorliegt oder nicht, abzustellen ist: Als Zeitpunkt kommen sowohl die Einreichung der Anfechtungsklage als auch die letzte mündliche Verhandlung in Betracht. Es wird folgende Formulierung vorgeschlagen: Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung ist anzunehmen, wenn der Vater mit der Mutter des Kindes verheiratet ist oder war, die Ehe inzwischen aber aufgelöst wurde. Eine Übernahme tatsächlicher Verantwortung ist in der Regel anzunehmen, wenn der Vater mit der Mutter des Kindes und dem Kind längere Zeit, mindestens 12 Monate, in häuslicher Gemeinschaft zusammengelebt hat II sollte noch überprüft werden. Der rechtliche Vater und die Mutter können in diesen Fällen nicht anfechten, wohl aber der biologische Vater. Eine solche Lösung ist abzulehnen. II. Umgangsrecht Der Entwurf nimmt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum Anlass, das Umgangsrecht im Sinne des Europarats-Übereinkommens über den Umgang mit

9 9 Kindern zu erweitern und der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte Rechnung zu tragen. Das Umgangsrecht, das zunächst nur den Eltern zustand und dann auf weitere Verwandte (Großeltern und Geschwister) erweitert wurde, soll nunmehr allen Verwandten bis zum 3. Grad (Urgroßeltern, Onkel und Tanten) zustehen. In der Praxis spielen Umgangsrechte mit Großeltern und Geschwistern kaum eine Rolle. Daran wird sich nach der Erweiterung auf Urgroßeltern, Onkel und Tanten voraussichtlich nichts ändern. Das Umgangsrecht soll weiter von den bisher genannten Dritten (gegenwärtige und frühere Ehegatten und Lebenspartner des betreuenden Elternteils, Personen bei denen das Kind längere Zeit in Familienpflege war) auf alle Bezugspersonen erweitert werden, zu denen das Kind eine sozial-familiäre Beziehung hat oder gehabt hat und ebenso auf jetzige und frühere Ehegatten und Lebenspartner des betreuenden Elternteils, unabhängig davon, ob das Kind mit diesen Personen jemals zusammengelebt hat. Zu diesen Dritten soll auch der leibliche Vater, der nicht zugleich rechtlicher Vater ist, gehören. Er wird weiterhin nicht ausdrücklich erwähnt, was konsequent ist. Der Entwurf schließt sich auch hier eng an die Vorgaben des BVerfG an. Mit der Übernahme des Wortes Bezugspersonen in den Gesetzestext, das bisher nur in der Überschrift erschien, soll wohl angedeutet werden, dass über die sozial-familiäre Beziehung hinaus eine besondere Beziehung des Kindes zu dem betreffenden Dritten verlangt wird. Nicht verständlich ist, warum im Gegensatz zur jetzigen Formulierung Ehegatten und Lebenspartner nicht mit dem Kind zusammengelebt haben müssen, wenn sie die Vermutung des Bestehens einer sozial-familiären Beziehung in Anspruch nehmen wollen. Wir sind auch hier der Meinung, dass 6 Monate zu kurz sind und ein Jahr angesetzt werden sollte. Es wird dann Sache der Gerichte sein, im Rahmen der

10 10 Kindeswohlprüfung mit besonderer Sorgfalt auf die zu erwartenden Konflikte zwischen leiblichem Vater/Ehemann, Mutter und Kind zu achten.