Stellungnahme zum Referentenentwurf 108a InsO-E des BMJ vom 18. Januar Sehr geehrter Herr Dr. Wimmer,

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1 Organisation pro Software Escrow e.v. (OSE) Innere Wiener Str. 11a D München Bundesministerium der Justiz (BMJ) Referat R A 6 Insolvenzrecht z.hd. Herrn Dr. Klaus Wimmer Ministerialrat und Referatsleiter Insolvenzrecht Mohrenstraße Berlin München, Stellungnahme zum Referentenentwurf 108a InsO-E des BMJ vom 18. Januar 2012 Sehr geehrter Herr Dr. Wimmer, die Organisation pro Software Escrow e.v. (kurz OSE, siehe ist ein Branchenverband von Unternehmen und Personen, die Dienstleistungen oder Beratungsleistungen im Umfeld der Hinterlegung von Software Quellcodes (auch Software Escrow genannt) oder von Technologie, die Gegenstand gewerblicher Schutzrechte (auch Technology Escrow genannt) sein kann, nutzen oder erbringen. Die Softwareindustrie hat in Deutschland bekanntlich eine herausragende Bedeutung. Hieraus leitet sich die kontinuierlich wachsende Bedeutung der Dienstleistungen des Software Escrow ab. Ein zentrales Verbandsziel der OSE ist es, auf angemessene rechtliche Rahmenbedingungen für Escrow als Teil der Softwareindustrie in Deutschland hinzuwirken und einen Beitrag bei der Verbesserung der Rechtssicherheit im Interesse einer funktionierenden Wirtschaft zu leisten. Im Rahmen der Verbandsarbeit veranstaltet die OSE seit 2006 durchgehend ein jährliches Symposium in München. An den Symposien nehmen Rechtsanwälte, Rechtsprofessoren, Richter, Behördenvertreter, Insolvenzverwalter, Inhouse-Juristen, Informatiker sowie unabhängige Experten auf dem Panel und im Auditorium teil, um aktuelle rechtliche Themen aus dem Bereich des Softwarerechts und angrenzender Bereiche zu diskutieren und nach Bedarf Stellungnahmen oder Thesenpapiere zu erarbeiten. Organisation pro Software Escrow e.v. Innere Wiener Str. 11a D München Vereinsregister München: # Tel +49 (700) Fax +49 (700) info@ose-international.org Vorstand: Stephan Peters (Vors.) RA Christian Kast RA Dr. Philipp Süss Bankverbindung: Deutsche Bank Hamburg BLZ: Kto.Nr.:

2 Während des 2. OSE Symposiums im Januar 2007 referierte der damalige Stellvertretende Vorsitzende Richter des 9. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs, Dr. Hans Gerhard Ganter, mit seinem Vortrag Das BGH-Urteil vom IX ZR 162/04 über eine Entscheidung zur Insolvenzfestigkeit einer aufschiebend bedingten Verfügung über ein Softwarenutzungsrecht, auf die in der Begründung des Referentenentwurfs Bezug genommnen wird. Im Ausblick seines Vortrages beim 2. OSE Symposium merkte Dr. Ganter zu Recht an: Sache des Gesetzgebers ist es, ob er einen weitergehenden Schutz des Lizenznehmers in der Insolvenz des Lizenzgebers für wünschenswert hält. Verwirklicht werden könnte dieser z.b. durch eine Ausdehnung des 108 InsO auf Lizenzverträge. Das aktuelle 7. OSE-Symposium im Januar 2012 befasste sich mit dem neuen Referentenentwurf, zu dem wir nachfolgend in aller Kürze Stellung nehmen wollen. Der Entwurf des Bundesjustizministeriums lautet: 108a InsO-E Schuldner als Lizenzgeber (1) Lehnt der Insolvenzverwalter nach 103 die Erfüllung eines Lizenzvertrages ab, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, so kann der Lizenznehmer binnen eines Monats, nachdem die Ablehnung zugegangen ist, vom Verwalter oder einem Rechtsnachfolger den Abschluss eines neuen Lizenzvertrages verlangen, der dem Lizenznehmer zu angemessenen Bedingungen die weitere Nutzung des geschützten Rechts ermöglicht. Bei der Festlegung der Vergütung ist auch eine angemessene Beteiligung der Insolvenzmasse an den Vorteilen und Erträgen des Lizenznehmers aus der Nutzung des geschützten Rechts sicherzustellen; die Aufwendungen des Lizenznehmers zur Vorbereitung der Nutzung sind zu berücksichtigen, soweit sie sich werterhöhend auf die Lizenz auswirken. (2) Handelt es sich bei dem Vertrag, den der Schuldner als Lizenzgeber geschlossen hat, um einen Unterlizenzvertrag und lehnt der Insolvenzverwalter gegenüber dem Hauptlizenzgeber die Erfüllung des Lizenzvertrages ab, so kann ein Unterlizenznehmer des Schuldners vom Hauptlizenzgeber den Abschluss eines Lizenzvertrages nach den in Absatz 1 genannten Bedingungen verlangen. Liegen Tatsachen vor, aus denen sich ernsthafte Zweifel ergeben, dass der Unterlizenznehmer seine Verpflichtungen aus dem Vertrag wird erfüllen können, so kann der Hauptlizenzgeber den Abschluss von einer Sicherheitsleistung abhängig machen. (3) Der Lizenznehmer ist berechtigt, bis zum Abschluss eines neuen Lizenzvertrages das lizenzierte Recht gemäß dem bisherigen Lizenzvertrag zu nutzen. Wird innerhalb von 3 Monaten nach Zugang der Aufforderung des Lizenznehmers zum Neuabschluss des Lizenzvertrages kein neuer Lizenzvertrag abgeschlossen, so ist die weitere Nutzung nur zulässig, wenn Seite 2 von 7

3 (1) eine Vergütung gezahlt wird, deren Höhe sich nach den Anforderungen von Absatz 1 bemisst und (2) der Lizenznehmer spätestens innerhalb einer Ausschlussfrist von zwei Wochen nachweist, dass er gegen den Verwalter, im Fall des Absatzes 2 gegen den Hauptlizenzgeber, Klage auf Abschluss eines Lizenzvertrages erhoben hat. Wenn die Parteien nichts anderes vereinbaren, wirkt der neue Vertrag auf den Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück. Bewertung der Gesetzesinitiative Der Initiative des Bundesjustizministeriums, die bekannte Thematik durch eine Reform der Insolvenzordnung neu zu regeln, wird von der OSE nachhaltig befürwortet und unterstützt. Die Reform der Gesetzeslage durch 108a InsO-E kann im Bereich der Softwareüberlassungsverträge einen ganz wesentlichen Fortschritt für die Praxis bringen. Wie in der Begründung zu 108a InsO-E zu Recht hervorgehoben, besteht zudem die Möglichkeit, das deutsche Recht vor allem mit dem US-amerikanischen Recht, welches für die Branche von überragender Bedeutung ist, kompatibel zu machen. Aus Sicht der OSE ist die Zielsetzung des vorliegenden Gesetzesentwurfs sehr treffgenau formuliert. Andererseits ist die OSE der Meinung, dass die Ziele mit dem Gesetzesentwurf in der Praxis nicht vollumfänglich erreicht werden können und deshalb Anmerkungen und Änderungen zu dem Entwurf geboten erscheinen. OSE unterstützt Votum der DGRI Die Anforderungen, welche sich in der Praxis stellen und die Schwierigkeiten, die sich bei Anwendung des Gesetzesentwurfs ergeben würden, sind in der Stellungnahme der Deutsche Gesellschaft für Recht und Informatik e.v. vom 13. März 2012 (nachfolgend DGRI Stellungnahme genannt) umfänglich aufgezeigt worden. Die OSE, der eine Kopie der DGRI Stellungnahme vorliegt, schließt sich den überzeugenden Überlegungen der DGRI Stellungnahme (dort unter Ziffer 2.1) ausdrücklich an. Um Wiederholungen zu vermeiden, möchten wir auf die Ausführungen der DGRI verweisen. Die DGRI hat dabei einen konkreten Vorschlag zur Formulierung eines neuen 108a InsO- E unterbreitet. Dieser Formulierungsvorschlag hat im Wesentlichen zur Grundlage, dass bereits eingeräumte Nutzungsrechte an gewerblichen Schutzrechten, Urheberrechten oder vergleichbaren immateriellen Rechtsgütern von der Insolvenz des Lizenzgebers unberührt bleiben. Seite 3 von 7

4 Die OSE ist der Ansicht, dass der folgende Formulierungsvorschlag der DGRI den Anforderungen der Praxis in besonderem Maße Rechnung tragen kann. DGRI Formulierungsvorschlag für einen neuen 108a InsO-E (1) Ein vom Schuldner abgeschlossener Vertrag, in dem der Schuldner als Berechtigter Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte über gewerbliche Schutzrechte, Urheberrechte, Know-How oder vergleichbare Rechte eingeräumt hat, besteht mit Wirkung für die Insolvenzmasse insoweit fort, als der anderen Partei die Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte eingeräumt wurden. (2) Besteht zwischen der vertraglich vereinbarten Vergütung und einer marktüblichen Vergütung ein auffälliges Missverhältnis, so kann der Insolvenzverwalter eine Anpassung der Vergütung verlangen; in diesem Fall kann die andere Vertragspartei den Vertrag fristlos kündigen. Diese Vorschrift gilt nicht für Verträge, in denen Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte auf Dauer eingeräumt und vor Insolvenzantrag an den Erwerber übertragen wurden. (3) Führt der Insolvenzverwalter den Geschäftsbetrieb des Schuldners fort oder überträgt er diesen auf einen Dritten, so gelten die Absätze 1 und 2 auch für Verträge, aufgrund derer der Erwerber der Nutzungs-, Bearbeitungs- oder Verwertungsrechte Leistungen des Veräußerers dieser Rechte und andere Leistungen erhält, die langfristig die wirtschaftliche Nutzung dieser Rechte ermöglichen oder erhalten sollen, insbesondere für Softwarepflegeverträge. Anmerkungen zum Formulierungsvorschlag In seinem Absatz 1 sichert der Formulierungsvorschlag die Nutzbarkeit der eingeräumten Rechte ohne rechtliche Unterbrechung. Dies ist insbesondere auch dann wesentlich, wenn der Berechtigte selbst berechtigterweise Rechte an Dritte vergeben hat und bei Wegfall der eigenen Nutzungsrechte gegenüber diesen Dritten ersatzpflichtig würde, ohne bei der Gemeinschuldnerin entsprechend Rückgriff halten zu können. Absatz 2 stellt sicher, dass Vergütungsansprüche des Schuldners zu Gunsten der Masse fortbestehen und auch weiterhin gegeben sind und trägt den berechtigten Interessen des Insolvenzverwalters Rechnung, indem eine nachträgliche Korrektur einer unangemessenen vertraglichen Vergütung zugunsten der Masse ermöglicht wird. Absatz 3 schafft auch eine Lösung für die Fälle, in denen der Geschäftsbetrieb fortgeführt wird, aber teilweise für einzelne Verträge Nichterfüllung gewählt wird, obwohl diese für die Nutzung erforderlich sind. Beispielhaft werden Pflegeverträge genannt. Seite 4 von 7

5 Begriff des Lizenzvertrages Auch aus Sicht der OSE sind die im Entwurf verwendeten Begriffe Lizenzvertrag und Lizenz im Bereich des Urheberrechts weder durch Gesetz noch durch die Rechtsprechung klar definiert. 1 Vielmehr wird in der Literatur bei Softwareverträgen zwischen der Einräumung dauerhafter Nutzungsrechte 2 und der Einräumung zeitlich befristeter Nutzungsrechte 3 unterschieden. Aus Gründen der Rechtsklarheit und der Vermeidung einer Vielzahl von gerichtlichen Streitverfahren zur Klärung des Begriffs Lizenz sollte dieser Begriff im Entwurf vermieden werden. Auch hierauf hat die DRGI Stellungnahme zu Recht hingewiesen und diesen Gesichtspunkt in ihrem Formulierungsvorschlag behandelt. Insolvenz und Quellcode Hinterlegung Auch und gerade im Hinblick auf die in der Praxis häufig mit der Einräumung von Nutzungsrechten an der lauffähigen Software selbst verbundenen Vereinbarungen über die Nutzung und Hinterlegung des Quellcodes 4 ist es von wesentlicher Bedeutung, dass der Vertrag über die Einräumung der Nutzungsrechte auch über den Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung kontinuierlich fortbesteht. Denn für den Berechtigten liegt die Bedeutung des Quellcodes und der damit verbundenen technischen Möglichkeit der Änderung der Software in erster Linie in der Investitionssicherung, also in der Sicherstellung der - ohne Unterbrechung - fortdauernden praktischen Nutzbarkeit der Software 5. Die Verfügbarkeit des Quellcodes ist daher insbesondere in der Insolvenz für die Aufrechterhaltung der Betriebsabläufe beim Anwender von Bedeutung, da üblicherweise Softwarepflegeverträge in der Insolvenz nicht fortgeführt werden und der Berechtigte damit keine Fehlerbeseitigung und Wartung mehr erhält. Auch im Rahmen des Risikomanagements spielt Software Escrow für die Kredit- oder Kapitalmarktwürdigkeit eines Unternehmens eine wesentliche Rolle 6. 1 Schricker/Loewenheim, UrhG, Vor 28, Rz. 49; Wandtke/Grunert, in Wandtke/Bullinger, UrhG, 31 UrhG Rz Die zeitlich unbefristete Einräumung von Nutzungsrechten gegen Einmal-Entgelt wird als Kauf angesehen; Schneider, Handbuch des EDV Rechts, 4. Auflage 2009, Teil D Rdnr. 14ff; Kast, Beck sches Mandatshandbuch IT Recht, 5 Rz. 44 ff. 3 Die zeitlich befristete Einräumung von Nutzungsrechten gegen laufendes Entgelt wird als Miete angesehen; BGH , CR 2006, 75ff; Roth, Beck sches Mandatshandbuch IT Recht, 6 Rz. 6 ff 4 Zusammenfassend zu den Vertragsvarianten und Modellen: Auer-Reinsdorff/Kast, Beck sches Mandatshandbuch IT Recht, 10 Rz. 35 ff. 5 Kast/Schneider/Siegel, Software Escrow, K&R 2006, 446; Peters/Kast, Software Escrow in: Taeger, Digitale Evolution, Herausforderungen für das Informations- und Medienrecht, DSRI Herbstakademie Siehe Tagungsbericht zum 5. OSE Symposium Seite 5 von 7

6 Die wesentliche Rolle des Quellcodes gerade in der Insolvenz des Lizenzgebers hat der BGH hat mit seiner Entscheidung vom erkannt und im entschiedenen Fall die aufschiebend bedingte dingliche Verfügung 8 hinsichtlich der Nutzungs- und Vertriebsrechte für insolvenzfest erklärt 9. Nach dieser Entscheidung sind Verfügungen selbst über zukünftig erst entstehende Software-Versionen möglich und dies unter aufschiebender Bedingung, allerdings kombiniert mit einer dann noch zu zahlenden Vergütung. Gerade die in der BGH Entscheidung genannte und in der Literatur als Empfehlung 10 aufgenommene Vergütungspflicht für die Überlassung von Nutzungsrechten 11 am Quellcode, die im Herausgabefall zu leisten ist, stärkt dabei die Masse, ohne dass jedenfalls bei der Einräumung einfacher Nutzungsrechte an Quellcode die Verwertbarkeit der Software und deren Quellcode durch den Insolvenzverwalter eingeschränkt wäre. Somit ist dem Gedanken der angemessenen Sicherung der Masse schon durch die Vertragspraxis aufgrund der vorgenannten BGH Entscheidung Rechnung getragen. Dies wird durch Abs. 2 des DGRI Formulierungsvorschlages dadurch unterstützt, dass der Insolvenzverwalter Anpassung der Vergütung für die Überlassung des Quellcodes verlangen kann, sofern diese nicht angemessen ist. Andererseits ist aber auch der Berechtigte geschützt, denn er kann selbst abwägen, ob er ein eventuell zusätzliches Entgelt für die weitere Nutzung des Quellcodes leistet oder den Vertrag beendet. Zur praktischen Umsetzung der Grundsätze der Entscheidung des BGH und den in der Literatur dazu genannten Grundsätzen, ist im Verhältnis zwischen dem Softwareüberlassungs- oder Softwarebeschaffungsvertrag einerseits und dem Hinterlegungsvertrag andererseits ein Gleichlauf von Hinterlegungspflicht, Herausgabefällen und den Nutzungsrechten am Quellcode sowie der Höhe des Entgeltes erforderlich (Synchronisierung). In der Umsetzung solcher Vereinbarungen erfolgt dann die Einlagerung des Quellcodes mit späterer Herausgabe einer Quellcode-Kopie durch eine Quellcode- Hinterlegungsstelle (Escrow-Agent). Voraussetzung dafür ist jedoch, dass das Nutzungsrecht des Berechtigten weiter besteht und keine Novation des ursprünglichen Vertrages im Sinne der Entwurfsfassung des 108a InsO-E eintritt, denn bei dessen Anwendung würden sämtliche Vorausabtretungen ihre Wirksamkeit verlieren BGH v IX ZR 162/04, CR 2006, Zusammenfassend dazu Grützmacher, in Wandtke/Bullinger, UrhG, vor 69a ff. Rz. 11 ff. 9 Siehe auch das Referat Das BGH-Urteil v , Maßgabe für Softwareverträge und deren insolvenzrechtliche Beurteilung von Stellvertretender Vorsitzender Richter am BGH Dr. Hans Gerhard Ganter, Tagungsbericht 2. OSE Symposium, 10 Auer-Reinsdorff/Kast, Beck sches Mandatshandbuch IT Recht, 10 Rz Solche Nutzungsrechte umfassen meistens ein Bearbeitungsrecht, um die Software weiter betriebsfähig zu halten, umfassen aber nur selten das Recht zur Verwertung oder Vermarktung der Software 12 Siehe Begründung zum Gesetzentwurf, S. 40 Seite 6 von 7

7 * * * Wir wären Ihnen sehr dankbar, wenn Sie die aufgezeigten Aspekte bei der Beratung des Gesetzesentwurfs berücksichtigen würden. Mit freundlichen Grüßen Stephan Peters Vorsitzender des Vorstands Seite 7 von 7