Haftung und Insolvenz. in der GmbH. von. unter Mitarbeit von Dr. Eckard von Bodenhausen Dr. Sven Erdmann Rechtsanwalt in Hamburg Rechtsanwalt in Köln

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1 Haftung und Insolvenz in der GmbH Dr. Timo Holzborn Rechtsanwalt in München von Petra v. Vietinghoff Rechtsanwältin in Essen unter Mitarbeit von Dr. Eckard von Bodenhausen Dr. Sven Erdmann Rechtsanwalt in Hamburg Rechtsanwalt in Köln Dr. Klaus Felke Rechtsanwalt in Köln Dr. Justus Jansen Rechtsanwalt in Hamburg Dr. Nancy Gruschinske LL.M. oec. Rechtsanwältin in Hamburg Daniela Just Rechtsanwältin in München Dr. Sebastian Orthmann Rechtsanwalt in Hamburg Verlag C.H. Beck München 2013

2 Vorwort Die Insolvenzen der GmbHs nehmen weiter zu. Im Rahmen der Insolvenzverfahren steht auch immer die Haftungsfrage der Gesellschafter und des Geschäftsführers. Die Haftung sowie die Insolvenz im Rahmen des GmbH-Rechts stehen folglich in einem engen Zusammenhang. Dieses Buch soll als erster Leitfaden dazu dienen, Haftungs- und Insolvenzrisiken zu beschreiben, damit diese frühzeitig erkannt werden können, um rechtzeitig Gegenmaßnahmen einzuleiten, um eine Haftung zu vermeiden oder zu verringern. Es soll die Haftung des Geschäftsführers sowie die Haftung des Gesellschafters dargestellt werden. Das Buch ist von Praktikern verfasst worden, die sich im täglichen Berufsleben mit diesen Themen auseinandersetzen. Das Buch soll eine kurze Übersicht über die oben genannten Themen verschaffen. München und Essen im April 2012 Dr. Timo Holzborn Petra v. Vietinghoff

3

4 Inhaltsverzeichnis Vorwort... V Abkürzungsverzeichnis... XIII A. Grundlegendes zur Durchsetzung von Haftung im Insolvenzverfahren... 1 I.Ziel des Insolvenzverfahrens Regelverfahren... 2 a)zerschlagung/liquidation... 2 b)fortführung... 3 c)übertragende Sanierung Insolvenzplanverfahren Eigenverwaltung und Schutzschirmverfahren II. Zum Umgang mit potentiell zahlungsschwachen Gesellschaftern undgeschäftsführern Antragsrecht Antragspflicht... 9 III. Haftungsvermeidungsstrategien vor einer Insolvenz Zahlungsunfähigkeit Drohende Zahlungsunfähigkeit Überschuldung B. Haftung des Gesellschafters I. Haftungsfragen im Zusammenhang mit der Kapitalaufbringung Leistung der Bareinlage a)modalitäten der Einlageleistung b)zeitpunkt der Einlageleistung c) Umfang der Leistungspflicht/Verpflichtung zu weiteren Einlageleistungen d) Durchsetzung der Einlagepflicht/DarlegungsundBeweislast Leistung der Sacheinlage a) Bewirkung der Sacheinlage/Sacheinlagenbericht b)überbewertung der Sacheinlage c) Durchsetzung des Ersatzanspruchs nach 9a GmbH Verdeckte Sacheinlage a) Tatbestand der verdeckten Sacheinlage b) Identität von Inferent und Leistendem c) Keine verdeckte Sacheinlage im Zusammenhang mit Tätigkeitsvergütungen des Gesellschafters VII

5 VIII d) Verdeckte Sacheinlage bei Zurückfließen des Einlagebetrages imrahmen von Cash-Pool-Systemen e)rechtsfolgen der verdeckten Sacheinlage Hin- und Herzahlen Haftung in der Vorgesellschaft/Vor-GmbH a)einleitung b)abgrenzung zur Vorgründungsgesellschaft c) Haftung des Gesellschafters in der Vor-GmbH aa) Regelfall: Verlustdeckungshaftung gegenüber der GmbH bb) Ausnahmsweise Außenhaftung gegenüber den Gläubigern d)besonderheiten bei der Kapitalerhöhung Haftung bei der Verwendung von Vorrats- und Mantelgesellschaften a)einleitung b) Grundsätzliche Zulässigkeit/Abgrenzung zurumorganisation c) Voraussetzungen einer (zulässigen) wirtschaftlichen Neugründung d) Keine wirtschaftliche Neugründung bei Verzögerungen immarktauftritt Durchsetzung des Einlageanspruchs a) Verbot des Verzichts und der Aufrechnung durchdengesellschafter b)aufrechnung durch die Gesellschaft c)kaduzierung d)verjährung Haftung von Rechtsvorgängern und Mitgesellschaftern beiuneinbringlichkeit II.Kapitalerhaltung Grundsatz der Kapitalerhaltung a) Sinn und Zweck des Gebots der Kapitalerhaltung b) Rechtsinstrumente zur Umsetzung der Kapitalerhaltung Verbot der Einlagenrückgewähr a) Auszahlungen im Sinne des 30 GmbHG b)leistungsempfänger c)vom Auszahlungsverbot ausgenommene Fälle aa) Ausnahme 1: Vollwertiger Gegenleistungs- oder Rückgewähranspruch bb) Ausnahme 2: Beherrschungs- und Gewinnabführungsverträge cc) Ausnahme 3: Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen dd) Ausnahme 4: Darlehensähnliche Geschäfte

6 3. Rechtsfolgen einer verbotenen Eigenkapitalrückgewährung Zusätzliche Absicherung des Verbots der Einlagenrückgewähr III.Cash-Pools in der Insolvenz Praxis des Cash-Pooling a)poolstruktur b)konzerninterne Verrechnung Cash-Pool Modelle und Zahlungsflüsse a)realer Cash-Pool b)zusatzbausteine c)virtueller Cash-Pool d)zinsen Cash-Pool als Darlehensvergaben im Konzern Aufsteigende Darlehen (Upstream Loans) und Zahlungen aufdarlehen im Konzern a)problemstellung des BGH b) Bilanzielle Betrachtung des MoMiG bei der Kapitalerhaltung c) Bilanzielle Betrachtung nach dem MoMiG bei der Kapitalaufbringung d)fazit Kapitalerhaltung/aufbringung Absteigende Darlehen (Downstream Loans) und Zahlungen aufdarlehen im Konzern a)entfall des Tatbestandsmerkmals Krise b) Grundsätzlicher Nachrang von Gesellschafter(Konzern)- darlehen in der Insolvenz c)privilegierungen d)kein Auszahlungsverbot Anfechtbarkeit der Darlehensvergabe/Rückzahlung imcash-pool Abweisung mangels Masse/Anfechtung nach AnfG Finanzierungsgesellschaften und gesellschafterähnliche Stellung Verlust der Gesellschafterstellung Abs. 2 InsO Vorsatzanfechtung nahestehender Personen 2Jahre Übergangsregeln Wirksamkeit von Verrechnungen Bargeschäftsprivileg auch für das Cash-Pooling Sicherheiten Abs. 1 InsO Vorsatzanfechtung IV.Kapitalersatz Einleitung Das Recht der Gesellschafterfinanzierungen vor dem Inkrafttreten des MoMiG a)grundlagen b)rechtsfolgen IX

7 X 3. Überblick über die Neuregelungen des Eigenkapitalersatzrechts durch das MoMiG a) Deregulierung des Eigenkapitalersatzrechts und Neuregelung im Insolvenzrecht b)rechtsfolgen im Überblick aa) Rechtsformneutrale Regelung im Insolvenzrecht.. 89 bb) Nachrang sämtlicher Forderungen aus Gesellschafterdarlehen und -sicherheiten; Abschaffung desmerkmals Krise cc)anfechtbarkeit dd) Insolvenzrechtliche Qualifikation des Rechts dergesellschafterdarlehen ee)gerichtliche Zuständigkeit c)zeitlicher Anwendungsbereich Adressatenkreis a)gesellschaftern gleichgestellte Personen aa)umgehungsfälle bb) Dritte mit besonderem Einfluss auf die Gesellschaft. 94 b) Maßgeblicher Zeitpunkt der Gesellschafterstellung aa) Darlehensgeber wird nachträglich Gesellschafter.. 95 bb)zession c)privilegierte Gesellschafter aa) Kleinbeteiligungsprivileg ( 39 Abs. 5 InsO) bb) Sanierungsprivileg ( 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) Die erfassten Geschäfte a) Gesellschafterdarlehen und gleichgestellte Forderungen.. 97 b)die Nutzungsüberlassung im Besonderen aa) Neuregelung in 135 Abs.3 InsO bb) Erfassung der Nutzungsüberlassung nach früherem Eigenkapitalersatzrecht cc) Aufnahme des 135 Abs. 3 InsO in den letzten Zügen des Gesetzgebungsverfahrens dd) Regelungsgehalt des 135 Abs.3 InsO V.Haftung wegen existenzvernichtenden Eingriffs Entstehung und Zweck Maßgebliche Änderungen gegenüber der Rechtslage vor Trihotel a)innenhaftung statt Außenhaftung b) Anspruchskonkurrenz mit 30, 31 GmbHG c)volle Darlegungs- und Beweislast d) Anwendbarkeit auf Scheinauslandsgesellschaften Voraussetzungen nach Trihotel und GAMMA a)sittenwidrige Schädigungshandlung (Eingriff) b)schaden c) Kausalität des Eingriffs für den Schaden/Zurechenbarkeit desschadens d)vorsatz

8 4. Rechtsfolge: Schadensersatz isd. 249ff. BGB Prozessuales a)aktivlegitimation b)beweislast Typische Fallgruppen a) Übertragung des gesamten Geschäftsbetriebs auf eine andere Gesellschaft ohne angemessene Gegenleistung b) Planmäßiger (schleichender) Entzug des Gesellschaftsvermögens im weiteren Sinne c) Unausgeglichene vertragliche Leistungsbeziehungen d) Von dem Gesellschafter der abhängigen GmbH beherrschterliquiditätsverbund VI.Insolvenzanfechtung und Rückgewähr Zweck der Insolvenzanfechtung Allgemeine Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung a) Beteiligte b)rechtshandlung c)gläubigerbenachteiligung Die einzelnen Anfechtungstatbestände a) 130 InsO kongruente Deckung b) 131 InsO inkongruente Deckung c) 132 InsO d) 133 InsO Vorsätzliche Benachteiligung e) 134 InsO Rechtsfolgen (Rückgewähr 143 InsO) C. Haftung des Geschäftführers I.Haftung für Kapitalerhalt Die Haftung nach 64 Satz3 GmbHG a)der Begriff der Zahlung b)zahlungen an Gesellschafter c)zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft d) Kausalität zwischen Zahlung an Gesellschafter und Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft e) Entlastungsmöglichkeit des Geschäftsführers f) Rechtsfolgen einer Haftung nach 64 Satz 3 GmbHG g)darlegungs- und Beweislast Übersicht über weitere Haftungstatbestände a) 64 Satz1 und 2 GmbHG b) 49 Abs.2 GmbHG c) 43 Abs.3 GmbHG d)weitere Haftungstatbestände II.Insolvenzantragspflicht und Folgen Neuer Haftungstatbestand in der InsO Erweiterung der Strafbarkeit XI

9 3.Erweiterung des Personenkreises Positive Kenntnis der Gesellschafter III.Insolvenzverschleppung IV.Insolvenzanfechtung und Rückgewähr V.Haftung für Sozialversicherungsbeiträge Strafrechtliche Verantwortlichkeit Zivilrechtliche Haftung VI.Haftung für Umsatzsteuer VII.Haftung des faktischen Geschäftsführers Allgemeines Handeln im Außenverhältnis Haftungstatbestände VIII.Geschäftsführerlose Gesellschaften Sachverzeichnis XII

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