Sportunfallprävention aus rechtlicher Sicht

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1 bfu-report Nr. 67 Sportunfallprävention aus rechtlicher Sicht Autoren: Bern 2012 Judith Natterer Gartmann, Martin Kaiser bfu Beratungsstelle für Unfallverhütung

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3 bfu-report Nr. 67 Sportunfallprävention aus rechtlicher Sicht Expertenbericht Autoren: Bern 2012 Judith Natterer Gartmann, Martin Kaiser bfu Beratungsstelle für Unfallverhütung

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5 Autoren Judith Natterer Gartmann Advokatin, natterer lópez galliker partner, Dr. iur.; juristisches Studium und anschliessend wissenschaftliche Assistenztätigkeit an der Universität Basel, hat im Bereich Strafrecht / Strafprozessrecht dissertiert. Sie ist beratend und forensisch als Advokatin tätig, seit 2006 selbständig in einer Praxisgemeinschaft. Daneben ist sie Lehrbeauftragte unter anderem an der juristischen Fakultät der Universität Basel im Bereich Strafrecht sowie im Rahmen des universitären Masterprogramms Verwaltungsstrafrecht. Martin Kaiser kaisermartin@sunrise.ch Dr. iur.; juristisches Studium in Basel und Zürich; wissenschaftliche Assistenztätigkeit an der Universität Basel mit dem Forschungsschwerpunkt Sportrecht, Autor zahlreicher Fachpublikationen zum Sportrecht erschien seine Dissertation «Sportrecht Berücksichtigung der Interessen des Sports in der Rechtsordnung».

6 Impressum Herausgeberin Autoren Redaktion Projektteam Druck/Auflage bfu Beratungsstelle für Unfallverhütung Postfach 8236 CH-3001 Bern Tel Fax Bezug auf Art.-Nr Judith Natterer Gartmann, Dr. iur., Advokatin, natterer lópez galliker partner Martin Kaiser, Dr. iur. Stefan Siegrist, Dr. phil., EMBA, Leiter Forschung / Ausbildung, Stv. Direktor, bfu Nathalie Clausen, lic. iur., Wissenschaftl. Mitarbeiterin Recht, bfu Regula Stöcklin, Fürsprecherin, Teamleiterin Recht, bfu Bubenberg Druck- und Verlags-AG, Monbijoustrasse 61, CH-3007 Bern 1/2012/1300 Gedruckt auf FSC-Papier bfu 2012 Alle Rechte vorbehalten; Reproduktion (z. B. Fotokopie), Speicherung, Verarbeitung und Verbreitung sind mit Quellenangabe (s. Zitationsvorschlag) gestattet. Zitationsvorschlag Natterer Gartmann J, Kaiser M. Sportunfallprävention aus rechtlicher Sicht: Expertenbericht. Bern: bfu Beratungsstelle für Unfallverhütung; bfu-report (Print) (PDF) Aus Gründen der Lesbarkeit verzichten wir darauf, konsequent die männliche und weibliche Formulierung zu verwenden. Wir bitten die Lesenden um Verständnis.

7 Vorwort Mit dem Rechtsgutachten will die bfu die Möglichkeiten und Grenzen des schweizerischen Rechts im Hinblick auf die Vermeidung von sportunfallbedingten Verletzungen und Todesfällen aufzeigen. Allein der Titel des vorliegenden Berichts dürfte da und dort die Angst schüren, dass sich die Sporttreibenden in Zukunft mit einer grossen Anzahl von Auflagen und Verboten konfrontiert sehen. Das Fazit aus diesem hervorragenden Werk zeigt in eine andere Richtung: Primärpräventive und systemimmanente Lösungen sind nicht nur aus Sicht der Präventionsforschung zu bevorzugen, sondern erfreulicherweise auch aus juristischer Sicht. Die Autoren haben die verschiedenen Bereiche und Ebenen des schweizerischen Rechts durchleuchtet und beurteilt. Sie kommen unter anderem zum Schluss, dass das Potenzial nicht-staatlichen Rechts zu stärken ist. Zentral ist im Weiteren ihre Einschätzung, dass verwaltungsrechtliche Lösungen zivil- und strafrechtlichen Ansätzen vorzuziehen sind. Diese Aussagen sind eine Verpflichtung für die bfu. Sie wird in Zukunft noch grösseren Wert auf die sachliche Herleitung ihrer Empfehlungen legen. Zudem wird sie weiterhin und verstärkt technische und organisatorische Massnahmen fördern. Das Ziel dabei ist, so viel Sicherheit zu bieten, dass Sporttreiben nicht eingeschränkt wird weder durch übertriebene Massnahmen noch durch unnötige und kostspielige Verletzungen. Das Rechtsgutachten ist eine wichtige Orientierungsgrösse für die Prävention im Bereich Sport, nicht nur für die bfu. Dem Autorenteam Dr. Judith Natterer und Dr. Martin Kaiser sei an dieser Stelle herzlich gedankt. bfu Stefan Siegrist, Dr. phil., EMBA Leiter Forschung / Ausbildung Stv. Direktor bfu-report Nr. 67 Vorwort 5

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9 Inhalt I. Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract Sportunfallprävention aus rechtlicher Sicht Rechtliche Verankerung der Sportunfallprävention Wirksamkeit von Sportunfallprävention steigern Fazit Prévention des accidents de sport sous l angle juridique Fondements juridiques de la prévention des accidents de sport Accroître l efficacité de la prévention des accidents de sport Conclusions La prevenzione degli infortuni sportivi sotto il profilo giuridico Fondamenti giuridici della prevenzione degli infortuni sportivi Aumentare l efficacia della prevenzione degli infortuni sportivi Conclusione Sport accident prevention from a legal perspective Legal basis of sport accident prevention To increase the effectiveness of sport accident prevention Conclusion 26 II. Einleitung Ausgangslage Zielsetzung 27 III. Grundlagen Sportunfälle und ihre Ursachen Unfall, Sportunfall und Sportverletzung Begriffsklärung Ursachen von Sportunfällen Typisierung Unterscheidung 1: Eigen- vs. Fremdgefährdung Unterscheidung 2: Verhältnisse vs. Verhalten Kausalitätsvarianz Unterschiedliche Ursachenrelevanz je nach Sportartentyp Unterscheidung 1: Einzelsport vs. Parallelsport vs. Gemeinschaftssport Unterscheidung 2: Kontaktsport vs. Kampfsport vs. Kampfspiel Unterscheidung 3: Selbst- vs. fremdorganisierter Sport Unterscheidung 4: Tendenziell risikoarme vs. tendenziell risikoreiche Sportarten 33 bfu-report Nr. 67 Inhalt 7

10 1.3.5 Sonderkategorie «Wagnissport» Fokussierung auf vier Sportbereiche Sportunfallprävention Ebenen, Ansätze, Adressaten Ebenen der Sportunfallprävention Erste Ebene: Verhaltens- bzw. Verhältnissteuerung durch Aufklärung und Sensibilisierung Zweite Ebene: Verhaltens- bzw. Verhältnissteuerung durch nicht-staatliche Regeln und Regelwerke Dritte Ebene: Verhaltens- bzw. Verhältnissteuerung durch gesetzlich fixierte Gebote und Verbote Unterschiedliche Ansätze der Sportunfallprävention Erster Ansatz: Verhaltenssteuerung Zweiter Ansatz: Verhältnissteuerung Dritter Ansatz: Kombination von Verhaltens- und Verhältnissteuerung Unterschiedliche Adressaten der Sportunfallprävention Betrachtung der vorliegend primär interessierenden Sportbereiche Fussball Ski- und Snowboardfahren Radfahren Bergwandern und Bergsteigen 43 IV. Eigenschutz und Eigenverantwortlichkeit Imperativ und Limite sportunfallpräventiver Bemühungen Bedeutung von Eigenschutz- und Eigenverantwortlichkeitsprinzip für die Sportunfallprävention Eigenschutzprinzip im Besonderen Eigenverantwortlichkeitsprinzip im Besonderen Ergebnis und Beurteilung 49 V. Sportunfallprävention im geltenden Recht, in nicht-staatlichen Vorgaben und in der Praxis der Unfallversicherer Bedeutung und Verankerung im geltenden Recht Gesetzgebung Spezialgesetzliche Regelungen in Bund und Kantonen Herkömmliche gesetzliche Regelungen Rechtsprechung «Verhaltensverursachte» Sportunfälle nach vorangehender Fremdgefährdung «Verhältnisverursachte» Sportunfälle Ergebnis und Beurteilung 82 8 Inhalt bfu-report Nr. 67

11 2. Bedeutung und Verankerung in nicht-staatlichen Vorgaben Sportregeln (Vereins-, Verbandsrecht) Empfehlungen sachkompetenter Stellen und Personen Sachverständigengutachten Weiteres Wirkungsweise und Nutzen der einzelnen Typen für das Anliegen der Sportunfallprävention Sportregeln Empfehlungen Sachverständigengutachten Mehrheitsverhalten, allgemeine Übung? Ergebnis und Beurteilung Bedeutung und Verankerung in der Unfallversicherungspraxis Ratio und gesetzliche Grundlage der Leistungskürzung respektive -verweigerung im Einzelfall Konkretisierung der gesetzlichen Regelung durch die Bundesgerichtspraxis Praxis der Suva Bedeutung von «Wagnislisten» Ergebnis und Beurteilung Sportunfallprävention im geltenden Recht, in nicht-staatlichen Vorgaben und in der Praxis der Unfallversicherer, Fazit 112 VI. Steigerung der Wirksamkeit von Sportunfallprävention Ansätze und rechtliche Realisierbarkeit Einleitung Ansätze und rechtliche Realisierbarkeit Ebene der Aufklärung und Sensibilisierung Ebene des nicht-staatlichen Rechts Stärkung des Unfallpräventionsgedankens im privaten Vereins- und Verbandsrecht Steigerung der rechtlichen Autorität von Empfehlungen nicht-staatlicher sachkompetenter Stellen Steigerung der tatsächlichen Autorität von Empfehlungen nicht-staatlicher sachkompetenter Stellen Ausrichtung von Präventionsbemühungen auf abstrakte Gefährdungssachverhalte Lobbyarbeit nicht-staatlicher sachkompetenter Stellen Abschliessende Bemerkungen 120 bfu-report Nr. 67 Inhalt 9

12 2.3 Ebene des staatlichen Rechts Ist-Zustand Ausbaufähigkeit in Hinblick auf die gewünschte Steigerung der Wirksamkeit von Sportunfallprävention Zwischenbilanz aus (rechts-) theoretischer Sicht Drei Beispielbereiche im Praxischeck Bereich (Unfall-)Versicherungspraxis Erweiterung der Verhaltenssteuerung mittels finanzieller Anreize über den Unfallversicherungsbereich hinaus Ergänzung des Systems um Verhaltenssteuerung mittels positiver finanzieller Anreize Abschaffung der Ausschlussmöglichkeit von Leistungsrückbehalten via Zusatzversicherung Führen von Wagnislisten in Verordnungsform Kommunikation der einschlägigen Versicherungspraxis Abschliessende Bemerkungen Steigerung der Wirksamkeit von Sportunfallprävention Ansätze und rechtliche Realisierbarkeit, Fazit 140 VII. Schlusswort 145 VIII. Anhang 147 Quellenverzeichnis 150 bfu-reports Inhalt bfu-report Nr. 67

13 I. Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract 1. Sportunfallprävention aus rechtlicher Sicht 1.1 Rechtliche Verankerung der Sportunfallprävention Sportunfallpräventive Massnahmen setzen auf unterschiedlichen Ebenen an und präsentieren sich aus rechtlicher Sicht dementsprechend unterschiedlich: Aufklärungs- und Sensibilisierungsarbeit mit Hilfe von Plakatkampagnen, TV-Spots usw. (sog. persuasive Prävention) ist von vernachlässigbarer Eingriffsintensität und, jedenfalls bis heute, ohne normative Verbindlichkeit. Hält sie die allgemeinen rechtlichen Vorgaben zum Persönlichkeitsschutz, zum Schutz der Lauterkeit des Wettbewerbs usw. ein, ist sie bereits unter dem geltenden Recht uneingeschränkt zulässig. Die nächste Ebene, auf der Sportunfallprävention operiert, bildet jene des nicht-staatlichen Rechts oder «soft law», worunter insbesondere zu verstehen sind das private Vereins-/Verbandsrecht (zu dieser Gruppe gehörend etwa die FIFA-Regeln), Empfehlungen sachkundiger Stellen (darunter beispielsweise Empfehlungen der bfu Beratungsstelle für Unfallverhütung) und einzelfallbezogene Sachverständigengutachten. Das private Vereins-/Verbandsrecht lässt sich gegenüber denjenigen, die sich diesem Recht qua Vereins-/Verbandszugehörigkeit unterwerfen, im Bedarfsfall regelmässig mit rechtlichen Mitteln durchsetzen und besitzt in diesem Sinne von den Autoren als «direkt» bezeichnete (privat-)rechtliche Verbindlichkeit. Abgesehen davon kommt dem Bereich «soft law» zudem in dem Sinne «indirekte» rechtliche Wirkung und Verbindlichkeit zu, als die staatliche Gerichtspraxis hilfsweise auf entsprechende Sportregeln, Richtlinien, Empfehlungen usw. abstellt (wenn auch nicht oder jedenfalls noch nicht auf ein Mehrheitsverhalten, eine allgemeine Übung oder Ähnliches), wenn es darum geht, im Nachgang zu einem Sportunfall zivil- oder gar strafrechtliche Verantwortlichkeiten zu prüfen und zu diesem Zweck rückblickend zwischen sorgfaltspflichtgemässem und sorgfaltspflichtwidrigem (und folglich in der Regel haftungsbegründendem) Verhalten zu triagieren. Trotz dieser anerkannten «indirekten» normativen Wirkung von «soft law» bei der Konkretisierung generell-abstrakter Rechtsnormen im Einzelfall, stellt das Recht an dessen Implementation und Fortbildung höchstens niederschwellige Anforderungen. Demgegenüber besitzen sportunfallpräventive Massnahmen, die im staatlichen Recht von Bund, Kantonen oder Gemeinden fussen, zwar maximale normative Wirkung und Verbindlichkeit, haben aber auf der anderen Seite auch den höchsten rechtlichen Anforderungen zu genügen: Nicht nur bedingt ihre Implementation das Einhalten des einschlägigen formellen Rechtssetzungsprozederes, vielmehr haben solche Massnahmen je nach Eingriffsintensität zudem den Anforderungen an die zulässige Beschränkung von Grund- und Freiheitsrechten zu genügen (Art. 36 BV) respektive, sofern ihre Missachtung strafrechtliche Reaktion nach sich zieht, dem strafrechtlichen Bestimmtheitsgebot zu entsprechen (Art. 1 StGB). bfu-report Nr. 67 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract 11

14 Die Untersuchung dieser letztgenannten Ebene, jener des staatlichen Rechts in seinen drei Erscheinungsformen Gesetzesrecht, richterliche Rechtsanwendung und Verwaltungstätigkeit, hat insbesondere ergeben: Obwohl in den Sportkonzepten von Bund und Kantonen bereits reflektiert, war das Anliegen der Sportunfallprävention in der Vergangenheit nur für den Bereich Jugend und Sport (J+S) ausdrücklich gesetzlich verankert. Geändert hat sich das mit dem Inkrafttreten des revidierten Sportförderungsgesetzes des Bundes am 1. Oktober Es erklärt die Sportunfallprävention explizit zum gesetzgeberischen Ziel und dürfte unter anderem Raum dafür bieten, finanzielle Unterstützung davon abhängig zu machen, ob dem Anliegen der Sportunfallprävention hinlänglich nachgelebt wird. Spezifisch der Sportunfallprävention gewidmet ist das voraussichtlich auf den 1. Januar 2014 in Kraft tretende Bundesgesetz über das Bergführerwesen und das Anbieten weiterer Risikoaktivitäten. Bislang mussten indes zumeist herkömmliche, allgemeine Rechtsgrundlagen herhalten für die juristische Befassung mit Sportunfällen. Diese eignen sich (mit wenigen Ausnahmen, darunter etwa das dem Verwaltungsrecht zuzuordnende Produktesicherheitsgesetz, PrSG) zu überwiegenden Teilen lediglich zur nachträglichen, reaktiven Aufarbeitung von Sportunfällen. So allem voran das auf monetären Schadensausgleich zielende private Haftungsrecht (Art. 41 ff. und ferner Art. 97 OR sowie das Produktehaftpflichtrecht des PrHG) und das Strafrecht (insbesondere Art. 125 und 117 StGB betreffend fahrlässige Körperverletzung respektive Tötung). Immerhin kommt auch der herkömmlichen, zivilund strafrechtlichen Aufarbeitung von Sportunfällen in dem Sinne präventive Wirkung zu, als die Urteilsbetroffenen in ihrem künftigen Verhalten regelmässig positiv beeinflusst sein dürften («Spezialprävention») und als die Existenz sanktionierender Normen und der darauf bezogenen Urteilspraxis, soweit hinlänglich bekannt gemacht, auf die Allgemeinheit abschreckend wirken dürfte («Generalprävention»). 1.2 Wirksamkeit von Sportunfallprävention steigern Vor allem der zweitgenannte Aspekt der Generalprävention könnte dazu verleiten, bei der richterlichen Aufarbeitung von Sportunfällen nach herkömmlichem Muster noch strikter zu sein und noch strengere Urteile zu fällen als es insbesondere das Bundesgericht bereits heute tut, wenn es beispielsweise die Betreiber von Sportanlagen (Skipisten, Golfplätze usw.) einer rigiden «Verkehrssicherungspflicht» unterstellt. Eine solche Entwicklung weckte jedoch Bedenken: Der zivil- und strafrechtliche Sorgfalts- und Haftungsmassstab könnte dadurch zunehmend konturenlos werden und die Vorhersehbarkeit der Urteilspraxis, mithin die Rechtssicherheit, könnte leiden. Stattdessen schlagen die Autoren darum vor, Sportunfallprävention künftig vermehrt mit verwaltungsrechtlichen statt mit zivil- und strafrechtlichen Instrumenten zu betreiben, eignet sich das Verwaltungsrecht doch von seiner Natur her sehr viel eher dazu, wirkliche, echte Prävention zu leisten, die greift, bevor sich im Einzelfall ein Schaden ereignet (wohingegen Zivilund Strafrecht den Schaden oder, im Mindesten, eine konkrete Gefährdung, regelmässig voraussetzen, um überhaupt Anwendung zu finden). Ansätze dafür bestehen bereits und wurden vorstehend exemplarisch erwähnt: Produktesicher- 12 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract bfu-report Nr. 67

15 heitsgesetz, Sportförderungsgesetz und künftiges Risikosportartengesetz. Weiterführend liesse sich (neben der polizeilichen Generalklausel als «omnipotente» Legitimationsgrundlage für dringliche Interventionen) etwa die kantonale und kommunale Gesetzgebung über die Nutzung des öffentlichen Grundes nennen (die Raum dafür zu lassen scheint, Gebiete im Interesse der Sportunfallprävention zeitweise oder dauernd zu sperren, wenn sich sportliche Aktivitäten dort als zu gefährlich erweisen) oder das kantonale und kommunale Baurecht (das recht weit gehende Möglichkeiten bietet, etwa Baubewilligungen im Interesse der Unfallprävention mit spezifischen Auflagen und dergleichen zu versehen). Die Verwaltungstätigkeit ist an das Gesetzmässigkeitsprinzip gebunden. Erweist sich das bestehende Arsenal an verwaltungsrechtlichen Gesetzesgrundlagen als ungenügend für eine wirksame Sportunfallprävention, braucht es zweckmässige zusätzliche. Sinnvollerweise operieren diese vorfeldbezogen, d. h. etwa in der Weise, dass sie Bewilligungsund Kontrollpflichten für Anlagen statuieren, dass sie Zulassungshürden für das kommerzielle Anbieten notorisch gefährlicher Sportarten statuieren und dass sie die Verletzung von Geboten bzw. Verboten auch ganz unabhängig von einer konkreten Rechtsgutsverletzung oder Rechtsgutsgefährdung in geeigneter Weise ahnden. Die Vorstellung einer stärkeren staatlichen Einmischung in den Freizeitsport stösst nicht allerorts auf Begeisterung, zu gross ist teilweise die Sorge um die Erhaltung von Freiräumen zur individuellen persönlichen Entfaltung. Basis dieser defensiven, negatorischen Haltung bildet das herkömmliche Verständnis der verfassungsmässigen Grund- und Freiheitsrechte als reine Abwehrrechte gegenüber dem Staat. Mehr Sympathie wird staatlicher Intervention in den Sport demgegenüber dort entgegen gebracht, wo einem moderneren, teilweise als «konstitutiv-individuell» bezeichneten Grundrechtsverständnis gefolgt wird, demzufolge sich aus den Grund- und Freiheitsrechten auch der Anspruch des Einzelnen auf staatlichen Schutz ergeben kann, und demzufolge Grund- und Freiheitsrechte auch unter Privaten gewisse (Dritt-)Wirkung entfalten können. Dieses konstitutivinstitutionelle Verständnis dürfte im vorliegend interessierenden Kontext vor allem dort Anhänger finden, wo es um den Schutz der körperlichen Integrität der schwachen und schwächsten Teilnehmenden am Sportsbetrieb geht, um denjenigen von Jugendlichen und Kindern: Verstärkte staatliche Intervention, bei Bedarf auf der Basis zusätzlicher gesetzlicher Grundlagen, dürfte in diesem Bereich auch bei Skeptikern tendenziell auf Akzeptanz stossen. Allein: Die Implementation neuen staatlichen Rechts bedingt einen langen Atem; Gewähr dafür, dass entsprechende Bemühungen am Ende von Erfolg gekrönt sind, gibt es keine. Nahe liegt es in dieser Situation, aus dem Bestehenden zu schöpfen, indem etwa eben das schon vorhandene Recht über die Nutzung des öffentlichen Grundes und das schon vorhandene Baurecht noch gezielter und intensiver als bisher für das Anliegen der Sportunfallprävention genutzt werden. Nicht minder lohnenswert erscheint es, aus dem nicht-staatlichen Recht, dem «soft law», das Bestmögliche herauszuholen für die Sportunfallprävention, dies beispielsweise wie folgt: Motivieren von Sportvereinen und Sportverbänden, geeignete Massnahmen verstärkt zu implementieren und konsequent durchzusetzen (wozu erst recht Anreiz bfu-report Nr. 67 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract 13

16 bestehen dürfte, würde die Vergabe von Sportförderungsgeldern tatsächlich an den Nachweis entsprechender Anstrengungen geknüpft, wie von den Autoren vorgeschlagen), selbstbewusstes Auftreten sachkompetenter Stellen im Wissen um die starke Bedeutung von «soft law» für die staatliche Rechtsprechung und Erlass von Empfehlungen, Richtlinien usw. nicht im Alleingang, sondern, zwecks Stärkung von deren Autorität, zusammen mit gleichgesinnten Institutionen, Formulieren von Richtlinien usw. unter ständiger Beobachtung der und in inhaltlicher Anlehnung an die einschlägige (Bundes-)Gerichtspraxis sowie, last but not least und im Interesse der generalpräventiven Wirkung der gerichtlichen Urteilspraxis, offensives Kommunizieren der rechtlichen, finanziellen usw. Konsequenzen, die den Empfehlungsadressaten (d. h., je nach dem, den Sporttreibenden, den Anlagebetreibern, den Organisatoren usw.) blühen können bei nicht regelkonformem Verhalten (und, im Lichte des beschriebenen Beizugs von «soft law» durch die staatlichen Gerichte, gleichermassen bei nicht empfehlungskonformem, nicht richtlinienkonformem usw. Verhalten). Letztes, von den Autoren am Rande betrachtetes Feld bildete der Unfallversicherungsbereich, spezifisch das Verweigern bzw. Kürzen von Versicherungsleistungen auf der Basis sog. Wagnislisten, welche von den Unfallversicherern in Anlehnung an Art. 39 UVG und 50 UVV kreiert wurden und kontinuierlich nachgeführt werden. Sie erscheinen als Lenkungsinstrument soweit probat und, zumal bestechend transparent, rechtlich unbedenklich, solange als sich ihre Bewirtschaftung an der einschlägigen Gesetzgebung, Lehre und Gerichtspraxis orientiert und nicht an allfälligen gegenläufigen unternehmerischen Interessen der Versicherer. Ein Maximum an Gewähr für die Gesetzmässigkeit und Rechtssicherheit solcher Listen (die durchaus auch etwa im Haftpflichtversicherungsbereich denkbar scheinen) böte das Führen in Verordnungsform durch eine geeignete Stelle im Bund (mithin ein Modell, welches von der Struktur her vergleichbar wäre mit der bei Swissmedic geführten Betäubungsmittelverzeichnisverordnung). 1.3 Fazit Die Intervention des Rechts in den Sport ist geleitet von zwei sich gegenseitig limitierenden Grundprinzipien: dem Prinzip des sportlerischen Eigenschutzes, welches gebietet, alles Mögliche und Zumutbare vorzukehren zum Schutz der körperlichen Integrität der Sporttreibenden, und dem Prinzip der sportlerischen Eigenverantwortung, welches auf der anderen Seite klarstellt, dass Schaden, der sich einzig daraus ergibt, dass sich im Einzelfall das sog. sportartentypische Grundrisiko realisiert hat, vom Sportler selbst zu tragen ist. Allen Disziplinen, die sich im Bereich der Sportunfallprävention engagieren, obliegt es, die Grenze zwischen Eigenschutz und Eigenverantwortung zweckmässig zu ziehen, mithin das Interesse an der Verhinderung schwerer und schwerster Sportunfälle einerseits und das Interesse an der freiheitlichen Ausübung von Freizeitsport anderseits vernünftig auszutarieren. Die Autoren haben aufgezeigt, dass sich dazu aus rechtlicher Sicht deutlich mehr und Differenzierteres beitragen lässt als etwa eine einzig auf das Sportlerverhalten fokussierende kontinuierliche Erweiterung des Katalogs staatlicher Verbote und Gebote. 14 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract bfu-report Nr. 67

17 2. Prévention des accidents de sport sous l angle juridique 2.1 Fondements juridiques de la prévention des accidents de sport Les mesures de prévention des accidents de sport s amorcent à différents niveaux et se présentent donc de manière différente sous l angle juridique: le travail d information et de sensibilisation au moyen de campagnes d affichage, spots TV et autres (prévention dite persuasive) a un impact négligeable et, en tout cas à ce jour, aucun caractère contraignant sur le plan normatif. S il satisfait aux dispositions juridiques générales concernant la protection de la personnalité et de loyauté en matière de concurrence notamment, il est déjà autorisé sans réserve selon le droit en vigueur. Le niveau suivant dans lequel opère la prévention des accidents de sport constitue le droit non étatique (ou non contraignant), qui comprend en particulier le droit des associations (les règles de la FIFA en font partie), les recommandations des services compétents (à l instar des recommandations du bpa Bureau de prévention des accidents) et les rapports d experts relatifs à des cas particuliers. En cas de besoin, le droit privé des associations s impose régulièrement par des moyens juridiques aux personnes qui s y soumettent de par leur appartenance à une association et a en ce sens un caractère juridique (de droit privé) contraignant, que les auteurs qualifient de «direct». Au surplus, un effet juridique et une force obligatoire en ce sens «indirects» reviennent au domaine du droit non contraignant comme la jurisprudence fédérale s adapte à titre subsidiaire aux règles sportives, directives ou recommandations correspondantes (même si ce n est pas ou en tout cas pas encore un comportement majoritaire, un exercice général ou autre), quand il s agit d examiner les responsabilités civiles voir pénales suite à un accident de sport et, à cette fin, de faire le tri rétrospectivement entre les comportements conformes et contraires au devoir de vigilance (et qui, en règle générale, engage par conséquent la responsabilité). Malgré cet effet normatif «indirect» reconnu du droit non contraignant pour la concrétisation de normes juridiques de nature générale et abstraite au cas par cas, le droit pose au mieux des exigences à bas seuil pour ce qui est de sa concrétisation et de son perfectionnement. A l inverse, les mesures de prévention des accidents de sport qui reposent sur le droit interne de la Confédération, des cantons ou des communes ont le plus d effet et de force obligatoire mais, d autre part, elles doivent satisfaire aux plus hautes exigences juridiques: une concrétisation requiert non seulement le respect de la procédure législative, mais de telles mesures doivent aussi répondre aux exigences relatives à la restriction admissible des droits fondamentaux et de la liberté individuelle (art. 36 Cst.) et, pour autant que leur violation n entraîne pas de réaction pénale, être conformes au principe de la précision et de la clarté de la loi pénale (art. 1 CP). L examen du dernier plan, celui du droit interne avec ses trois aspects des normes légales, de l application judiciaire du droit et l activité de l administration, a principalement donné les résultats suivants: Bien qu elle se reflète déjà dans les stratégies de la Confédération et des cantons en matière de sport, la prévention des accidents de sport était par le passé seulement inscrite expressément dans la loi bfu-report Nr. 67 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract 15

18 pour le domaine Jeunesse et Sport (J+S). Cette situation a changé suite à l entrée en vigueur de la révision de la loi fédérale sur l encouragement du sport le 1er octobre 2012, qui fait explicitement un but de la prévention des accidents de sport et devrait notamment permettre de faire dépendre le soutien financier de la prise en compte suffisante de ladite prévention. La loi fédérale sur les guides de montagne et les organisateurs d'autres activités à risque, qui devrait entrer en vigueur au 1er janvier 2014, lui est spécifiquement consacrée. A ce jour néanmoins, des bases juridiques le plus souvent usuelles et générales devaient servir pour aborder les accidents de sport sur le plan juridique. Pour la plupart, elles conviennent seulement (à quelques exceptions près, dont la loi sur la sécurité des produits LSPro, relevant du droit administratif) pour un traitement après coup et réactif des accidents de sport. En particulier le droit de la responsabilité privée, qui cible la réparation financière du dommage (art. 41 ss et art. 97 CO de même que la responsabilité du fait des produits dans la LRFP), et le droit pénal (en particulier les art. 125 et 117 CP concernant les lésions corporelles et l homicide par négligence). Quoi qu il en soit, un effet préventif échoit en ce sens aussi au traitement usuel des accidents de sport par le droit civil et pénal dans la mesure où un jugement devrait normalement avoir un impact positif sur le futur comportement des personnes concernées («prévention spéciale») et que l existence de normes punitives et de la jurisprudence qui en découle devrait avoir un effet dissuasif pour la population si elle est suffisamment connue («prévention générale»). 2.2 Accroître l efficacité de la prévention des accidents de sport Le second aspect précité de la prévention générale en particulier pourrait inciter à être encore plus strict dans le traitement judiciaire des accidents de sport selon le modèle traditionnel et de rendre des jugements encore plus sévères comme le fait aujourd hui déjà le Tribunal fédéral en soumettant par exemple les exploitants d installations sportives (pistes de ski, terrains de golf, etc.) à une «obligation d assurer la sécurité du trafic» rigide. Une telle évolution suscite néanmoins des réserves: l échelle de vigilance et de responsabilité sur le plan civil et pénal pourrait perdre de sa substance. Le caractère prévisible de la pratique judiciaire et, par conséquent, la sécurité juridique en souffriraient. En lieu et place, les auteurs proposent de traiter de plus en plus la prévention des accidents de sport avec des instruments relevant du droit administratif, et non du droit civil ou pénal, car par nature, le droit administratif convient le mieux pour effectuer une prévention authentique et concrète qui déploie ses effets avant qu un dommage ne se produise (alors que le droit civil et pénal présuppose un dommage ou, du moins, un danger concret pour être applicable). Il en existe déjà de premières ébauches, mentionnées à titre d exemple ci-avant: la loi sur la sécurité des produits, la loi sur l encouragement du sport et la future loi sur les activités à risque. On peut en outre citer, en sus de la clause générale de police comme base «omnipotente» pour légitimer des interventions urgentes, la législation cantonale et communale sur l utilisation du domaine public (qui semble permettre la fermeture temporaire ou définitive de zones dans l intérêt de la prévention des accidents de sport si des activités sportives s y révè- 16 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract bfu-report Nr. 67

19 lent trop dangereuses) ou le droit cantonal et communal de la construction (qui offre des possibilités assez étendues, par exemple de doter des permis de construire de conditions spécifiques ou autres dans l intérêt de la prévention des accidents). L activité administrative est liée au principe de légalité. Si l arsenal de bases légales relevant du droit administratif s avère insuffisant pour une prévention efficace des accidents de sport, il en faut d autres qui soient appropriées. Dans l idéal, cellesci agissent au préalable, soit par exemple de manière à définir les obligations en matière d autorisation et de contrôle pour les installations, à fixer des obstacles à l autorisation des offres commerciales pour les sports notoirement dangereux et à sanctionner de manière adéquate la violation des règles et interdictions en toute indépendance d une violation ou d une mise en danger concrètes d un bien juridique. L idée d une plus forte ingérence de l Etat dans les sports de loisirs ne soulève pas partout l enthousiasme, le souci de maintenir des espaces de liberté pour l épanouissement individuel étant en partie trop important. Cette attitude de défense et de rejet repose sur la conception traditionnelle des droits fondamentaux et de la liberté individuelle comme des droits de défense purs à l égard de l Etat. L intervention de l Etat suscite plus de sympathie dans les disciplines où la conception des droits fondamentaux est plus moderne, en partie qualifiée de constitutive et d institutionnelle. Des droits fondamentaux et de la liberté individuelle peut aussi découler le droit de l individu à une protection de l Etat. Par conséquent, les droits fondamentaux et la liberté individuelle peuvent aussi déployer certains effets (à l égard de tiers) entre particuliers. Dans le présent contexte, cette conception devrait en particulier faire des adeptes dans les domaines où il est question de protection de l intégrité physique des participants vulnérables et très vulnérables dans la pratique du sport, à savoir des jeunes et des enfants: une intervention accrue de l Etat, au besoin en vertu de bases légales supplémentaires, devrait généralement aussi obtenir l adhésion des sceptiques dans ce domaine. Mais la mise en œuvre du nouveau droit interne est de longue haleine; il n y a aucune garantie que les efforts correspondants soient couronnés de succès. Dans cette situation, on est amené à puiser dans la législation en vigueur en recourant par exemple au droit existant en matière d utilisation du domaine public et à celui de la construction de manière encore plus ciblée et intensive qu à ce jour pour les questions liées à la prévention des accidents de sport. Il semble aussi profitable de tirer le meilleur du droit non contraignant pour la prévention des accidents de sport, par exemple en incitant les associations sportives à concrétiser des mesures appropriées et à les imposer de manière systématique (en cas de véritable incitation, il faudrait démontrer des efforts en conséquence pour bénéficier de fonds pour l encouragement du sport, comme le suggèrent les auteurs). Les services compétents peuvent aussi agir fermement eu égard à l importance du droit non contraignant pour la jurisprudence interne. Ils peuvent de plus édicter des recommandations, directives et autres sans faire cavalier seul, mais en collaborant avec des institutions ayant des idées similaires afin de renforcer leur autorité. Ils ont en outre la possibilité de formuler notamment des directives en observant la pratique du Tribunal (fédéral) en la matière et en s y référant sur le fond. bfu-report Nr. 67 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract 17

20 Enfin, dans l intérêt de l effet préventif général de la jurisprudence, il est conseillé de communiquer de façon offensive les conséquences juridiques et financières qui attendent les personnes à qui les recommandations s adressent (sportifs, exploitants d installations, organisateurs, etc., c est selon) en cas de comportement non conforme aux règles (et, à la lumière de la prise en compte susmentionnée du droit non contraignant par les tribunaux étatiques, également en cas de comportement non conforme aux recommandations ou aux directives). L assurance-accidents constitue le dernier domaine considéré par les auteurs, à titre accessoire, en particulier le refus ou la réduction des prestations d assurance sur la base des listes des entreprises téméraires créées par les assureurs conformément aux art. 39 LAA et 50 OLAA et mises à jour de façon régulière. C est un moyen de dissuasion éprouvé, étonnamment transparent et sans risque juridique pour autant que sa réglementation se réfère à la législation, à la doctrine et à la jurisprudence correspondantes et non aux éventuels intérêts entrepreneuriaux contraires des assureurs. L application sous forme d ordonnance par un service fédéral approprié (donc un modèle qui, de par sa structure, serait comparable à l ordonnance sur les tableaux des stupéfiants sous la houlette de Swissmedic) garantirait au mieux la légalité et la sécurité juridique de telles listes (qui semblent aussi envisageables dans le domaine de l assurance responsabilité civile). L intervention du droit dans le sport est fonction de deux principes de base qui se limitent mutuellement: celui de la protection personnelle des sportifs, qui oblige à prendre toutes les mesures possibles et raisonnablement exigibles pour protéger leur intégrité physique, et celui de la responsabilité individuelle des sportifs qui, d autre part, précise que le sportif doit lui-même assumer un dommage découlant de la concrétisation au cas par cas du risque de base spécifique à la discipline. Il incombe à toutes les disciplines qui s engagent dans le domaine de la prévention des accidents de sport de tracer la frontière entre protection personnelle et responsabilité individuelle de manière appropriée. En d'autres termes, il s'agit de trouver un équilibre raisonnable entre l intérêt d éviter des accidents de sport graves et très graves, d une part, et l intérêt de pratiquer librement un sport de loisir. Les auteurs ont démontré que, sous un angle juridique, les moyens pour ce faire sont nettement plus nombreux et différenciés que l extension continue du catalogue d interdictions et de règles étatiques qui se focalisent uniquement sur le comportement des sportifs. 2.3 Conclusions 18 Zusammenfassung / Résumé / Riassunto / Abstract bfu-report Nr. 67