Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz

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1 David Georg Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz Die Entwicklung seit Schaffung des GmbH-Gesetzes im Jahre 1892 LIT

2 lnhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Abkiirzungsverzeichnis Literaturverzeichnis XIV XVIII A) EINLEITUNG 1 B) DIE RECHTSLAGE IM JAHRE I) Entstehung der Reichskonkursordnung 4 1) Wichtige Regelungen der Reichskonkursordnung 6 2) Kritik an der Reichskonkursordnung 7 II) Entstehung des GmbH-Gesetzes 8 1) Wichtigste Eigenschaften der GmbH 10 2) Reaktionen und Kritik am GmbH-Gesetz 11 III) Behandlung von Gesellschafterdarlehen im Konkurs 12 1) Finanzierungsmoglichkeiten 13 a) Nachschusskapital 13 b) Gesellschafterdarlehen 14 2) Kapitalerhaltungsregeln 16 a) Ruckzahlungsverbot gemab 30 GmbHG 16 b) Folgen verbotswidriger Auszahlungen 17 c) Bedeutung fur Gesellschafterdarlehen 17 3) Anfechtung 19 a) Absichtsanfechtung gemag 24 Nr. 1 KO 19 aa) Glaubigerbenachteiligung 20 bb) Benachteiligungsabsicht und Kenntnis des anderen Teils 20 cc) Folgen 22 b) Absichtsanfechtung bei Angeho rigen ( 24 Nr. 2 KO) 22 c) Besondere Konkursanfechtung gemag 23 KO 23 aa) Kongruente Deckung ( 23 Nr. 1 HS. 2 KO) 24 bb) Inkongruente Deckung ( 23 Nr. 2 KO) 24 cc) Folgen 25 4) Gesellschafterdarlehen als Konkursforderung 25 a) Forderungsanmeldung 26 b) Besicherte Darlehensforderung 27 5) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 28 IV) Zusammenfassung 29 C) DIE ENTWICKLUNG BIS I) Kaiserzeit 31 1) Gesetzesanderungen 32 -VI-

3 a) GmbH-Gesetz 32 b) Reichskonkursordnung 32 2) Reformvorschlage 33 3) Gesellschafterdarlehen als Insichgeschaft 34 II) Weimarer Republik 35 1) Gesetzesanderungen 36 2) Anreicherung der Konkursmasse 37 III) Zeit des Nationalsozialismus 38 1) Akademie fur Deutsches Recht 38 a) Ausschuss fur das GmbH-Recht 39 aa) Verhandlungen des Ausschusses 40 (1) Erweiterung des Anfechtungsrechts 40 (2) Behandlung als Nachschuss oder Beteiligung 41 (3) Nachrangige Behandlung 42 bb) Entwurf eines neuen GmbH-Gesetzes 43 (1) Gesellschafterdarlehen 43 (2) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 44 b) Ausschuss fur das Konkursrecht 45 2) Einschrankungen durch die Rechtsprechung 47 a) Forderungsanmeldung von Gesellschafterdarlehen 47 aa) VerstoG gegen 242, 826 BGB 48 (1) Reichsgerichtsentscheidung vom (RG II 70/37) 48 (2) Bedeurung fur Gesellschafterdarlehen 50 bb) Darlehen als Gesellschaftereinlagen (RG II 84/38) 50 b) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 51 IV) Zusammenfassung 52 D) DIE ENTWICKLUNG BIS ZUR GMBH-NOVELLE VON I) Gesetzesanderungen 54 II) Die Behandlung von Gesellschafterdarlehen bei der GmbH 55 1) Ruckzahlungsverbot von Gesellschafterdarlehen 56 a) Analoge Anwendung der 30, 31 GmbHG (BGH IIZR 187/57) 56 aa) Gleichsetzung mit haftendem Eigenkapital 56 bb) Auswirkungen der Entscheidung 58 b) Begrenzung des Ruckzahlungsanspruches aus 31 GmbHG (BGH II ZR 213/77) 60 2) Stehenlassen von Gesellschafterdarlehen (BGH II ZR 104/77) 61 a) Urteilsgriinde und Voraussetzungen 62 b) Folgen 63 3) Kreditunwiirdigkeit als Kriterium fur den Eigenkapitalersatz (BGH II ZR 213/77) 64 -VII-

4 4) Absichtsanfechtung bei nahen Angehorigen 65 5) Gesellschafterdarlehen und Unterkapitalisierung 67 6) Zusammenfassung 68 III) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 69 1) Gleichstellung mit Gesellschafterdarlehen 69 2) Rechtsfolgen 70 IV) Abgesonderte Befriedigung 71 1) Verwertungsverbot 71 2) Herausgabe des Verwertungserloses 72 3) Ergebnis 72 V) Gesellschafterdarlehen bei der GmbH & Co. KG 73 1) Ubertragung der Rechtsprechungsgrundsatze 74 a) Unbeschrankte Komplementarhaftung ( 128 HGB) 74 b) Entwertung der Kapitalbeteiligung 75 2) Zusammenfassung 76 VI) Bilanzierung eigenkapitalersetzender Gesellschafterdarlehen 76 1) Uberschuldungsbilanz 77 a) Passivierungspflicht 78 b) Rangrucktrittsvereinbarungen 79 aa) Voraussetzungen 79 bb) Rechtsfolgen 80 c) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 81 2) Jahresabschluss 82 VII) Reformbemuhungen 82 1) Konkursrecht 83 2) Reformiiberlegungen im GmbH-Recht 84 a) Nachrangigkeit von Gesellschafterdarlehen 84 b) Anerkennung von Gesellschafterdarlehen 85 aa) Aufrechterhaltung des Trennungsprinzips 85 bb) Fehlen einer gesetzlichen Regelungsliicke 86 cc) Beurteilung nach der Darlehensdauer 86 c) Weiterfuhrende Gesellschafterhaftung 87 3) Gesetzesentwurfe 87 a) Der Referentenenrwurf von aa) Regelungen der 47,48 Reffi 88 bb) Reaktionen und Kritik 90 b) DerRegierungsentwurfvon 1971/73 92 aa) Regelungen der 49, 50 RegE 92 bb) Reaktionen 93 VIII) Zusammenfassung 94 E) DIE GMBH-NOVELLE VON I) Die GmbH-Novelle 96 1) Inhalt und Ziele der Reform 97 - VIII -

5 2) Der Regierungsentwurf von ) Eigenkapitalersatzvorschriften ( 32 a, b GmbHG, 32 a KO) 99 a) Eigenkapitalersetzende Gesellschafterdarlehen 99 aa) Darlehensgewahrung und-belassung 100 (1) Darlehensgewahrung 100 (2) Darlehensbelassung 101 (3) Andere Anspriiche 102 bb) Normadressaten des 32 a Abs. 1 GmbHG 103 (1) Gesellschafter 103 (2) Gleichgestellte Dritte 104 (3) Verbundene Unternehmen 105 cc) Eigenkapitalersetzender Charakter 106 (1) Kriterium der Kreditwiirdigkeit 107 (2) Insolvenzreife 108 (3) MaGgeblicher Zeitpunkt und subjektive Anforderungen 108 (4) Sanierungs-, Krisen- und Finanzplankredite 109 aaa) Sanierungsdarlehen 109 bbb) Krisendarlehen 110 ccc) Finanzplankredite 111 (5) Beweislast 111 dd) Rechtsfolgen des 32 a Abs. 1 S. 1 GmbHG 112 ee) Anfechtungsmoglichkeit nach 32 a KO 113 b) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 114 aa) Voraussetzungen des 32 a Abs. 2 GmbHG 115 bb) Rechtsfolgen des 32 a Abs. 2 GmbHG 116 (1) Kreditgeber 117 (2) Verhaltnis Gesellschafter - Gesellschaft 118 (3) Doppelbesicherung 119 cc) Erstattungsanspruch der Gesellschaft gema'g 32 b GmbHG 120 (1) Voraussetzungen 120 (2) Rechtsfolgen 120 c) Ubergangsvorschriften 121 d) Unterschiede zu den Rechtsprechungsgrundsatzen 122 4) Kritik an den Regelungen der GmbH-Novelle 123 II) Zweistufiges Schutzsystem fur das Eigenkapitalersatzrecht 124 1) Beibehaltung der alten Rechtsprechungsgrundsatze 124 2) Rechtsfolgen 126 III) Grundsatz der Finanzierungsfolgenverantwortung 126 IV) Einfuhrung des Sanierungs- und Kleinbeteiligungsprivilegs 128 1) Kleinbeteiligungsprivileg ( 32 a Abs. 3 S. 2 GmbHG) 128 a) Voraussetzungen 128 -IX-

6 b) Rechtsfolgen 129 c) Reaktionen 130 2) Sanierungsprivileg ( 32 a Abs. 3 S. 3 GmbHG) 131 a) Voraussetzungen 132 b) Rechtsfolgen 134 V) Rechtsformspezifisches Schutzrecht 135 1) Personengesellschaften 136 a) GmbH & Co. KG ( 172 a HGB) 136 aa) Voraussetzungen des 172 a HGB 136 bb) Rechtsfolgen des 172 a HGB 137 b) Offene Handelsgesellschaft ( 129 a HGB) 138 c) Stille Gesellschaft 138 d) Gesellschaft burgerlichen Rechts 139 2) Eigenkapitalersetzende Aktionarsdarlehen 140 a) Voraussetzungen 140 b) Rechtsfolgen 141 VI) Eigenkapitalersetzende Bankdarlehen 142 VII) Eigenkapitalersatz in den neuen Bundeslandern 143 VIII) Zusammenfassung 145 F) DIE INSOLVENZORDNUNG VON I) Die Entstehung der Insolvenzordnung 147 1) Reformprozess 148 a) Kommission fur Insolvenzrecht 148 b) Diskussionsentwurf und Referentenentwurf. 149 c) Regierungsentwurf 150 2) Umsetzung der Reformziele 151 II) Behandlung von Gesellschafterdarlehen 151 1) Nachrangige Befriedigung ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) 152 2) Kein Absonderungsrecht des Gesellschafters 153 3) Verscharfung des Anfechtungsrecht 154 a) Anfechtung gemag 135 InsO 154 b) Vorsatzanfechtung gemag 133 InsO 155 aa) 133 Abs. 1 InsO 156 bb) 133 Abs. 2 InsO 156 c) Verjahrung 157 4) Drohende Zahlungsunfa'higkeit als Indiz fur eigenkapitalersetzenden Charakter 158 5) Gesellschafterdarlehen im Insolvenzplanverfahren 158 a) Beriicksichtigung im Insolvenzplan 159 b) Darlehen in der Uberwachungsphase 160 6) Beibehaltung des zweistufigen Schutzsystems 160 a) Gesetzliche Regelungen 161 b) Rechtsprechungsgrundsatze 161 -X-

7 aa) Fortbestehen des Erstattungsanspruches aus 31 GmbHG bei Genesung 161 bb) Haftung der Mitgesellschafter analog 31 Abs. 3 GmbHG 162 III) Finanzplankredite 162 1) Voraussetzungen 163 2) Rechtsfolgen 163 a) Bindung des Finanzplankredits 164 b) Aufhebung der Bindung 165 c) Einzahlungspflicht 166 3) Ergebnis 167 IV) Bilanzierung 168 1) Uberschuldungsbilanz 168 a) Modifizierter zweistufiger Uberschuldungsbegriff 169 b) Zweistufiger Uberschuldungsbegriff nach 19 Abs. 2 InsO. 169 c) Rangriicktrittsvereinbarungen 171 2) Jahresbilanz 172 V) Zusammenfassung 172 G) DIE RECHTSLAGE NACH DEM GESETZ ZUR MODERNISIERUNG DES GMBH-RECHTS UND BEKAMPFUNG VON MISSBRAUCHEN (MOMIG) 174 I) Entstehungsgeschichte des MoMiG 174 1) Kritik am Eigenkapitalersatzrecht 175 2) Reformentwicklung 176 3) Das Konzept des MoMiG 177 a) Zielsetzung 178 b) Neukonzeption hinsichtlich Gesellschafterdarlehen 178 II) Abschaffung des Eigenkapitalersatzrechts 179 1) Aufgabe der Rechtsprechungsgrundsatze zu 30, 31 GmbHG ) Abkehr vom Merkmal der Krisenfinanzierung 180 a) Gleichsetzung aller Gesellschafterdarlehen 181 b) Legitimationsgrundlage fur Sonderbehandlung 181 aa) Finanzierungsfolgenverantwortung 182 bb) Prinzip der Haftungsbeschrankung 183 cc) Nahe zur Gesellschaft 183 dd) Kombinationstheorie 184 3) Insolvenzrechtlicher und rechtsformneutraler Ansatz 185 a) Insolvenzrechtlicher Ansatz 185 b) Rechtsformneutrale Regelung 185 III) Gesellschafterdarlehen 186 1) Nachrang im Insolvenzverfahren ( 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) 187 a) Personeller Anwendungsbereich 187 -XI-

8 aa) Gesellschafter 187 bb) Gleichgestellte Dritte 188 cc) Verbundene Unternehmen 189 b) Sachlicher Anwendungsbereich 190 c) Ausnahmen 191 aa) Sanierungsprivileg ( 39 Abs. 4 S. 2 InsO) 191 bb) Kleinbeteiligungsprivileg ( 39 Abs. 5 InsO) 193 cc) Unternehmensbeteiligungsgesellschaften 194 2) Insolvenzanfechtung 194 a) Anfechtung nach 135 InsO 195 aa) Voraussetzungen 195 bb) Rechtsfolgen 196 b) Vorsatzanfechtung nach 133 InsO 197 3) Besicherte Gesellschafterdarlehen 197 4) Geschaftsfuhrerhaftung nach 64 Satz 3 GmbHG 198 a) Voraussetzungen 199 b) Exkulpationsmoglichkeit 199 c) Rechtsfolgen 200 5) Ubergangsvorschrift des Art. 103dEGInsO 200 IV) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 201 1) Vorrangige Inanspruchnahme des Gesellschafters ( 44 a InsO) a) Voraussetzungen 202 b) Rechtsfolgen 203 aa) Auswirkungen fur den Kreditgeber 203 bb) Verhaltnis Gesellschafter - GmbH 204 c) Doppelbesicherung 205 2) Anfechtung ( 135 Abs. 2, 143 Abs. 3 InsO) 205 V) Bilanzierung von Gesellschafterdarlehen 206 1) Uberschuldungsbilanz 206 a) Ruckkehr zum zweistufigen modifizierten Uberschuldungsbegriff. 207 b) Keine Passivierung bei Rangrucktrittsvereinbarungen 208 c) Gesellschafterbesicherte Drittdarlehen 209 2) Jahresbilanz 209 VI) Cash-Pooling 209 1) Aufsteigende Darlehen 210 2) Absteigende Darlehen 211 a) Isolierte Betrachtung jeder Riickzahlung 212 b) Einschrankungen 213 c) Ergebnis 214 VII) Finanzplankredite 215 VIII) Zusammenfassung 215 -XII-

9 H) SCHLUSSBETRACHTUNG 217 I) Kontinuitat im Wandel des Eigenkapitalersatzrechts 218 II) Ausblick 220 III) Prozentuale Staffelung der Anfechtung 220 1) Ausgangslage 221 2) Erweiterung des 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO 222 I) ANLAGEN 224 I) Das GmbH-Gesetz in der Fassung des Entwurfs von II) Das GmbH-Gesetz in der Fassung des Referentenentwurfs von III) Das GmbH-Gesetz in der Fassung des Regierungsentwurfs von 1971/ IV) Das GmbH-Gesetz in der Fassung des Regierungsentwurfs von V) Das GmbH-Gesetz, die Konkursordnung und das Handelsgesetzbuch in der Fassung der GmbH-Novelle von VI) Die Insolvenzordnung in der Fassung der Insolvenzordnung von VII) Das GmbH-Gesetz und die Insolvenzordnung in der Fassung des MoMiG von XIII-