Die Erlaubnispflicht hat folgende Voraussetzungen:

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1 Allgemeiner Teil II steht jedoch auch dann, wenn der Betroffene wegen Zweifeln an der Erlaubnispflichtigkeit einen Antrag auf Ausstellung eines Negativattestes gestellt hat und Erlaubnisfreiheit vorliegt, die Erteilung grundsätzlich im behördlichen Ermessen. Ob der Beklagte, der nach 11 Abs. 1 der ersten Verordnung zur Ausführung des Rechtsberatungsgesetzes (BGBl. III ), geändert durch Gesetz vom 2. September 1994 (BGBl. I S. 2278), für die Erlaubniserteilung und damit auch für die Ausstellung des Negativattestes zuständig ist, hiernach wegen einer Ermessensreduzierung auf Null verpflichtet wäre, dem Kläger für die beabsichtigte, aus den vorgenannten Gründen erlaubnisfreie Betätigung ein Negativattest zu erteilen, kann im Streitfall offen bleiben. Der Beklagte hat sich nämlich in Ausübung seines Ermessens hierzu bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen vorab bereit erklärt und ist dementsprechend zu verpflichten. Die von dem Beklagten für geboten erachtete Klärung der Rechtslage ist in diesem Verfahren erfolgt. XI. Prüfungsschema Die Erlaubnispflicht hat folgende Voraussetzungen: Anwendbarkeit des RDG, 1 RDG Es muss sich um eine außergerichtliche Maßnahme handeln, welche auch nicht von einem Spezialgesetz erfasst wird. a) Außergerichtlicher Bereich, 1 I 1 RDG (1) Dieses Gesetz regelt die Befugnis, außergerichtliche Rechtsdienstleistungen zu erbringen. Das Gericht darf nicht Adressat der Maßnahme sein. b) Keine Verdrängung des RDG durch speziellere Regelungen, 1 II RDG. (2) Regelungen in anderen Gesetzen über die Befugnis, Rechtsdienstleistungen zu erbringen, bleiben unberührt. Zu prüfen ist die Reichweite des Spezialgesetzes; außerhalb des von ihm erfassten Bereichs gilt das RDG. 129

2 II Allgemeiner Teil Grundsätzliches Bestehen einer Erlaubnispflicht, 2 RDG Eine Erlaubnispflicht besteht bei Erbringung einer Rechtsdienstleistung, 2 I, wozu auch das Inkasso gerechnet wird, 2 II; Erlaubnisfreiheit besteht nach 2 III. 172 a) Rechtsdienstleistung, 2 I RDG (1) Rechtsdienstleistung ist jede Tätigkeit in konkreten fremden Angelegenheiten, sobald sie eine rechtliche Prüfung des Einzelfalls erfordert. aa) Konkretheit. Es darf nicht um abstrakte Rechtsfragen gehen. bb) Fremdheit. Fremd sind solche Angelegenheiten, die nicht die eigene Rechtsposition des Besorgenden betreffen und daher an sich der Sorge eines anderen obliegen. cc) Erforderlichkeit einer rechtlichen Prüfung. Voraussetzung dafür ist, dass der Schwerpunkt der Tätigkeit im Bereich der (besonderen) rechtlichen Prüfung und nicht nur der Rechtsanwendung liegt. (1) Kriterien. Maßgeblich ist einmal die Verkehrsanschauung; dabei ist auch bedeutsam, ob es sich um eine anwaltstypische Tätigkeit handelt. Ebenso kann für oder gegen eine Erlaubnispflicht sprechen der ausdrücklich oder konkludent ermittelte Wille der Parteien, der Inhalt des Auftrags bzw. ihr Erwartungshorizont; hier muss die rechtliche Seite im Vordergrund der Auftragstätigkeit steht. (2) Restriktive Auslegung. Bei der Frage des Vorliegens einer erlaubnispflichtigen Rechtsdienstleistung ist eine restriktive Auslegung erforderlich. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn nicht auf 5 zurückgegriffen werden kann, weil keine Nebenleistung vorliegt. Teleologisch 1 I 2 RDG: Es dient dazu, die Rechtsuchenden, den Rechtsverkehr und die Rechtsordnung vor unqualifizierten Rechtsdienstleistungen zu schützen. Einmal ist maßgeblich eine teleologische Auslegung unter Berücksichtigung der Zwecke des Gesetzes. Fraglich ist vor allem, ob der Hauptzweck des RDG nach 1 I 2 der Schutz des Verbrauchers vor 130

3 Allgemeiner Teil II unqualifizierten Rechtsdienstleistungen eine Einschaltung von Rechtsanwälten gebietet. Verfassungskonform Ebenso ist dem Gebot einer verfassungskonformen Auslegung Rechnung zu tragen. Fraglich ist, ob der damit verbundene Eingriff in die betroffenen Grundrechte Dritter wie der Mandanten sowie von nicht zur Rechtsberatung Befugter dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit entspricht. Die Annahme einer Erlaubnispflicht muss geeignet, vor allem aber auch erforderlich sowie schließlich zumutbar sein im Interesse des Gemeinwohls.209 Dies ist einmal nicht der Fall, wenn keine besondere Rechtsprüfung notwendig ist. Gleiches gilt bei Vorliegen der Kompetenz der nichtanwaltlichen Spezialisten; hier gilt aber oft 5. Ebenso ist unter verfassungsrechtlichen Gründen eine Einschränkung des RDG geboten, wenn überhaupt keine Rechtsanwälte für die Wahrnehmung der fraglichen Aufgabe zur Verfügung stehen mangels Spezialisierung. b) Inkassodienstleistung, 2 II RDG (2) Rechtsdienstleistung ist, unabhängig vom Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1, die Einziehung fremder oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretener Forderungen, wenn die Forderungseinziehung als eigenständiges Geschäft betrieben wird (Inkassodienstleistung). Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd. aa) Fremdheit oder zum Zweck der Einziehung auf fremde Rechnung abgetretene Forderungen. Die Forderung darf nicht endgültig auf den Erwerber übertragen werden; das Ausfallrisiko muss letztlich beim ursprünglichen Forderungsinhaber verbleiben. Kein Inkasso auf fremde Rechnung erfolgt, wenn der Erwerber einer Forderung das volle wirtschaftliche Risiko der Beitreibung der Forderung übernimmt. Abgetretene Forderungen gelten für den bisherigen Gläubiger nicht als fremd, 2 II BVerfGE 7, 377; NJW 1998,

4 II Allgemeiner Teil bb) Einziehung. Die Forderung muss eingezogen werden. Der Begriff der Einziehung erfasst alle Maßnahmen, die auf die Geltendmachung der Forderung gerichtet sind. cc) Eigenständiges Geschäft. Die Betreibung der Einziehung muss als eigenständiges Geschäft betrieben werden. Das ist der Fall, wenn sie im Rahmen einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit erfolgt. Sie muss allein Gegenstand der Tätigkeit sein und nicht außerhalb einer ständigen haupt- oder nebenberuflichen Inkassotätigkeit lediglich als Nebenleistung im Zusammenhang mit einer anderen beruflichen Tätigkeit erbracht werden. 174 c) Kein Ausnahmefall, 2 III (3) Rechtsdienstleistung ist nicht: die Erstattung wissenschaftlicher Gutachten, die Tätigkeit von Einigungs- und Schlichtungsstellen, Schiedsrichterinnen und Schiedsrichtern, die Erörterung der die Beschäftigten berührenden Rechtsfragen mit ihren gewählten Interessenvertretungen, soweit ein Zusammenhang zu den Aufgaben dieser Vertretungen besteht, die Mediation und jede vergleichbare Form der gesprächsleitenden Streitbeilegung, sofern die Tätigkeit nicht durch rechtliche Regelungsvorschläge in die Gespräche der Beteiligten eingreift, die an die Allgemeinheit gerichtete Darstellung und Erörterung von Rechtsfragen und Rechtsfällen in den Medien, die Erledigung von Rechtsangelegenheiten innerhalb verbundener Unternehmen ( 15 des Aktiengesetzes). 3. Selbständigkeit der Erbringung der Rechtsdienstleistung 175 Nach 3 kommt eine Erlaubnispflichtigkeit nur in Betracht bei der selbständigen Erbringung der Rechtsdienstleistung. Die selbständige Erbringung außergerichtlicher Rechtsdienstleistungen ist nur in dem Umfang zulässig, in dem sie durch dieses Gesetz oder durch oder aufgrund anderer Gesetze erlaubt wird. 132

5 Allgemeiner Teil II 4. Erlaubnisfreiheit in Sonderfällen Schließlich greift das Verbot der Rechtsberatung und Rechtsbesorgung nur, wenn sich nicht aus den Sonderregeln und Ausnahmetatbeständen der 3 ff. RDG etwas anderes ergibt. a) Nebenleistung. Nach 5 I RDG sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit unter bestimmten Voraussetzungen erlaubnisfrei. (1) Erlaubt sind Rechtsdienstleistungen im Zusammenhang mit einer anderen Tätigkeit, wenn sie als Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild gehören. Ob eine Nebenleistung vorliegt, ist nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind. aa) Voraussetzungen des 5 I. Wenn eine erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung, 3 RDG, vorliegt, dann kommt nach 5 I RDG Erlaubnisfreiheit unter folgenden Voraussetzungen in Betracht: (1) Nebenleistung einer Rechtsdienstleistung nach Inhalt und Umfang, 2 RDG, (2) Sachlicher Zusammenhang zwischen Haupt- und Nebentätigkeit, Zugehörigkeit der Nebenleistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild, Vorhandensein notwendiger Rechtskenntnisse zur Erbringung der Rechtsdienstleistung. bb) Verfassungskonforme extensive Auslegung am Maßstab der Art. 12 I, 2 I GG. b) Erlaubnisfreiheit nach 5 II RDG: (2) Als erlaubte Nebenleistungen gelten Rechtsdienstleistungen, die im Zusammenhang mit einer der folgenden Tätigkeiten erbracht werden: 1. Testamentsvollstreckung, 2. Haus- und Wohnungsverwaltung, 3. Fördermittelberatung

6 II Allgemeiner Teil 5. Unvereinbarkeit mit einer anderen Leistungspflicht 179 Auch nach 2, 3, 5 erlaubnisfreie Rechtsdienstleistungen können in Ausnahmefällen nach 4 RDG unzulässig sein. 4: Rechtsdienstleistungen, die unmittelbaren Einfluss auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht haben können, dürfen nicht erbracht werden, wenn hierdurch die ordnungsgemäße Erbringung der Rechtsdienstleistung gefährdet wird. a) Voraussetzungen Erlaubnispflichtige Rechtsdienstleistung nach 2, 3, 5 ff. Unmittelbarkeit des Einflusses der Rechtsdienstleistung auf die Erfüllung einer anderen Leistungspflicht. Gefährdung der ordnungsgemäßen Erbringung der Rechtsdienstleistung wegen der anderen Leistungspflicht. 6. Erlaubnisfreiheit nach den 6 ff. 180 Unentgeltliche Rechtsberatung, 6 RDG, Vereinsberatung 7, Beratung öffentlich anerkannter Stellen etc. sowie für registrierte Personen, 10 ff. 7. Erlaubnisfreiheit bei Zusammenarbeit mit Rechtsdienstleistungsberechtigten 181 Irrelevanz des Rechstatus des Rechtsdienstleisters. Alleinige Relevanz der Leistungserbringung durch selbständig tätige Berechtigte. Mögliche Erlaubnisfreiheit daher bei Zusammenarbeit mit Rechtsanwälten als Subunternehmern oder Erfüllungsgehilfen bzw. als angestellten Syndikusanwälten. XII. Praktische Hinweise 182 Da sich aus dem RDG nur in geringem Umfang Einschränkungen der Erlaubnisfreiheit bei der Erbringung von Rechtsdienstleistungen ergeben, sollten die Leistungserbringer wie z. B. Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer und Unternehmensberater im Einzel- 134

7 Allgemeiner Teil II fall ihrer Tätigkeit genauestens darauf achten, dass die noch bestehenden Grenzen zumindest formal eingehalten werden bei den Dienstleistungsverträgen, Honorarvereinbarungen, Vollmachten wie auch im Schriftverkehr und der Werbung. 1. Leistungsbeschreibung Es muss vermieden werden, dass eine Leistung beschrieben und vereinbart wird, die als Rechtsdienstleistung nach 2, 3, 5 erlaubnispflichtig ist. Gelegentlich dürfte es angebracht sein, die Passagen eher unbestimmt bzw. allgemein zu formulieren bzw. ggfs. noch einen Vorbehalt anzubringen, wonach nur solche Dienstleistungen erbracht werden, die nach dem RDG erlaubt sind. Bei der Mediation z. B. sollten in den Vereinbarungen die Grenzen des 2 II Nr. 4 eingehalten werden und es der praktischen Tätigkeit im Einzelfall überlassen bleiben, ob man auch noch eine Abschlussvereinbarung vorschlägt bzw. entwirft, welche nach 5 I RDG durchaus zulässig sein kann. Maßgeblich sind aber nicht allein rechtliche Umschreibungen, sondern der tatsächliche Gehalt der vereinbarten Leistung Werbung der Rechtsdienstleister Grundsätzlich können Rechtsdienstleister auch für Rechtsdienstleistungen werben. Gem. Art. 12 I GG besteht Werbefreiheit für jedermann. Dies gilt auch für Angehörige freier Berufe wie Rechtsanwälte, Steuerberater oder Wirtschaftsprüfer.211 Das Werberecht wird nur eingeschränkt gem. Art. 12 I 2 GG durch oder auf Grund Gesetzes. Spezialgesetzliche Bestimmungen enthält das RDG für die Werbung mit Rechtsdienstleistungen nicht. Eine dem 1 III 2. AVO RBerG entsprechende Bestimmung fehlt. Schon für diese Vorschrift war es aber h. A., dass z. B. Rechtsbeistände keinem weiterreichenden Werbeverbot unterworfen sind, Vgl. nur OLG Hamm NJW-RR 2006, 1494: Wirtschaftsermittler. 211 Vgl. nur BVerfG NJW 1996, 3067; ausf. Kleine-Cosack Das Werberecht der rechts- und steuerberatenden Berufe, 2. Aufl

8 II Allgemeiner Teil als 43b BRAO es Rechtsanwälten auferlegt.212 Letztlich gilt für Rechtsdienstleister nur das UWG.213 So darf nicht unlauter mit einer gegen Gesetze wie das RDG verstoßenden Leistung und auch nicht irreführend geworben werden, 3, 5 UWG.214 Bei der Werbung mit Rechtsdienstleistungen ist daher genauestens darauf zu achten, dass die wenn auch geringen gesetzlichen Grenzen beachtet werden. 212 Vgl. zur Werbung von Erbenermittlern: BGH NJW 2006, 3568; dazu Kleine-Cosack EWiR 2007, (Anmerkung); vgl. OLG Karlsruhe Rbeistand 1995, 49, 50; KG NJW 2001, 3132; Kleine-Cosack RBerG, 2. AVO, 1 Rn. 6, wonach das Werberecht der Inhaber von Erlaubnissen nach dem Rechtsberatungsgesetz mangels einer verfassungskonformen Beschränkung allein durch die allgemeinen Bestimmungen des UWG begrenzt wird. 213 Vgl. ausf. Kleine-Cosack BRAO, Erl. vor 43b. 214 Vgl. auch OLG Hamburg NJW-RR 2007, 40: Zulässige Umschuldungswerbung soweit nicht der Eindruck erweckt wird, dass auch rechtliche Beratungen und Verhandlungen mit Dritten angeboten werden. 136