c) Drittzueignungsabsicht

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1 4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen c) Drittzueignungsabsicht - erst 1998 eingeführt. - regelmäßig wird bereits eine Selbstzueignung vorliegen. so insb. bei Schenkungen und Veräußerungen an Dritte. Selbstzueignung, wenn der Täter einen irgendwie messbaren Vorteil erstrebt (etwa RGSt 67, 266 f.; BGHSt 17, 87, 92 f.). noch extensiver insb. Roxin: jede Verfügung zugunsten eines Drittens setze Selbstzueignung voraus (Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. 2006, S. 341 ff.). Überholt? - die Drittzueignung erfasst grds. nur solche Fälle, in der sich der Täter für sich selbst gar keinen oder allenfalls einen mittelbaren wirtschaftlichen Vorteil erstrebt.

2 4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen d) Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung = Täter darf keinen fälligen und einredefreien Anspruch auf die Übereignung der Sache haben. - bei Gattungsschulden muss der Schuldner nur Sachen mittlerer Güte leisten ( 243 I BGB), s. BGHSt 17, 87, 88 f. ( Moos raus! ). - Geldschulden sind nach hm Gattungschulden (RGSt 25, 172, 173 f.; BGHSt 17, 87, 88 f.) nur behandelt die Rspr. Geldschulden auf der subjektiven Ebene als Wertsummenschulden; am Vorsatz bzgl. der Rechtswidrigkeit der angestrebten Zueignung wird es regelmäßig fehlen (RGSt 25, 172, 174; BGHSt 17, 87, 90 f.). Mm.: Wertsummentheorie, also keine rechtswidrige Zueignung, wenn der Täter einen Anspruch auf die Geldsumme hat (in diesem Sinne etwa Roxin, FS H. Mayer, 1966, S. 477 ff.; OLG Celle NJW 1974, 1833). Vorsatz muss sich auf Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung beziehen: irrige Vorstellung, es bestehe ein Anspruch auf die Sache, ist ein Tatbestandsirrtum.

3 VI. Diebstahl in besonders schweren Fällen, 243 StGB (1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter (2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht.

4 1. Allgemeine Fragen a) Rechtsnatur h.m.: Strafzumessungsvorschriften (so etwa BGHSt 26, 104, 105) daraus folgt: - Analogieverbot gilt nicht. - bloß indizielle Wirkung, setzt eine Gesamtwürdigung von Tat und Täter voraus. ungeschriebene besonders schwere Fälle möglich, s.u. - Regelbeispiele trotzdem qualifikationsähnlich ; insb. sollen Regeln zum Vorsatz ( 15, 16 StGB analog), zur Beteiligung ( 25 ff. StGB) und zum Versuch (s.u., str.) analog gelten. - Klausurhinweise: 243 StGB ist unter einem weiterem Punkt (etwa: 4. Strafzumessung ) in den Aufbau einer Prüfung von 242 StGB zu integrieren; kann nicht eigenständig geprüft werden. Formulierung: Irrtum gem. 16 StGB analog usw.

5 1. Allgemeine Fragen a) Rechtsnatur a.a.: Regelbeispiele als Unrechtsmerkmale bzw. Qualifikationen. Verfassungswidrigkeit der unbenannten besonders schweren Fälle (Art. 103 II GG)?

6 b) Versuchsproblem Wann ist der höhere Strafrahmen des 243 StGB einschlägig? BGH: Regelwirkung tritt schon beim Versuch der Verwirklichung des Regelbeispiels ein. Arg.: Qualifikationsähnlichkeit der Regelbeispiele. s. BGHSt 33, 370, 374. Literaturmeinung 1: Regelwirkung erst, wenn das Regelbeispiel vollständig verwirklicht ist etwa Wessels/Hillenkamp BT/II Rn Arg.: 22, 23 StGB gelten nicht für Strafzumessungsregeln. Literaturmeinung 2: Regelbeispiele sind Unrechtsmerkmale. Versuchsregeln also direkt anwendbar. Genau genommen drei Konstellation: Grunddelikt vollendet, Regelbeispiel versucht; Grunddelikt versucht, Regelbeispiel versucht (BGHSt 33, 370); Grunddelikt versucht, Regelbeispiel vollendet (so BGH StV 1985, 103); Problematisch sind nur die 2 ersten.

7 c) Beginn des Versuchs unmittelbares Ansetzen zu 242 StGB ist vom Beginn der Verwirklichung eines Regelbeispiels völlig unabhängig. d) Vorsatzbezug nach 16 StGB analog. Diebstahlentschluss muss bereits bei Beginn des das Regelbeispiel begründenden Aktes gegeben sein.

8 2. Die einzelnen Regelbeispiele a) 243 I 2 Nr zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält. 3 Elemente: räumliche Befriedung; Begehungsweise; Zweckbezug zum Diebstahl.

9 a) 243 I 2 Nr. 1 aa) Die räumlichen Befriedungen umschlossener Raum = jedes Raumgebilde, das nicht Gebäude oder Behältnis ist, das (mindestens auch) dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden, und das mit (mindestens teilweise künstlichen) Vorrichtungen umgeben ist, die das Eindringen von Unbefugten abwehren sollen (BGHSt GrS 1, 158, 164). Oberbegriff zu den anderen Räumlichkeiten. umschlossen verschlossen. insb.: muss nicht mit mit der Erdoberfläche verbunden sein ( Gebäude, s.u.), daher Wohnwagen, Schiff (+). Gebäude = durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Erdboden fest wenn auch durch eigene Schwere verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von Menschen gestattet und das Unbefugte abhalten soll (BGHSt GrS 1, 158, 163). Diensträume, Geschäftsräume = 123 StGB

10 a) 243 I 2 Nr bb) Begehungsweise (1) Allgemein gilt: Täter muss immer von außen in die Räumlichkeit kommen. in ein BGHSt GrS 1, 158, 160, 168. Berechtigung, sich in der Räumlichkeit aufzuhalten, schließt 243 I 2 Nr. 2 StGB nicht aus, BGHSt 22, 127.

11 a) 243 I 2 Nr bb) Begehungsweise (2) Einbrechen = gewaltsames Eröffnen einer den Zutritt verwehrenden Umschließung, ohne dass diese in ihrer Substanz verletzt zu werden braucht. Betreten des umschlossenen Raums nicht erforderlich, s. etwa BGH StV 1985, 103. Gewalt, also nicht unerheblicher Einsatz von körperlicher Kraft, erforderlich, s. etwa RGSt 13, 200, 206; BGH NStZ 2000, 143 (-)..

12 a) 243 I 2 Nr bb) Begehungsweise (3) Einsteigen = setzt voraus, dass der Täter in den Raum durch Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten auf außergewöhnliche Weise eindringt. Überwindung von Hindernissen oder Schwierigkeiten: s. etwa BGHSt 10, 132; BGH NStZ 2000, 143 (-). zentrales Merkmal, das die besondere Stärke und Zähigkeit des verbrecherischen Willens verkörpere (BGHSt 10, 132, 133). nicht notwendig, dass der ganze Körper des Täters eindringt; Täter muss aber eine Stütze im Inneren finden, BGH NJW 1968, außergewöhnliche Weise: s. BGH NStZ-RR 2010, 374 (Terrassentür, [-]). aufsteigende Bewegung nicht notwendig.

13 a) 243 I 2 Nr bb) Begehungsweise (4) Eindringen mit falschem Schlüssel oder mit anderem nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug Eindringen = 123 StGB. Schlüssel: auch mechanische oder elektromagnetische Kunststoffschlüssel erfasst (etwa Hotelkarten). Falschheit: maßgeblich ist der Wille des Berechtigten (s. bereits RGSt 4, 414, 415); falsch ist also jeder Schlüssel, den der Berechtigte überhaupt nicht, nicht mehr oder noch nicht zur Öffnung des konkreten Schlosses bestimmt hat. gestohlener Schlüssel: Entwidmung findet erst statt, wenn der Berechtigte den Diebstahl entdeckt (BGHSt 21, 189). gleichgestellte Werkzeuge: müssen auf den Verschluss einwirken, Schlüsselersatzfunktion haben.

14 a) 243 I 2 Nr bb) Begehungsweise (5) Sichverborgenhalten nicht erfüllt, wenn man ohne seinen Willen eingesperrt wird und sich dann entscheidet, die Gelegenheit auszunutzen.

15 a) 243 I 2 Nr cc) Zweckbezug zur Wegnahme zur Ausführung der Tat Handlungen müssen vom Diebstahlsentschluss begleitet werden. nicht nötig, dass aus dem Raum gestohlen wird, dessen Sicherung überwunden wird. Problem des Vorsatzwechsels, s.o. und u.

16 c) Diebstahl besonders geschützter Gegenstände, 243 I 2 Nr. 2 2., eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist

17 c) Diebstahl besonders geschützter Gegenstände, 243 I 2 Nr. 2 Behältnis = ein zur Aufnahme von Sachen dienendes und sie umschließendes Raumgebilde, das nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden (BGHSt 1, 158, 163). Prototyp: Schmuckkasten, Tresor nicht aber Briefumschlag. verschlossen ist ein Behältnis, wenn sein Inhalt mittels einer technischen Schließeinrichtung oder auf andere Weise gegen den unmittelbaren ordnungswidrigen Zugriff von Außen gesichert ist.

18 c) Diebstahl besonders geschützter Gegenstände, 243 I 2 Nr. 2 Schutzvorrichtung gegen Wegnahme = von Menschenhand geschaffene Vorrichtungen und technische Mittel, die ihrer Art nach geeignet und auch dazu bestimmt sind, die Wegnahme einer Sache erheblich zu erschweren. spezifischer Schutzzweck, gewahrsamssichernder Zweck (OLG Stuttgart NStZ 1985, 76) erforderlich.

19 c) Diebstahl besonders geschützter Gegenstände, 243 I 2 Nr. 2 Kasuistik: Nr. 2 wurde bejaht: - wenn Behältnis weggetragen wird, BGHSt 24, 248. str.; a.a.: Sicherung muss sich gegen Wegnahme des Inhalts des Behältnisses richten und nicht gegen Fortschaffung des ganzen Behältnisses. - bei einer Benutzung eines Schlüssels durch Unberechtigten (BGH NJW 2010, 3175; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2010, 48); - bei einer Täuschung von Jemandem, der die Sicherung ordnungsgemäß überwinden kann (KG NJW 2012, 1093)

20 c) Diebstahl besonders geschützter Gegenstände, 243 I 2 Nr. 2 Kasuistik: Nr. 2 wurde abgelehnt: bei einem verschlossenen Briefumschlag (OLG Köln NJW 1961, 2360). bei vielen Verpackungen oder bei Sicherungsetiketten in Kaufhäusern (OLG Stuttgart NStZ 1985, 76). Begr.: Sicherungsetikett verhindere nicht die Gewahrsenklave, sondern wirke nur psychisch, sie erschwere die Entscheidung zur Wegnahme. bei Überlistung eines Automaten, s. OLG Düsseldorf NJW 1999, 3208; NJW 2000, 158. in beiden zuletzt genannten Fällen ist an einen ungeschriebenen besonders schweren Fall zu denken, s.u.

21 d) Gewerbsmäßiger Diebstahl ( 243 I 2 Nr. 3 StGB) 3. gewerbsmäßig stiehlt, Gewerbsmäßigkeit = Absicht des Täters, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Absicht, d.h.: ein einziger Diebstahl genügt. besonderes persönliches Merkmal ( 28 II StGB).

22 e) Kirchendiebstahl, 243 I 2 Nr. 4 StGB 4., aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient. gewidmet = unmittelbarer Bezug erforderlich

23 f) Diebstahl öffentlicher Sache, 243 I 2 Nr. 5 StGB 5., eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemeinen zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist. v.a. Gegenstände aus Museen.

24 g) Schmarotzerdiebstahl, 243 I 2 Nr. 6 StGB 6., stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt. Hilflosigkeit hohes Alter: per se noch keine Hilflosigkeit. gesunder Schlaf: ebensowenig, s. BGH NStZ 1990, 388. Unglücksfall = 323c StGB auch selbstverschuldete Notsituation (wie Selbstmordversuch oder Rausch) erfasst. Ausnutzen auch Diebstahl zum Nachteil einer Person, die nicht selber verunglückt ist, erfasst, s. OLG Hamm NStZ 2008, 218.

25 h) Waffen- und Sprengstoffdiebstahl, 243 I 2 Nr. 7 StGB 7., eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt.

26 3. ungeschriebene besonders schwere Fälle Beispiele aus der Rspr.: OLG Düsseldorf NJW 2000, 158, 159 (Tesa-Film-Fall, [+]) OLG Düsseldorf NJW 1999, 3208 (Benutzung von Joker-Münzen, bes. schw. Fall liege nahe). OLG Stuttgart NStZ 1985, 76 (Zerstörung des Sicherungsetiketts, [+]) OLG Köln, NStZ 1991, 585 (Absicht, Sache zu veräußern, [-])

27 4. Ausschluss der Regelwirkung wegen Geringwertigkeit, 243 II StGB Geringwertigkeit: ca. 50, so etwa OLG Hamm NJW 2003, Sache muss objektiv und subjektiv geringwertig sein. s. BGHSt 26, 104; BGH NStZ 2012, 571. Nach h.m. ist es möglich, dass die Indizwirkung der Regelbeispiele entfällt. Str.; a.a. 16 II analog StGB. Diebstahl muss sich auf Sachen beziehen, die einen Geldwert haben (BGH NJW 1977, 1460). Vorsatzwechsel (P) h.m.: einheitlicher Diebstahl, s.o.; deshalb Regelwirkung (+). s. BGHSt 26, 104. Mindermeinung: 2 Diebstähle (ein versuchter [ggf. strafloser, Rücktritt], ein vollendeter).