1. Bei der Bürgschaft eines Verbrauchers handelt es sich nicht um ein Fernabsatzgeschäft i.s.d. 312b BGB.

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1 Leitsatz: 1. Bei der Bürgschaft eines Verbrauchers handelt es sich nicht um ein Fernabsatzgeschäft i.s.d. 312b BGB. 2. Grundsätzliche Bedeutung i.s.d. 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO kommt auch einer noch nicht höchstrichterlich entschiedenen Rechtsfrage, die erhebliche praktische Bedeutung für eine unbestimmte Vielzahl von Fällen hat, dann nicht zu, wenn sie in der Literatur praktisch einhellig beantwortet wird und gegenläufige Gerichtsentscheidungen nicht bekannt sind. OLG Dresden, 8. Zivilsenat, Urteil vom , Az.: 8 U 1540/08 (Der PKH-Antrag für die beabsichtigte Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision ist beim BGH unter Az.: XI ZA 6/09 anhängig.)

2 Oberlandesgericht Dresden Aktenzeichen: 8 U 1540/08 2 O 1245/08 LG Leipzig Verkündet am Die Urkundsbeamtin: Schwarze Justizhauptsekretärin IM NAMEN DES VOLKES URTEIL In dem Rechtsstreit AG, vertr. d. d. Vorstand -Klägerin/Berufungsbeklagte- Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte W., -Beklagter/Berufungskläger- gegen Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte, wegen Forderung aus Bürgschaft

3 hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Häfner, Richterin am Oberlandesgericht Haller und Richter am Oberlandesgericht Bokern für Recht erkannt: 1. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Leipzig vom , Az: 2 O 1245/08, wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abwenden, soweit nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. 4. Die Revision wird nicht zugelassen. 5. Beschluss: Der Antrag des Beklagten auf Gewährung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren wird zurückgewiesen. Streitwert: bis ,00 EUR

4 Gründe: I. Die klagende Bank nimmt den Beklagten aus einer selbstschuldnerischen Höchstbetragsbürgschaft in Anspruch, die dieser im August 2006 für einen Kredit der Klägerin an die Metallbau W. GmbH übernommen hat. Der Beklagte war damals geschäftsführender Gesellschafter der Kreditnehmerin, über deren Vermögen im August 2007 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde. Er hat heute eine Einzelfirma J. W. Metallbau. Außerdem existiert eine Metalltechnik W., deren Geschäftsführer und Gesellschafter Familienangehörige des Beklagten sind. Die Parteien streiten vor allem noch darüber, ob der Beklagte seine Bürgschaftserklärung als Fernabsatzgeschäft gemäß 312b BGB widerrufen konnte, weil er - wie er behauptet - die von ihm unterzeichnete Bürgschaftserklärung per Post an die Klägerin gesandt hat. Die Klägerin trägt hingegen vor, der Beklagte habe die Bürgschaft in ihren Geschäftsräumen unterzeichnet. Das Landgericht, auf dessen tatsächliche Feststellungen im Übrigen Bezug genommen wird, hat den Beklagten nach Bewilligung von Prozesskostenhilfe zur Zahlung von ,20 EUR nebst Zinsen verurteilt. Einen Widerruf der Bürgschaft hat es nicht für zulässig erachtet. Dagegen wendet sich der Beklagte mit seiner form- und fristgerecht eingelegten Berufung und erstrebt unverändert die Abweisung der Klage. Er meint, die richtlinienkonforme Auslegung der Vorschriften über Fernabsatzverträge ( 312b BGB) ergebe, dass es sich auch bei seiner Bürgschaft um ein hierunter fallendes Geschäft handele. Die Klägerin wendet sich gegen die Berufung und hält die Bürgschaft für wirksam.

5 II. Die Berufung hat keinen Erfolg. 1. Von der Frage der Widerruflichkeit der Bürgschaftserklärung abgesehen, erhebt der Beklagte gegen den erstinstanzlich zuerkannten Anspruch keine Beanstandungen. Fehler des Landgerichts sind insoweit auch nicht ersichtlich. 2. Es kann offen bleiben, ob der Bürgschaftsvertrag unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln im Sinne des 312b Abs. 1 BGB zustande gekommen ist. Denn das Landgericht hat zu Recht und mit eingehender Begründung entschieden, dass die von einem Verbraucher einem Unternehmer gestellte Bürgschaft nicht unter den Begriff der Fernabsatzverträge im Sinne des 312b Abs. 1 BGB fällt. Daran hat auch die Umsetzung der Richtlinie 2002/65/EG nichts geändert, mit welcher auch Verträge über die Erbringung von Finanzdienstleistungen in den Anwendungsbereich des 312b BGB einbezogen worden sind. a) Nach 312b Abs. 1 BGB sind Fernabsatzverträge Verträge über die Lieferung von Waren oder über die Erbringung von Dienstleistungen einschließlich Finanzdienstleistungen, die zwischen einem Unternehmen und einem Verbraucher unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln zustande kommen. Die einem Unternehmer gestellte Bürgschaft fällt nicht hierunter. aa) Schon der Begriff des Fernabsatzes steht der Einbeziehung einer solchen Bürgschaft entgegen. Bei der Hereinnahme einer Bürgschaft setzt der Unternehmer - hier die Bank - gegenüber dem Bürgen weder eine Ware noch eine Dienstleistung ab. Die (Finanz- )Dienstleistung hier die Gewährung eines Kredites wird vielmehr gerade nicht gegenüber dem Beklagten als Bürgen, sondern gegenüber einem Dritten, hier dem inzwischen insolventen Unternehmen Metall-

6 bau W. GmbH, erbracht. 312b BGB erfasst aber nur Fernabsatzverträge, an denen einerseits ein Unternehmer als Lieferer oder Erbringer einer Dienstleistung und andererseits ein Verbraucher als Abnehmer beteiligt ist. Das ergibt sich daraus, dass die 312b bis d BGB nur Pflichten des Unternehmers gegenüber dem Verbraucher und Rechte des Verbrauchers als Abnehmer regeln (Schmidt-Räntsch in Bamberger/Roth, Komm. zum BGB, 2. Aufl. 2007, 312b, Rdnr.16). Die Bürgschaft des Verbrauchers stellt mithin keine unter 312b BGB fallende Finanzdienstleistung dar (Schmidt-Räntsch, a.a.o. Rdnr.22; Grüneberg in Palandt, BGB, 68.Aufl. 2009, 312b, Rdnr.10c; Wendehorst in Münchner Kommentar zum BGB, 5.Aufl. 2007, 312b, Rdnr.40; Saenger in Ermann, BGB, 12.Aufl. 2008, 312b, Rdnr.3; Staudinger, BGB, 2005, 312b, Rdnr.23 ff.; Lütcke, Komm. zum Fernabsatzgesetz, 2002, 312b, Rdnr.40; anderer Auffassung nur, allerdings ohne nähere Begründung, Junker in jurispk, 312b BGB, Rdnr.44). bb) Auch die Gesetzesmaterialien zum Fernabsatzänderungsgesetz vom , mit dem die Vorgaben der Richtlinie 2002/65/EG vom umsetzend - auch Finanzdienstleistungen in den Regelungsbereich einbezogen wurden, enthalten keinen Anhaltspunkt dafür, dass es der Wille des Gesetzgebers gewesen wäre, das Gesetz auch auf Verbraucherbürgschaften anzuwenden, die unter ausschließlicher Verwendung von Fernkommunikationsmitteln von Unternehmern hereingenommenen werden (Bundestags-Drucksache 115/2946: Entwurf der Bundesregierung mit Stellungnahme des Bundesrates und Gegenäußerung der Bundesregierung; Bundestags-Drucksache 15/3483: Bericht des Rechtsausschusses; ähnlich auch zur Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG des Rates vom die Stellungnahme des Generalanwaltes Léger vom im Verfahren Rs. C-208/98 des EuGH betreffend die Anwendbarkeit der Verbraucher-

7 kreditrichtlinie auf die Bürgschaft: unter Ziffern 39 und 48 seiner Stellungnahme weist er darauf hin, dass der Wille des EU-Gesetzgebers offensichtlich dahin geht, die Bürgschaft nicht in den Regelungsbereich der Verbraucherkreditrichtlinie einzubeziehen). cc) Die Tatsache, dass die Bürgschaft des Beklagten mit einer Finanzdienstleistung der Klägerin an einen Dritten nämlich der Gewährung eines Kredites an die Metallbau W. GmbH im Zusammenhang steht, rechtfertigt ebenfalls nicht ihre Einbeziehung in den Schutzbereich der Regelungen über Fernabsatzgeschäfte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Regelung des 312b Abs.1 Satz 2 BGB, wonach unter den Begriff der Finanzdienstleitungen auch Dienstleistungen im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung fallen. Zwar steht die Bürgschaft unzweifelhaft im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung; sie ist aber gerade keine Dienstleistung der Bank. Sinn der genannten Formulierung im Gesetz ist es nicht, den Schutzbereich auf sonstige Vorgänge im Zusammenhang mit - unter anderem - Kreditgewährungen zu erweitern, die ihrerseits gerade keine Dienstleistung des Unternehmers darstellen. Vielmehr geht es um die Öffnung des Begriffes der Bankdienstleitung in einer sich schnell entwickelnden Finanzwelt in Richtung auf neue Produkte. dd) Schließlich gebietet auch der Schutzzweck der Regelungen über Fernabsatzgeschäfte eine Einbeziehung der Bürgschaft nicht. Während die Behandlung der Bürgschaft als Haustürgeschäft dem besonderen Schutzbedürfnis des Bürgen auch gegenüber den Gefahren der Überrumpelung in einer Haustürgeschäftesituation Rechnung tragen mag, besteht ein solches besonderes Schutzbedürfnis gegenüber den Gefahren des Fernabsatzes beim Bürgen nicht von vornherein. Das Schriftformerfordernis des 766 BGB für die

8 Bürgschaft schützt den Bürgen insoweit ausreichend. Besondere fernabsatzspezifische Gefahren durch die (voreilige) Abgabe einer Willenserklärung etwa am Telefon, per Telefax oder per gibt es im Falle einer Bürgschaft nicht, weil 766 Satz 2 BGB die Erteilung in elektronischer Form abweichend von 126 Abs.3 BGB gerade ausschließt (zur Unwirksamkeit einer per Telefax übermittelten Bürgschaft: BGH , IX ZR 259/91, BGHZ 121, 224). Auch die sonst bei Fernabsatzgeschäften von Verbrauchern bestehende Schwierigkeit, die Ware oder Dienstleistung wegen des Distanzgeschäftes vor Vertragsschluss möglicherweise nicht ausreichend untersuchen oder prüfen zu können, besteht im Falle der Bürgschaft in dieser Form nicht. Mithin gibt es kein besonderes Schutzbedürfnis des bürgenden Verbrauchers, das es gebieten würde, ihm den Schutz der Vorschriften über Fernabsatzgeschäfte zuteil werden zu lassen. b) Auch eine richtlinienkonforme Auslegung des 312b BGB unter Berücksichtigung der Entscheidungen des Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften (EuGH) vom , Az: Rs.C-45/96 und des Bundesgerichtshofes (BGH) vom , Az: XI ZR 169/05, ergibt nicht, dass es sich bei der Bürgschaft eines Verbrauchers um ein Fernabsatzgeschäft handelt. aa) Zwar hat der EuGH mit Urteil vom zur Haustürgeschäfterichtlinie 85/577 des Rates vom entschieden, dass die Bürgschaft eines Verbrauchers jedenfalls dann in den Anwendungsbereich der Richtlinie fallen könne, wenn die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptverbindlichkeit ebenfalls von einem Verbraucher gegenüber einem Gewerbetreibenden als Gegenleistung für Waren oder Dienstleistungen (hierunter fallen unter Berücksichtigung der Richtlinie 2002/65/EG auch Finanzdienstleistungen) eingegangen worden ist (die Vor-

9 aussetzungen nach dieser Entscheidung lägen im vorliegenden Fall allerdings schon deshalb nicht vor, weil es sich bei dem durch die Bürgschaft des Beklagten gesicherten Kredit nicht um ein Verbrauchergeschäft handelt). Der Bundesgerichtshof ist zuletzt in seiner bereits genannten Entscheidung vom (anders noch BGH Urteil vom , IX ZR 56/95, BGHZ 139, 21) bei der Auslegung der nationalen Rechtsvorschriften über die zuvor genannte Entscheidung des EuGH noch hinausgegangen und hat festgestellt, dass eine Bürgschaft auch dann in den Schutzbereich des deutschen Haustürwiderrufsgesetzes bzw. des 312 BGB falle, wenn die zu sichernde Hauptschuld gewerblich sei. Der BGH hat diese Auslegung für erforderlich gehalten, um unerträgliche und dem EuGH vielfach vorgehaltene Wertungswidersprüche zu vermeiden. Mit Recht verweist er darauf, dass nicht einzusehen sei, warum der für eine gewerbliche Schuld Bürgende schlechter stehen solle. Allerdings löst sich der BGH damit von einer zentralen Argumentation des EuGH, die auf die Akzessorietät der Bürgschaft abstellt (Ziffern 19 und besonders 22 der EuGH-Entscheidung). bb) Für den Bereich der Verbraucherkreditrichtlinie 87/102/EWG des Rates vom hingegen hat der EuGH in der Rechtssache B... K... Brauerei AG./. A... S... (C-208/98, NJW 2000, 1323) auf Vorlage des LG Potsdam entschieden, dass eine Bürgschaft auch dann nicht in den Geltungsbereich der Richtlinie fällt, wenn sowohl der Bürge als auch der Kreditnehmer als Verbraucher gehandelt haben (so schon die Stellungnahme des Generalanwaltes Léger vom ). Damit geht der EuGH noch über die Entscheidung des Bundesgerichtshofs hinaus, der mit Urteil vom (IX ZR 258/97, BGHZ 138, 321) entschieden hatte, dass eine Anwen-

10 dung des Verbraucherkreditgesetzes jedenfalls dann nicht in Betracht komme, wenn die Bürgschaft einen Kredit für eine bereits ausgeübte gewerbliche oder selbständige berufliche Tätigkeit sichern solle. cc) Unabhängig von der Frage, ob die Entscheidungen des EuGH und ihm folgend des BGH zur Bürgschaft als Haustürgeschäft rechtlich überzeugen (deutliche Kritik übt insoweit Generalanwalt Léger in der oben zitierten Stellungnahme vom zu der Rechtssache C-208/98), ergibt sich hieraus für die Frage, ob es sich bei der Bürgschaft eines Verbrauchers um ein Fernabsatzgeschäft handelt, nichts Zwingendes. Der Anwendungsbereich ist zwar nach dem Wortlaut der Haustürgeschäfte-Richtlinie 85/577/EWG vom einerseits und der Richtlinie 2002/65/EG vom über den Fernabsatz von Finanzdienstleistungen sowie der Fernabsatzrichtlinie 97/7/EG vom andererseits sehr ähnlich, nicht aber deckungsgleich. Erstere besagt in Artikel 1 Abs.1, sie gelte für Verträge, die zwischen einem Gewerbetreibenden, der Waren liefert oder Dienstleistungen erbringt, und einem Verbraucher geschlossen werden und bezeichnet in Artikel 2 als Gewerbetreibenden eine natürliche oder juristische Person, die beim Abschluss des betreffenden Geschäfts im Rahmen ihrer gewerblichen oder beruflichen Tätigkeit handelt. Dagegen stellen die beiden den Fernabsatz betreffenden Richtlinien auf den Lieferer (Artikel 2 Ziffer 3 der Richtlinie v ) bzw. Anbieter (Artikel 2 Buchstabe c der Richtlinie vom ) ab. Der klare Bezug der den Fernabsatz betreffenden Richtlinien zum Absatz, Lieferer oder Anbieter macht deutlich, dass hier nur Geschäfte gemeint sind, bei denen es tatsächlich und unmittelbar um den Absatz von Waren oder Dienstleistungen geht. Die Haustürgeschäfterichtlinie kann hingegen auch so verstanden werden, dass ein Geschäft schon dann in ihren Anwendungsbe-

11 reich fällt, wenn der Vertragspartner ("Gewerbetreibender") im Rahmen seiner gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit handelt; das aber tut auch derjenige, der eine Bürgschaft entgegennimmt. Dieser Unterschied rechtfertigt es, die Entgegennahme einer Bürgschaft durch einen Gewerbetreibenden, der insoweit eben nicht als Anbieter oder Lieferer etwas absetzt, nicht als Fernabsatzgeschäft im Sinne der Fernabsatzrichtlinien anzusehen, auch wenn sie unter die Haustürgeschäfte- Richtlinie fällt (Schmidt-Räntsch, a.a.o., 312b, Rdnr.16). 3. Die Zulassung der Revision kommt nicht in Betracht. Die Frage, ob die Bürgschaft eines Verbrauchers ein Fernabsatzgeschäft sein kann, ist zwar bislang nicht höchstrichterlich entschieden. Auch Entscheidungen anderer Gerichte hierzu sind dem Senat nicht bekannt. In der Literatur wird die Frage jedoch, wie oben dargelegt, praktisch einhellig im Sinne der vorstehenden Entscheidungen beantwortet. Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen unter diesen Umständen nicht vor, da die Frage keine grundsätzliche Bedeutung i.s.d. 543 Abs. 2 Ziff. 1 ZPO hat. Grundsätzliche Bedeutung liegt dann vor, wenn eine klärungsbedürftige und klärungsfähige Rechtsfrage entscheidungserheblich wird, die sich in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen stellen kann (Wenzel in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, 543 Rn. 6). Klärungsbedürftig ist eine Rechtsfrage, wenn über Umfang und Bedeutung einer Rechtsvorschrift oder über das Verhältnis mehrerer Bestimmungen zueinander Unklarheiten bestehen. Das ist dann der Fall, wenn sich zu der Frage bislang weder eine Meinung noch eine Gegenmeinung gebildet hat (Wenzel, a.a.o., Rn. 7). Wird hingegen die Frage praktisch unbestritten in einer bestimmten Weise beantwortet, so fehlt es an der Klärungsbedürftigkeit (Prütting in Wieczorek/Schütze, ZPO, 3. Aufl. 2005, 543 Rn. 15). Das bloße Fehlen höchstrichterlicher Rechtsprechung reicht in einem derartigen Fall ebenso wenig aus (s. aber Baumbach, ZPO,

12 67. Aufl. 2009, 543 Rz. 7; LG Stralsund, WuM 2005, 779, 780), wie die Tatsache, dass der Ausgang einen größeren Personenkreis betrifft (Baumbach, ZPO, 543 Rn. 5). Im vorliegenden Fall wird die vom Senat für richtig gehaltene Auffassung praktisch einhellig in der Kommentarliteratur vertreten. Ernstzunehmende Gegenstimmen gibt es weder in der Rechtsprechung noch in der Literatur. Bei dieser Sachlage ist ein Klärungsbedürfnis im obigen Sinne nicht gegeben. 4. Eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 234 des EG-Vertrages hält der Senat nicht für veranlasst. Eine Vorlagepflicht nach Art. 234 Satz 3 EG-Vertrag besteht nicht, da die Entscheidung des Senates trotz nicht erfolgter Zulassung der Revision nicht abschließend ist, sondern mit der Nichtzulassungsbeschwerde zum BGH angegriffen werden kann. Bei dieser Nichtzulassungsbeschwerde handelt es sich um ein Rechtsmittel i.s.d. 68 Abs. 1 EG- Vertrag (Wenzel in Münchener Kommentar zur ZPO, 3. Aufl. 2007, 543 Rn. 6). Unabhängig davon ist eine Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vor Erlass dieses Urteils nicht angezeigt. Wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts offenkundig ist und für vernünftige Zweifel keinerlei Raum bleibt, ist eine Vorlage an den Europäischen Gerichtshof nicht erforderlich (Baumbach, ZPO, 67. Aufl. 2009, 542 Rn. 7). Dies ist nach Auffassung des Senates vorliegend der Fall. 5. Die Kostenentscheidung beruht auf 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf 708 Nr. 10, 711 ZPO.

13 III. Die Gewährung von Prozesskostenhilfe kommt nicht in Betracht, da die Rechtsverteidigung des Beklagten aussichtslos ist. Es handelt sich insoweit auch nicht um eine streitige Rechtsfrage, bei der die Gewährung von Prozesskostenhilfe unabhängig von der Auffassung des Senates geboten wäre. Zwar ist die Frage noch nicht gerichtlich entschieden worden, gleichwohl aber nicht umstritten und auch nicht schwierig, so dass für die Gewährung von Prozesskostenhilfe kein Anlass besteht (Zöller, ZPO, 27. Aufl. 2009, 114 Rn. 21 m.w.n.). Häfner Haller Bokern