H AN S E AT I S C HES OBERLAN D ESGERI C HT

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1 Geschäftszeichen: 13 U 85/ O 191/09 In dem Rechtsstreit H AN S E AT I S C HES OBERLAN D ESGERI C HT B eschl uss - Klägerin und Berufungsklägerin - Prozessbevollmächtigte/r: Rechtsanwälte g e g e n - Beklagte und Berufungsbeklagte - Prozessbevollmächtigte/r: Rechtsanwältin beschließt das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 13. Zivilsenat, am durch die Richter,..,.: Der Senat beabsichtigt, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg vom (310 O 191/09) durch einstimmigen Beschluss gem. 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen.

2 2 Gründe: Die zulässige Berufung hat keine Aussicht auf Erfolg. Das Landgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen, denn der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadenersatz gegen die Beklagte gemäß Art. 45 I b), Art. 74 CISG zu. Zur Begründung nimmt der Senat zunächst auf die zutreffenden Gründe des angefochtenen Urteils Bezug. Die Berufungsbegründung gibt lediglich Anlass zu folgenden ergänzenden Ausführungen: 1. Die Klägerin hat bereits nicht nachvollziehbar dargetan, dass das Signal 4-20 ma, der potentialfreie Kontakt für die Leckagenmeldung und die Schnittstelle Profi BUS DP für die Füllstandsanzeige und Leckagenmeldung zum Leistungsumfang gehörten. Es fehlt an einem schlüssigen Vortrag dazu, dass die Parteien einen Vertrag geschlossen haben, der diese Bestandteile enthielt. a) Soweit die Klägerin behauptet, diese Bestandteile seien vom Kaufvertrag erfasst und die Beklagte habe dies nie bestritten, übersieht sie, dass die Beklagte schon in der Klageerwiderung ausdrücklich bestritten hat, dass die streitigen Positionen zum Lieferumfang gehörten. Nach Auffassung der Beklagten ist allein der Kaufvertrag vom (Anlage B 1) maßgeblich, in dem die zusätzlichen Positionen nicht aufgeführt sind. Diese streitigen Positionen waren auch in dem Vertragsangebot der Beklagten vom (Anlage K 3) nicht enthalten. Sie werden erstmals in der der Klägerin vom (Anlage K 5) erwähnt, mit der die Klägerin zugleich das Angebot der Beklagten ablehnte und ein Gegenangebot abgab (Art. 19 Abs. 1 CISG). Die Klägerin hat nicht dargelegt, dass die Beklagte dieses Angebot angenommen hat. Eine Annahmeerklärung kann nicht der der Beklagten vom (Anlage K 10) entnommen werden. Vielmehr wird deutlich, dass noch Diskrepanzen vorlagen; gleichzeitig bat die Beklagte um Verwendung ihres Bestellformulars. Die Klägerin hat auch trotz eines Hinweises die Zeichnungen, aus denen sich die benötigten Anschlüsse ergeben sollen, nicht vorgelegt. Sie hat auch kein Schreiben vorgelegt, aus dem hervorgeht, dass die Beklagte mit diesen Ausführungen einverstanden war. In der weiteren vom (Anlage K 6) nimmt die Beklagte weder Bezug auf die gemachten Ausführungen bezüglich der Anschlüsse noch auf die Zeichnungen. Etwas anderes folgt auch nicht aus der vorhergehenden vom (Anlage K 4). Darin teilte die Beklagte zwar mit, dass der von der Klägerin benötigte Rücklauf nach deren Anforderungen eingebaut werden könne. Es ist jedoch nicht klar, welche Anforderungen dies sind und dass sich die Beklagte damit einverstanden erklärt hat, den Rücklauf nach An-

3 3 forderungen der Klägerin kostenlos einzubauen. Der Senat folgt der klägerischen Behauptung nicht, die Beklagte sei durch dieses Schreiben in der Anlage K 4 auf die notwendigen Elemente hingewiesen worden. Die Anlage K 4 enthält besagte der Beklagten, mit dem noch offene Fragen beantwortet wurden. Zudem hat die Beklagte mit der vom (Anlage K 10) klargestellt, dass Sonderausführungen gesondert in Rechnung gestellt werden sollen. Hierin ist wiederum ein neues Vertragsangebot zu sehen (Art. 19 Abs. 1 CISG), zu dem die Klägerin keine Annahmeerklärung vorgetragen hat. Deshalb ist die vom (Anlage K 7), in der die Beklagte auf die Anschlüsse und den Füllstandsanzeiger eingeht, unerheblich. Aus dem Wortlaut, jeweils nach Kundenwunsch hergestellt und entsprechen ihren Anforderungen, kann nicht geschlossen werden, dass die Anschlüsse bereits ausgeführt wurden. Das Schreiben der Beklagten bezieht sich vielmehr auf einen zukünftigen Vorgang. Auch hier bleibt unklar, wie die Ausführungen für die Klägerin erfolgen sollen. b) Die Klägerin hat mit dem Zeugen P.. auch kein taugliches Beweisangebot gemacht. aa) Bereits das Beweisthema ist ungeeignet. Die Klägerin trifft die Beweislast für die Tatsache, dass die Vereinbarung getroffen wurde. Allein die Tatsache, dass die Parteien in ständigem Kontakt standen, reicht dafür ebenso wenig aus wie der Umstand, dass die Beklagte die in der Anlage K 5 gemachten Angaben kannte. Es reicht auch nicht aus, Herrn P als Zeugen für die an den Kaufvertragsverhandlungen beteiligten Personen anzubieten. Aus dem Umstand, dass die Kaufvertragsverhandlungen sowie die technischen Abwicklungsgespräche zwischen ihm und den Herren T.. und R.. geführt wurden, folgt nichts zum Inhalt der Vereinbarung. bb) Zudem kann die Klägerin den erforderlichen Beweis nicht durch Vernehmung des Herrn P... erbringen, da dieser kein geeignetes Beweismittel ist. Er kann kein Zeuge i.s.d 373 ff. ZPO sein. Zeuge ist, wer nicht als Partei oder deren gesetzlicher Vertreter Auskunft geben soll. Als Geschäftsführer einer GmbH ist Herr P... gesetzlicher Vertreter gemäß 18 I GmbHG Österreich. Danach wird die Gesellschaft gerichtlich und außergerichtlich durch ihre Gesellschafter vertreten. Es kann dahin stehen, ob Herr P... zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen bereits Geschäftsführer der Gesellschaft gewesen ist. Maßgeblich ist die

4 4 Stellung zum Zeitpunkt der Vernehmung (BGH NJW 99, 2446). Auf die Frage, ob es sich um einen Ausforschungsbeweis handelt, kommt es daher vorliegend nicht an. cc) Ausweislich des Protokolls der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht hat Herr P... auch keine Ausführungen dazu gemacht, dass die Beklagte bereits vor Abgabe der Bestellung die in der Anlage K 5 aufgeführten Angaben kannte. Herr P... hat lediglich klargestellt, dass die Schnittstelle zur Siemenssteuerung die Schnittstelle Profi BUS DP sei, an die die Füllstandsanzeige und die Leckagenmeldung angeschlossen werden können. Er hat weiterhin erläutert, dass mit der Angabe, Treibstoffanschlüsse nicht ordnungsgemäß, gemeint gewesen sei, dass diese fehlten, und mit der Angabe, Leckagenmelder nicht vorhanden, der potentialfreie Kontakt für den Leckagenmelder gemeint gewesen sei. 2. Ansprüche wegen fehlender Treibstoffanschlüsse für Rücklauf, Leckagenmeldung und Vorlauf, fehlender Stecker an der Überfüllsicherung und fehlender Betriebsfähigkeit der Tanks kommen schon deshalb nicht in Betracht, weil es wie das Landgericht zutreffend feststellt an der nach Art. 39 Abs. 1 CISG erforderlichen Mängelanzeige fehlt. Hiermit setzt sich die Berufungsbegründung nicht auseinander. 3. Im Hinblick auf die sonst geltend gemachten Mängel fehlt es jedenfalls an einer nachvollziehbaren Darlegung des Schadens, der der Klägerin aus der mangelhaften Lieferung entstanden sein soll. a) Die in der Klageschrift aufgeführten Schadenspositionen werden keinen konkreten Mängeln zugeordnet. Dies wäre aber schon deshalb erforderlich gewesen, weil wie oben gezeigt einige der von der Klägerin als fehlend beanstandeten Einrichtungen der Tanks von der Beklagten nicht geschuldet waren. Aus den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen folgt zudem, dass die Arbeiten erst im September und Oktober 2007 durchgeführt wurden, teilweise als Wartungsarbeiten (Anlage K 19 ff.). b) Die Bezugnahme auf das Schreiben in der Anlage K 20 genügt schon deshalb nicht, weil die dort enthaltenen Tatsachen von der Beklagten bestritten worden sind und es an einem Beweisangebot der Klägerin hinsichtlich der Einzelheiten der Rechnungen fehlt, deren Inhalt sie auch weder vorträgt noch erläutert. Offen bleibt auch, wo der am gelieferte Treibstoff verblieben ist. Ausweislich des Frachtbriefs (Anlage K 33) ist der Treibstoff entla-

5 5 den worden. Wenn der gelieferte Tank tatsächlich nicht genutzt werden konnte, hätte es einer Erläuterung zum Verbleib bedurft. Aus diesen Gründen geht der Einwand der Klägerin, die von ihr benannten Beweismittel seien zu Unrecht nicht berücksichtigt worden, fehl. Allein der Umstand, dass Einspeiseverträge vorliegen und Treibstoff verbracht wurde, kann den behaupteten Schaden und die einzelnen Positionen der Anlage K 20 nicht beweisen. Entgegen der Auffassung der Klägerin musste das Gericht keinen Hinweis nach 139 ZPO erteilen. Gemäß 139 Abs. 1 Satz 2 ZPO hat das Gericht darauf hinzuwirken, dass Beweismittel benannt werden, wenn sich aus dem übrigen Vorbringen ergibt, dass das Unterbleiben des Beweisantrittes auf einem Versehen oder auf einer erkennbar falschen Beurteilung der Rechtslage beruht (Zöller/Greger, 139 Rn. 16). Dies war vorliegend nicht der Fall. Die Klägerin war sich ihrer Beweislast bewusst und hatte Beweismittel benannt. c) Die pauschale Behauptung, wegen der fehlenden CE-Kennzeichnung habe keine Inbetriebnahme erfolgen können, ist ebenfalls nicht ausreichend. Die Beklagte hat dies anders als die Klägerin meint bestritten. Die Klägerin hätte deshalb erläutern müssen, warum wegen der fehlenden CE-Kennzeichnung keine Inbetriebnahme erfolgen konnte. Sofern sie behauptet, sie habe keine Freigabe für den Betrieb erhalten, hätte sie Abnahmeprotokolle vorlegen müssen, aus denen sich ergibt, wer die Freigabe mit welcher Begründung verweigert hat. 4. Der Sache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu, noch ist eine Entscheidung des Senats zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ( 522 Abs. 2 S. 1, Nrn. 2 und 3 ZPO). Die Klägerin erhält Gelegenheit zur Stellungnahme binnen 3 Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses. Der Senat rät zur Berufungsrücknahme, durch die sich die Gerichtskosten um zwei Gebühren vermindern würden....