Brandenburgisches Oberlandesgericht

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1 10 UF 230/06 Brandenburgisches Oberlandesgericht 5.2 F 498/04 Amtsgericht Frankfurt (Oder) Anlage zum Protokoll vom Verkündet am als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Brandenburgisches Oberlandesgericht Im Namen des Volkes Urteil In der Familiensache der Frau T R, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Klägerin und Berufungsklägerin, g e g e n Herrn R R, - Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwältin Beklagten und Berufungsbeklagten, hat der 2. Senat für Familiensachen des Brandenburgischen Oberlandesgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 16. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Schael, die Richterin am Oberlandesgericht Berger und ZP 650 Urteil OLG allgemein - MEGA

2 - 2 - den Richter am Oberlandesgericht Gutjahr für R e c h t erkannt: Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Frankfurt (Oder) vom 7. November 2006 dahingehend abgeändert, dass der Beklagte verurteilt wird, an die Klägerin für die Zeit vom 1. September 2003 bis zum 31. August 2004 Unterhalt in Höhe von insgesamt 2.473,80 zu zahlen. Im Übrigen bleibt es bei der Klageabweidung durch das angefochtene Urteil. Die Anschlussberufung des Beklagten wird zurückgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin 3/10, der Beklagte 7/10 zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf zwischen und festgesetzt. G r ü n d e I. Die am geborene Klägerin verlangt vom Beklagten, ihrem Vater, Unterhalt. Sie lebte in dem hier noch streitigen Zeitraum von 9/03 bis 8/04 im Haushalt ihrer Mutter und besuchte die gymnasiale Oberstufe der -Gesamtschule in F. Die Mutter der Klägerin bezog keine Erwerbseinkünfte. Der Beklagte arbeitete in B und erzielte ein monatliches Nettoeinkommen von Er wohnte in F und zog im Dezember 2003 nach E. Am heiratete er seine jetzige Ehefrau. Diese brachte Kinder im Alter der Klägerin mit in die Ehe und arbeitet in E. Beim Beklagten lebten die weiteren aus der Ehe mit der Mutter der Klägerin hervorgegangen Kinder, S, geboren am , und H, geboren am S verließ die Schule im Januar 2004, H legte im Juli 2005 das Abitur ab. Er erhielt von der Mutter Unterhalt von 92,88 bis 12/03 und von 59,82 von 1-4/04. Nachdem der Beklagte den durch Schreiben vom zugesagten monatlichen Unterhalt von 244,40 ab Oktober 2002 gekürzt und schließlich die Zahlungen eingestellt hatte, forderte ihn die Klägerin durch Schreiben vom zur Nachzahlung auf und reichte durch

3 - 3 - Schriftsatz vom , beim Amtsgericht eingegangen am , Klage ein. In der Folgezeit verpflichtete sich der Beklagte durch Jugendamtsurkunden zur Zahlung von Unterhalt in unterschiedlicher Höhe ab 9/04. Die Klägerin erhielt seit Vollendung ihres 18. Lebensjahrs am Leistungen nach SGB II. Sie legte im Sommer 2007 das Abitur ab und nahm im September 2007 eine Ausbildung auf. Durch Schriftsatz vom , dem Beklagten zugestellt am , hat die Klägerin unter Berücksichtigung teilweiser Zahlungen Unterhalt von 2.473,80 für die Zeit von 9/03 bis 8/04 verlangt. Den weiter geltend gemachten Unterhaltsanspruch hat sie für erledigt erklärt. Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Durch das angefochtene Urteil hat das Amtsgericht den Beklagten verurteilt, an die Klägerin für die Zeit von 9-11/2003 Unterhalt von insgesamt 216 zu zahlen, und die Klage im Übrigen abgewiesen. Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird gemäß 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil Bezug genommen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der Berufung. Nachdem sie die Berufung im Übrigen zurückgenommen hat, beantragt sie nur noch Unterhalt für die Zeit von 9/03 bis 8/04 in Höhe von insgesamt 2.473,80. Der Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und im Wege der Anschlussberufung, das angefochtene Urteil auch insoweit abzuändern, als er zur Zahlung von 216 verurteilt worden ist. Die Klägerin beantragt Zurückweisung der Anschlussberufung. Der Beklagte beruft sich im Wesentlichen auf Leistungsunfähigkeit wegen hoher Fahrtkosten und Unterhaltszahlungen an die Söhne S und H. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II.

4 - 4 - Die Berufung der Klägerin ist, soweit sie ihr Rechtsmittel nicht zurückgenommen hat, begründet, die Anschlussberufung des Beklagten ist dagegen unbegründet. Der Beklagte muss der Klägerin für die Zeit von 9/03 bis 8/04 über die bereits erbrachten Zahlungen von insgesamt 459 hinaus noch Unterhalt in Höhe von insgesamt 2.473,80 zahlen. Der Unterhaltsanspruch der im genannten Zeitraum noch minderjährigen Klägerin beruht auf 1601 ff. BGB. Nachdem der Beklagte durch Schreiben vom monatlichen Unterhalt von 478 DM, das sind 244,40, zugesagt und bis einschließlich September 2002 gezahlt hatte, kann die Klägerin auch in dem hier streitigen Zeitraum von 9/03 bis 8/04 Unterhalt in diesem Umfang verlangen. Demgegenüber kann sich der Beklagte nicht auf mangelnde Leistungsfähigkeit berufen. Auszugehen ist von dem unstreitigen Nettoeinkommen des Beklagten von Davon können nicht, wie vom Beklagten geltend gemacht und vom Amtsgericht angenommen, Pkw- Kosten für die Fahrt zur Arbeit von monatlich 712 bis November 2003 und von 968 ab Dezember 2003 abgezogen werden. Denn sie zehren rund 2/5 bzw. die Hälfte des Nettoeinkommens auf, sodass der Beklagte im Hinblick auf seine Unterhaltspflicht gegenüber seiner minderjährigen Tochter gehalten war, sie zur Erhaltung seiner Leistungsfähigkeit zu senken. Grundsätzlich können die Kosten für die Fahrt zur Arbeit vom Einkommen des Unterhaltsschuldners abgezogen werden, jedenfalls soweit sie durch die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel entstehen. Die regelmäßig höheren Kosten für die Benutzung eines Pkw können berücksichtigt werden, wenn sie erforderlich sind. Dies ist etwa der Fall, wenn der Arbeitsplatz mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht oder nur mit unvertretbarem Zeitaufwand zu erreichen ist (vgl. dazu BGH, FamRZ 1998, 1501; Senat, FamRZ 1999, 1010) oder wenn der Pflichtige das Fahrzeug zur Ausübung seiner Tätigkeit benötigt (vgl. dazu Kalthoener/Büttner/Niepmann, Die Rechtsprechung zur Höhe des Unterhalts, 9. Aufl., Rz. 934). Bei großen Entfernungen und besonders hohen Fahrtkosten ist ein Wechsel des Wohnorts zumutbar, wenn Wohnen nahe dem Arbeitsplatz nach den Lebensumständen zumutbar ist, mit zumutbarer Mietbelastung eine neue Wohnung gefunden werden kann und dem Ortswechsel schutzwürdige wichtige persönliche oder sonst anerkennenswerte Gründe nicht entgegenstehen (vgl. dazu Anm. Born zu BGH FamRZ 2006, 846 ff., 850, FN 21; Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.o., Rz. 937).)

5 - 5 - Danach kann dahinstehen, ob dem Beklagten die Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel, die allerdings zwischen F bzw. E und B regelmäßig verkehren, monatlich nur 142 gekostet haben, wodurch die ohnehin lange Fahrzeit allerdings um etwa eine Stunde erhöht worden wäre, zumutbar ist. Denn im Hinblick auf die erhebliche Entfernung zwischen Wohnung und Arbeitsplatz von rd. 85 km bzw. 109 km und die dadurch ungemessen hohen Fahrtkosten bei Nutzung des eigenen Pkw kann vom Beklagten verlangt werden, dass er in die Nähe seines Arbeitsplatzes, den er seit Herbst 2002 innehat, zog. Berücksichtigt man dabei, dass seine spätere Ehefrau Kinder im Alter der Klägerin mit in die Ehe gebracht und ihren Arbeitsplatz in E hat, wäre ein Umzug etwa nach F in Betracht gekommen. Von dort aus hätte der Beklagte einen Weg zur Arbeit von rd. 56 km, seine Frau einen von rd. 59 km gehabt. Beide Partner hätten mit einem zeitlichen Aufwand von rund einer Stunde zu ihrem Arbeitsplatz gelangen können. Selbst durch die Benutzung eines Pkw wären auf Seiten des Beklagten bei Zugrundelegung der Kilometerpauschale von 0,22 (Nr. 10 der Unterhaltsleitlinien des Brandenburgischen Oberlandesgerichts, Stand ) nur Fahrtkosten von rd. 452 (= 56 km x 2 x 0,22 x 220 Arbeitstage : 12 Monate) entstanden. Dem steht nicht entgegen, dass der Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit vor 9/03, wie sich im Nachhinein erwiesen hat, verwirkt ist, Die Klägerin hatte, wie der Beklagte selbst ausführt, durch Schreiben vom noch auf den Unterhaltsrückstand hingewiesen und Nachzahlung des vereinbarten Betrags von monatlich 244,40 gefordert. Selbst wenn dann, nachdem die Klägerin mehr als ein Jahr lang auf diesen Anspruch nicht zurückgekommen ist, für die Zeit vor 9/03 Verwirkung eingetreten ist (vgl. den Senatsbeschluss vom , 10 WF 109/06), musste der Beklagte jedoch wenige Monate nach diesem Anspruchsschreiben noch davon ausgehen, dass die Klägerin ihre Unterhaltsforderung geltend machen würde und sich entsprechend einrichten. Im September 2003 konnte er nicht absehen und erst recht nicht wissen, dass die Klägerin sich dann etliche Monate lang nicht mehr melden und erst durch den am beim Amtsgericht eingegangenen Schriftsatz vom Klage einreichen würde. Dass die Klägerin, worauf der Beklagte hinweist, auf seine Bemühungen um eine gütliche Einigung nicht eingegangen ist, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Daraus kann allenfalls darauf geschlossen werden, dass sie nicht bereit war, von ihrer Forderung abzurücken. Setzt man somit die oben ermittelten Fahrtkosten vom Einkommen des Beklagten ab, ergibt sich ein anrechenbares Einkommen von (= ).

6 - 6 - Der Sohn S war in dem hier maßgeblichen Zeitraum ab September 2003 bereits volljährig. Er besuchte nach dem Vortrag des Beklagten bis Dezember 2003 die Schule, war also nur bis zu diesem Zeitpunkt im Sinne von 1603 Abs. 2 Satz 2 BGB privilegiert. Von Januar 2004 an gingen ihm der Sohn H und die Klägerin gemäß 1609 Abs. 1 BGB im Range vor. Der Unterhalt für S, für den der Beklagte alleine aufkommen musste und dem er daher nur Unterhalt in dem Umfang schuldete, wie er sich allein nach seinem Einkommen ergab (Nr der genannten Unterhaltsleitlinien; s. a. Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.o., Rz. 122), belief sich im Hinblick auf das anrechenbare Einkommen von auf 373 (Anlage I zur den genannten Unterhaltsleitlinien). Zieht man davon das volle Kindergeld (vgl. BGH, FamRZ 2007, 542 ff.) ab, verbleibt ein Betrag von 219. Der weitere Sohn H hat während des gesamten hier maßgeblichen Zeitraums die Schule besucht. Bis zum war er noch minderjährig. Sein Bedarf bemisst sich nach der Lebensstellung seiner barunterhaltspflichtigen Mutter (vgl. Kalthoener/Büttner/Niepmann, a.a.o., Rz. 148). Da diese arbeitslos war und Leistungen nach SGB II erhielt, kann allenfalls vom Regelbetrag ausgegangen werden. Dieser betrug 262 (Anlage I der bereits genannten Unterhaltsleitlinien), Kindergeld ist gemäß 1612 b Abs. 5 BGB nicht abzuziehen. Die Mutter hat bis einschließlich Dezember 2003 monatlich 92,88 und von Januar bis April 2004 monatlich 59,82 gezahlt, sodass der Beklagte noch für den Restbetrag von 169,12 bzw. 202,18 aufkommen musste. Von Mai 2004 an hat die Mutter nichts mehr gezahlt, der Beklagte musste den gesamten Unterhalt für H erbringen. Er belief sich bis zum weiterhin auf den Monatsbetrag von 262 und verringerte sich vom , dem Eintritt der Volljährigkeit, an auf 219, den Monatsbetrag, den auch S bis 12/03 beanspruchen konnte. Zieht man somit vom Einkommen des Beklagten von den Unterhalt für S von 219 und für H von 169,12 ab, verbleiben noch rd Damit kann der Beklagte den Unterhalt für die Klägerin von 244,40 ohne weiteres zahlen, der notwendige Selbstbehalt von 775 (Nr der genannten Unterhaltsleitlinien) wird nicht beeinträchtigt. Von Januar 2004 an hat die Mutter für H zwar etwas weniger gezahlt, dies wirkt sich aber erkennbar nicht aus, zumal der volljährige Sohn S die Schule verlassen hatte und keinen Unterhalt mehr beanspruchen konnte (vgl. dazu Wendl/Scholz, Unterhaltsrecht, 6. Aufl., 2, Rz. 48). Daran

7 - 7 - ändert sich ab Mai 2004 nichts. Selbst wenn man im Hinblick auf den Eintritt der Volljährigkeit von H am im Mai den höheren Unterhaltsbetrag von 262 berücksichtigt, verbleibt dem Beklagten nach Abzug von 262 und 244,40 ein Einkommen von rd Der ihm unverändert zustehende Selbstbehalt von 775 (vgl. Nr der genannten Unterhaltsleitlinien) wird nicht beeinträchtigt. Das gilt erst recht bei einem Vorwegabzug von 219 für H. Der Unterhaltsanspruch der Klägerin für die Zeit von 9/03 bis 8/04 ist auch nicht verwirkt (vgl. Senatsbeschluss vom , 10 WF 109/06). Der Beklagte muss nach alledem im Hinblick auf die unstreitig erbrachten Teilzahlungen von 459 der Klägerin für die Zeit von 9/03 bis 8/04 noch die verlangten 2.473,80 zahlen. Nachdem die Klägerin die Berufung, soweit ihre auf Feststellung der Erledigung gerichtete Klage betroffen ist, zurückgenommen hat, verbleibt es bei der vom Amtsgericht ausgesprochenen Klageabweisung. Die Kostenentscheidung beruht auf 91 Abs. 1, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. Prof. Schael Gutjahr Berger