-Marketing, Spam, -Filterung und Datenschutz was ist erlaubt, was nicht?

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1 -Marketing, Spam, -Filterung und Datenschutz was ist erlaubt, was nicht? Dr. Hendrik Schöttle Rechtsanwalt Fachanwalt für IT-Recht OSDC Nürnberg 7. April 2011

2 Übersicht -Marketing Spam und -Filterung Datenschutz

3 -Marketing 7 Abs. 2 Nr. 3 des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG): -Werbung ohne Einwilligung des Adressaten unzulässig Nach 7 Abs. 3 UWG dennoch zulässig, wenn -Adresse im Zusammenhang mit dem Verkauf von Ware/Dienstleistung vom Kunden erhalten Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen Kein Widerspruch des Kunden bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung auf Widerspruchsrecht hingewiesen 3/27

4 -Marketing Soweit 7 UWG nicht greift, ist eine Einwilligung des Nutzers erforderlich. Diese muss sowohl den Anforderungen des 7 UWG, als auch den datenschutzrechtlichen Anforderungen genügen! 4/27

5 Einwilligung 13 Abs. 2 Telemediengesetz (TMG) (2) Die Einwilligung kann elektronisch erklärt werden, wenn der Diensteanbieter sicherstellt, dass 1. der Nutzer seine Einwilligung bewusst und eindeutig erteilt hat, 2. die Einwilligung protokolliert wird, 3. der Nutzer den Inhalt der Einwilligung jederzeit abrufen kann und 4. der Nutzer die Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. (3) Der Diensteanbieter hat den Nutzer vor Erklärung der Einwilligung auf das Recht nach Absatz 2 Nr. 4 hinzuweisen. Absatz 1 Satz 3 gilt entsprechend. 5/27

6 Einwilligung Hilfreich: OLG Brandenburg, Urteil vom , 7 U 52/05, K&R 2006, 234 f.: Ich willige ein, dass e. meine personenbezogenen Daten für e.-marketingmaßnahmen wie z. B. zur Versendung von s mit allgemeinen Informationen oder werbendem Charakter (Newsletter) verarbeitet und nutzt. Ich bin damit einverstanden, dass e. meine personenbezogenen Daten auch verarbeitet und nutzt, um mir auf persönliche Interessen zugeschnittene Angebote in,mein e. zu präsentieren. 6/27

7 Einwilligung Ebenfalls hilfreich: BGH, Urteil vom , VIII ZR 348/06, NJW 2008, 3055: Mit meiner Unterschrift erkläre ich mich einverstanden, dass die von mir oben angegebenen Daten sowie die Rabattdaten (Waren/Dienstleistungen, Preis, Rabattbetrag, Ort und Datum des Vorgangs) für an mich gerichtete Werbung (z.b. Informationen über Sonderangebote, Rabattaktionen) per Post und mittels ggfs. von mir beantragter Services (SMS oder -Newsletter) sowie zu Zwecken der Marktforschung ausschließlich von der L. GmbH und den Partnerunternehmen gemäß Nummer 2 der beiliegenden Hinweise zum Datenschutz gespeichert und genutzt werden. 7/27

8 Rechtsprechung zur Einwilligung Werbemaßnahmen sind unzulässig, weil die Antragstellerin [...] keine individuellen Einwilligungserklärungen eingeholt, sondern im Wege des sog. Listbrokings von Drittunternehmen (formularmäßige) Einverständniserklärungen "angemietet" hat. Diese stellen keine wirksame Einwilligung in die automatisierten Werbeanrufe dar [...]. OVG Münster, Beschluss vom , Az 13 B 1331/08 8/27

9 -Marketing Fazit: Im Zweifel Einwilligung einholen Falls keine Einwilligung möglich/erwünscht: bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung auf Widerspruchsrecht hingewiesen Anbieten von Tell-A-Friend-Seiten vermeiden 9/27

10 Übersicht -Marketing Spam und -Filterung Datenschutz

11 -Filterung bei Kunden 303a StGB Datenveränderung (1) Wer rechtswidrig Daten ( 202a Abs. 2) löscht, unterdrückt, unbrauchbar macht oder verändert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 206 StGB Verletzung des Post- oder Fernmeldegeheimnisses Wer unbefugt eine Sendung, die einem Unternehmen, das geschäftsmäßig Postoder Telekommunikationsdienste erbringt, zur Übermittlung anvertraut worden und verschlossen ist, unterdrückt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 11/27

12 -Filterung bei Kunden OLG Karlsruhe, Urteil vom 10. Januar 2005: Ein Unterdrücken der ist dann anzunehmen, wenn durch technische Eingriffe in den technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns oder Empfangens von Nachrichten mittels Telekommunikationsanlagen verhindert wird Das Tatbestandsmerkmal Unterdrücken wird jedenfalls durch eine Ausfilterung der erreicht. Unter Umständen kann es daher gerechtfertigt sein, eine herauszufiltern, beispielsweise dann, wenn eine mit Viren behaftet ist, so dass bei deren Verbreitung Störungen oder Schäden der Telekommunikations- und Datenverarbeitungssysteme eintreten. 12/27

13 -Filterung bei Kunden 88 Telekommunikationsgesetz Fernmeldegeheimnis (1) Dem Fernmeldegeheimnis unterliegen der Inhalt der Telekommunikation und ihre näheren Umstände [...]. (2) Zur Wahrung des Fernmeldegeheimnisses ist jeder Diensteanbieter verpflichtet. [...] (3) Den nach Absatz 2 Verpflichteten ist es untersagt, sich oder anderen über das für die geschäftsmäßige Erbringung der Telekommunikationsdienste einschließlich des Schutzes ihrer technischen Systeme erforderliche Maß hinaus Kenntnis vom Inhalt oder den näheren Umständen der Telekommunikation zu verschaffen. 13/27

14 -Filterung bei Kunden Risiko einer Strafbarkeit, zumindest aber des Verstoßes gegen Vertragspflichten gegenüber dem betroffenen Kunden. Risiko wohl gering bei virenbehafteten s als bei Spam in Reinform. Praxistipp: Zulässigkeit einer -Filterung vertraglich mit Kunden vereinbaren. 14/27

15 Unternehmensinterne -Filterung Der Arbeitgeber kann Telekommunikationsdiensteanbieter sein: Der Arbeitgeber ist dann TK-Diensteanbieter, wenn und insoweit er die private Nutzung von TK-Diensten erlaubt oder duldet im Bereich der rein dienstlichen Nutzung ist das TKG nicht anwendbar 15/27

16 Unternehmensinterne -Filterung Das Fernmeldegeheimnis nach 88 TKG gilt auch für den Arbeitgeber Inhalt und Umstände der TK (also auch Inhalte von s) dürfen nur bei vorliegender Einwilligung eingesehen werden (praktisch schwer zu beschaffen) Mögliche Rechtsfolge bei Verletzung des Fernmeldegeheimnisses: Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldbuße, 206 StGB 16/27

17 Unternehmensinterne -Filterung Derzeit mögliche Lösungen: Bei erlaubter privater -Nutzung: Betriebsratsvereinbarung Einwilligung Verbotene private -Nutzung bei tatsächlicher Umsetzung des Verbotes weitgehend unproblematisch. Technische Aspekte: Sicher stellen, dass Filterung automatisiert erfolgt, ohne manuelle Eingriffe. 17/27

18 Übersicht -Marketing Spam und -Filterung Datenschutz

19 Wann greift das BDSG? Das Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) greift dann, wenn ein Umgang mit personenbezogenen Daten vorliegt. 3 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG) (1) Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener). 19/27

20 IP-Adresse als personenbezogenes Datum Statische IP-Adresse: Personenbezogenes Datum Dynamische IP-Adresse: Personenbeziehbares Datum Zuordnung einer Person leicht möglich personenbezogenes Datum (Beispiel: Access-Provider, lokaler Administrator) Zuordnung nicht oder nur schwer möglich kein personenbezogenes Datum Im Zweifel: behandeln wie personenbezogenes Datum 20/27

21 Grundprinzipien im Datenschutz Verbotsprinzip, Umgang mit personenbezogenen Daten nur mit gesetzlicher Erlaubnis oder Einwilligung Zweckbindung Transparenz (Informationen, Benachrichtigung) Korrekturrechte (Berichtigung, Sperrung, Löschung, Widerspruch) Datensicherung (Schutz vor Verlust, Sabotage, unbefugter Zugriff) Kontrolle (intern durch Datenschutzbeauftragten, extern durch Aufsichtsbehörde) Bußgeld, Strafe, Schadensersatz 21/27

22 Auftragsdatenverarbeitung Endkunde ( Betroffener ) Diensteanbieter ( verantwortliche Stelle ) RZ Datentransfer zwischen Diensteanbieter und RZ ist entweder Übermittlung nach 28 BDSG Auftragsdatenverarbeitung nach 11 BDSG Zulässig, wenn: Zulässig, wenn: Für Vertragsverhältnis zwischen Betroffenen und verantwortlicher Stelle erforderlich (in der Regel nicht gegeben) oder zur Wahrung berechtigter Interessen der verantwortlichen Stelle erforderlich und kein Grund zu der Annahme, dass schutzwürdiges Interesse des Betroffenen an dem Ausschluss der Verarbeitung oder Nutzung überwiegt (u.u. riskante Lösung, da Aufsichtsbehörde Interessen anders gewichten kann) Vereinbarung zur Auftragsdatenverarbeitung besteht, die schriftlich abgeschlossen wurde, den übrigen Anforderungen des 11 BDSG genügt (selbstverständlich:) auch eingehalten wird RZ wird dann als verlängerter Arm des Diensteanbieters gesehen. 22/27

23 Auftragsdatenverarbeitung Seit dem 1. September 2009 ist in 11 BDSG gesetzlich festgelegt, welche Inhalte zwingend in einer Vereinbarung zur Auftragsdatenverarbeitung enthalten sein müssen (Zehn-Punkte-Liste). 43 BDSG Bußgeldvorschriften (1) Ordnungswidrig handelt, wer vorsätzlich oder fahrlässig [ ] entgegen 11 Absatz 2 Satz 2 einen Auftrag nicht richtig, nicht vollständig oder nicht in der vorgeschriebenen Weise erteilt oder entgegen 11 Absatz 2 Satz 4 sich nicht vor Beginn der Datenverarbeitung von der Einhaltung der beim Auftragnehmer getroffenen technischen und organisatorischen Maßnahmen überzeugt, (3) Die Ordnungswidrigkeit kann im [ ] mit einer Geldbuße bis zu fünfzigtausend Euro [ ] geahndet werden. Die Geldbuße soll den wirtschaftlichen Vorteil, den der Täter aus der Ordnungswidrigkeit gezogen hat, übersteigen. Reichen die in Satz 1 genannten Beträge hierfür nicht aus, so können sie überschritten werden. 23/27

24 Datentransfer in Nicht-EU-Länder Endkunde Diensteanbieter RZ Datentransfer in Länder außerhalb der EU: EU-Kommission: Außerhalb der EU besteht grundsätzlich kein adäquates Datenschutzniveau Hintergrund: Kaum ein Land der Welt hat mit EU-Recht vergleichbare DatenschutzStandards Konsequenz: Jeder Transfer personenbezogener Daten aus einem EU-Mitgliedsstaat in ein NichtEU-Land bedarf zusätzlicher Sicherungsmaßnahmen 24/27

25 Datentransfer in Nicht-EU-Länder Mögliche Sicherungsmaßnahmen: Einwilligung der Betroffenen Safe Harbor-Zertifizierung (nur USA) möglicherweise bald nicht mehr ausreichend Corporate Binding Rules Beste Lösung: Standardvertragsklauseln der EU vertraglich zwischen Diensteanbieter und RZ vereinbaren Ohne eine dieser Maßnahmen ist ein Transfer personenbezogener Daten ins Nicht-EU-Ausland grundsätzlich unzulässig! 25/27

26 Datenschutz Fazit: Datenverarbeitung für Kunden ist in der Regel mindestens Auftragsdatenverarbeitung. Ergebnis: Auftragsdatenverarbeitungsvereinbarung ist zwingend erforderlich! Bei Verarbeitung im Nicht-EU-Ausland sind weitere Maßnahmen erforderlich 26/27

27 -Marketing, Spam, -Filterung und Datenschutz was ist erlaubt, was nicht? OSDC Nürnberg 7. April 2011 Dr. Hendrik Schöttle Rechtsanwalt Fachanwalt für IT-Recht T +49 (0)

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