Betriebsübergang: Offene Fragen zur Informationspflicht nach 613a Abs. 5BGB

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1 Arbeitsrecht 1466 DER BETRIEB Heft 26 vom Rechtsanwälte Dr. Sascha R. Grosjean / Dr. Frauke Biester, Fachanwälte für Arbeitsrecht, Düsseldorf Betriebsübergang: Offene Fragen zur Informationspflicht nach 613a Abs. 5BGB Ÿ Zugleich Besprechung des BAG-Urteils vom ± 8 AZR 763/05 1 Ÿ I. Einleitung Als 613a Abs. 5 BGB am in Kraft trat, war man sich in der arbeitsrechtlichen Literatur weitgehend einig. Die Norm galt als gesetzgeberischer Fehlschlag. Gerügt wurde einerseits, dass die Neuregelung deutlich über das hinausgeht, was nach der Richtlinie 2001/23/EG erforderlich gewesen wäre 2. Zudem wurden endlose Streitfragen 3 darüber prognostiziert, wann eine Unterrichtung vollständig ist. Die gesetzliche Regelung werfe derart viele Fragen auf, dass eine verlässliche Handhabung in der Praxis über Jahre hinwegschwer möglich sein werde 4. Insbesondere 613a Abs. 5 Nr. 3 BGB, wonach die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer über rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen zu unterrichten sind, wurde als vollkommen konturenlos 5 kritisiert. Nachdem das BAG bereits im vergangenen Jahr 6 zwei Fälle zum Umfangder Informationspflicht zu entscheiden hatte, hat es nun in seiner Entscheidung vom noch einmal nachgelegt. Zwar hat das Gericht mit den vorliegenden Entscheidungen verschiedene Punkte geklärt, doch bleiben auch nach dem neuen Urteil noch zahlreiche Fragen unbeantwortet. II. BAG-Urteil vom Das BAG hatte über einen Fall zu entscheiden, in dem der Arbeitsbereich des seit 1981 bei der Beklagten beschäftigten Klägers ausgegliedert wurde. Dabei übernahm die Erwerberin 74 Arbeitnehmer, geriet jedoch nach etwa sechs Monaten selbst in wirtschaftliche Schwierigkeiten. Dies führte dazu, dass die Erwerberin 10 Monate nach dem Betriebsübergang einen Insolvenzantrag stellen musste. Vor diesem Hintergrund entschied sich der Kläger etwa einen weiteren Monat später, seinen Widerspruch gegen den Betriebsübergang zu erklären. Im Rahmen seiner Klage vertrat er die Auffassung, er hätte auf die schlechte wirtschaftliche Lage der Erwerberin hingewiesen werden müssen. Während das LAG Düsseldorf als Vorinstanz umfangreich dazu Stellung nahm, warum keine Informationspflicht hinsichtlich der wirtschaftlichen Lage der Erwerberin bestanden hätte, ging das BAG einen vollkommen anderen Weg. Das BAG befand, dass das Informationsschreiben, mit dem die Beklagte den Kläger vor dem Betriebsübergang unterrichtet hatte, schon deshalb offensichtlich fehlerhaft gewesen sei, weil die in 613a Abs. 2 BGB geregelte Haftungsverteilung unzutreffend wiedergegeben worden sei. Ein solcher Fehler hatte auch schon in einer BAG-Entscheidungvom dazu geführt, dass der Klage des Arbeitnehmers, der seinen Widerspruch gegen einen Betriebsübergang erklärt hatte, stattgegeben wurde. Zwar besteht nun kein Anlass, die Darstellungder Haftungals unüberwindbare Hürde im Rahmen der Unterrichtungnach 613a Abs. 5 BGB anzusehen, denn eine andere Entscheidungdes 8. Senats vom zeigt, dass die Darstellung auch ohne groûen Aufwand fehlerfrei möglich ist. Gleichwohl gibt das Urteil Grund zu weiteren Überlegungen. III. Offene Fragen Der Senat hat es mit der geschilderten Lösung nämlich vermieden, zu einigen Fragen klärend Stellung zu nehmen, die im Schrifttum derzeit noch unterschiedlich beantwortet werden und an deren Klärungdie Praxis ein groûes Interesse hat. 1. Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses Das BAG wiederholt in seiner neuen Entscheidungden Standpunkt, dass es für 613a Abs. 5 BGB nicht erforderlich ist, jeden Arbeitnehmer individuell zu unterrichten. Vielmehr sei ein Standardschreiben ausreichend. Dies klingt zunächst beruhigend. Unklarheiten ergeben sich jedoch aus der damit verbundenen Einschränkung, wonach eine standardisierte Information etwaige Besonderheiten des Arbeitsverhältnisses erfassen müsse. Damit folgt das BAG der herrschenden Literaturauffassung 9, ohne dass bislang definiert worden wäre, worum es sich bei diesen Besonderheiten handeln soll. Versucht man sich an einer Definition, so ist die Grenze der Unterrichtungspflicht sicher dort erreicht, wo eine individuelle Rechtsberatungeinzelner Arbeitnehmer beginnt 10. Daraus folgt, dass nur solche Besonderheiten zu berücksichtigen sind, die eine Gruppe von Arbeitnehmern betreffen. In diesem Sinn ist wohl auch die herrschende Literaturmeinungzu verstehen, wenn ausgeführt wird, es genüge, wenn der Arbeitnehmer die für ihn eintretenden Rechtsfolgen durch Subsumtion unter eine von mehreren im Informationsschreiben dargestellten Alternativen zweifelsfrei ermitteln könne 11. Damit ist jedoch noch keine Aussage darüber getroffen, welchen Charakter die Besonderheiten haben müssen, damit die Arbeitnehmer darüber unterrichtet werden müssen. Bislangwurde in der Literatur kaum diskutiert, welche Einzelheiten ggfs. mitzuteilen sind. So wird die Auffassung vertreten 12, dass die Mitglieder der Arbeitnehmervertretungsorgane über die kollektivrechtlichen Konsequenzen aufgeklärt werden müssen, die ihre individuelle Rechtsposition beeinflussen können. Nach anderer Ansicht 13 ist eine Ergänzung des Standardschreibens erforderlich, wenn feststeht, dass für eine bestimmte Arbeitnehmer-Gruppe aufgrund der vom Erwerber beabsichtigten Maûnahmen bestimmte Rechtsfolgen eintreten, die für die übrigen Arbeitnehmer des übernommenen Betriebs nicht zutreffen. Beiden Stellungnahmen ist gemeinsam, dass sie eine gesonderte bzw. eine auf eine bestimmte Arbeitnehmergruppe zugeschnittene Unterrichtungnur für erforderlich halten, wenn der Betriebsübergangfür die Mitglieder dieser Gruppe mit einer ¾nderung der Rechtslage verbunden ist 14. Dem ist zuzustimmen, denn anderenfalls würden Dr. Sascha R. Grosjean und Dr. Frauke Biester sind Partner der Kanzlei Taylor Wessing, Düsseldorf BAG vom ± 8 AZR 763/05, DB 2007 S Grobys, BB 2002 S. 726; Bauer, NJW 2003 S Bauer/v. Steinau-Steinrück, ZIP 2002 S. 457 (461) Grobys, a.a.o. (Fn. 2), S. 727; Schnitker/Grau, BB 2005 S. 2238, m. w. N Nehls, NZA 2003 S. 822 (824) BAG vom ± 8 AZR 305/05, DB 2006 S sowie vom ± 8 AZR 303/05, DB 2006 S BAG vom ± 8 AZR 305/05, a.a.o. (Fn. 6) BAG vom ± 8 AZR 303/05, a.a.o. (Fn. 6) Staudinger/Annuû, BGB, Neubearb. 2005, 613a Rdn. 168; ders., in: FS 25 Jahre ArbGem. Arbeitsrecht, S. 563 (575) Gaul/Otto, DB 2002 S. 634 (635) Annuû, a.a.o. (Fn. 7); ähnlich auch Jaeger, ZIP 2004 S. 433 (439) Gaul/Otto, DB 2005 S (2467) Jaeger, ZIP 2004 S. 433 (439) In diese Richtung gehen auch die Ausführungen von Willemsen/ Ballering, Anm. zu BAG vom , AP Nr. 284 zu 613a BGB.

2 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom auch die Anforderungen an die beteiligten Arbeitgeber überspannt. Daher gilt Folgendes: Der bisherige Arbeitgeber und der Betriebserwerber genügen ihren Pflichten grundsätzlich, wenn sie den Arbeitnehmern mitteilen, dass die vertraglichen Ansprüche in ihrem derzeitigen Bestand nach Maûgabe des 613a BGB auf den Erwerber überführt werden. Damit können die Arbeitnehmer darauf vertrauen, dass ihre einzelvertragliche Situation unverändert bleibt. Eine gesonderte Information, etwa zu nachvertraglichen Wettbewerbsverboten, Versorgungsanwartschaften oder betriebliche Übungen, ist daher nicht erforderlich. Unter den ¹Besonderheiten des Arbeitsverhältnissesª können dagegen nur rechtliche Positionen verstanden werden, die sich aufgrund des Betriebsübergangs ändern können, wie z. B. handelsrechtliche Vollmachten (diese erlöschen), Aktienoptionspläne oder die Mitgliedschaft des betreffenden Arbeitnehmers in einem Organ der Personalvertretung. 2. Wirtschaftliche Lage des Erwerbers Im Rahmen der hier behandelten Entscheidunghätte das BAG guten Grund gehabt, auf die Frage einzugehen, ob die von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer im Rahmen von 613a Abs. 5 BGB über die wirtschaftliche Lage des Erwerbers zu informieren sind. Der Kläger stützte sich ± soweit ersichtlich ± für seinen Widerspruch ausschlieûlich auf diesen Gesichtspunkt. Das LAG Düsseldorf 15 als Vorinstanz hatte eine Informationspflicht jenseits eines schon eingeleiteten Insolvenzverfahrens abgelehnt und ausgeführt, eine bedrohliche wirtschaftliche Lage sei nicht gleichbedeutend mit einer Situation, in der ein Unternehmen mangels Liquidität schon zur Aufgabe gezwungen sei. Ein solches Unternehmen könne durchaus noch die Hoffnung auf Gesundunghegen. Dies deckt sich mit den meisten Stimmen in der Literatur 16. Ob sich dem auch das BAG anschlieûen würde, ist zumindest zweifelhaft, angesichts des vom BAG betonten Unterrichtungszwecks, der darin bestehe, dem Arbeitnehmer eine Möglichkeit zu verschaffen, sachgerecht über die Ausübung seines Widerspruchsrechts zu entscheiden 17. So wird neuerdings eine Pflicht zur Information darüber gefordert, dass der Erwerber ¹konkret insolvenzgefährdetª ist 18. Dem ist jedoch nicht zu folgen. Es stellt sich anderenfalls die Frage, wo auûerhalb eines schon laufenden Insolvenzverfahrens die Grenze gezogen werden soll zwischen einer wirtschaftlich schwierigen Situation und einer konkreten Insolvenzgefahr. Eine zuverlässige und zudem handhabbare Definition ist nicht erkennbar. Zudem ist nicht ersichtlich, welchen Umfangin diesen Fällen die Unterrichtungspflicht haben soll. Wäre dann jeder Erwerber, der sich vermeintlich in wirtschaftlich schwieriger Lage befindet, verpflichtet, seine Auftragsbücher offen zu legen? Mit den Worten des LAG Düsseldorf: Es wird wohl kaum die Offenlegung von Bilanzen, die Vorlage von Wirtschaftsprüfberichten, der Einblick in die Auftragsbücher, die Darlegung gesellschaftlicher Verflechtungen, die Offenlegung der Kreditlinien bei den Banken etc. verlangt werden können. Damit sprechen sowohl Gründe der Praktikabilität als auch der Rechtssicherheit gegen eine Unterrichtungspflicht in dieser Hinsicht. 3. Verwirkung des Widerspruchsrechts Anlass zur weiteren Diskussion gibt das BAG mit seinen Ausführungen zur Verwirkung des Widerspruchsrechts. Zwar stellt das Gericht ausdrücklich fest, dass das Widerspruchsrecht, nun da es auch gesetzlich ausdrücklich vorgesehen ist, verwirkt werden kann. Im Ergebnis lehnt es im vorliegenden Fall eine Verwirkung jedoch ab. Es könne dahinstehen, ob mit Ablauf von fast 11 Monaten das Zeitmoment erfüllt sei. Es fehle jedenfalls am Umstandsmoment. Der Kläger habe ± bereits nach dem Vortrag der Beklagten ± ¹mit Ausnahme der Tatsache der Weiterarbeit bei der Erwerberinª keine Umstände gesetzt, die ein Vertrauen der Beklagten auf die Nichtausübung des Widerspruchsrechts rechtfertigen könnten. Damit erteilt das BAG zunächst all jenen eine eindeutige Absage, die bislangvon einer dreimonatigen Höchstfrist für die Ausübungdes Widerspruchsrechts bei fehlender oder unrichtiger Unterrichtung ausgegangen waren 19. Damit wird an eine weniger beachtete Entscheidung aus dem vergangenen Jahr angeknüpft 20, die den Punkt ausführlicher begründet hatte. Dort hieû es, dass angesichts der gesetzlichen Regelung hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, z. B. von sechs Monaten, abgestellt werden könne. Im Gesetzgebungsverfahren seien nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei bzw. sechs Monaten nicht aufgegriffen worden. Abzustellen sei vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls. Mit den Ausführungen im hier besprochenen Urteil ist nicht auszuschlieûen, dass das Zeitmoment auch 11 Monate nach dem Betriebsübergang noch nicht erfüllt ist. Dies ist umso schwerer verständlich, als das BAG offensichtlich auch beim Umstandsmoment sehr hohe Maûstäbe anlegen will. So hält es die Tatsache, dass der Arbeitnehmer beim Erwerber weiter arbeitet nicht für einen berücksichtigungsfähigen Umstand i. S. der Verwirkung. Bedenkt man, dass die tatsächliche Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebserwerber regelmäûig der einzige Anknüpfungspunkt für das Umstandsmoment sein wird 21, so stellt sich die Frage, unter welchen zeitlichen und tatsächlichen Umständen das BAG die Verwirkungdes Widerspruchsrechts überhaupt bejahen würde. Sollte das Gericht etwa den Ansatz verfolgen, wonach Verwirkung umso eher anzunehmen ist, je geringer das Informationsdefizit der Unterrichtung ist 22, so hätte sich ein Hinweis darauf durchaus angeboten. 4. Suche nach dem Korrektiv Damit wird die Forderung, der frühere Arbeitgeber müsse vor dem Risiko absolut unbefristeter Widersprüche durch das Institut der Verwirkunggeschützt werden, vom BAG bislangnicht anerkannt. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und wie die Rechtsprechungverhindern will, dass sich das Widerspruchsrecht weiter von seinen verfassungsrechtlich geprägten Wurzeln entfernt und eine beliebige Auslassung bei der Unterrichtungden Hebel dafür liefert, den Betriebsveräuûerer wieder in die Pflicht zu nehmen 23. Neben der Verwirkungwurden hierfür zuletzt verschiedene Ansätze entwickelt. So plädiert Meyer 24 für eine Abgrenzung der Verantwortungssphären. Eine fehlerhafte Unterrichtunggem. 613a Abs. 5 BGB sei z. B. dann zu verneinen, wenn der Arbeitnehmer entsprechend dem Rechtsgedanken aus 254 BGB eine in seinem individuellen Arbeitsverhältnis anders als in der Standardunterrichtungnach 613a Abs. 5 BGB zu bewertende Rechtsfrage nicht mit aufzuklären LAG Düsseldorf vom ± 15 Sa 355/ Auch nach Worzalla, NZA 2002 S. 353 (355)und Krügermeyer- Kalthoff/Reutershan, MDR 2003 S. 541 (543)soll eine Informationspflicht nur im Falle eines schon laufenden Insolvenzverfahrens beim Erwerber bestehen; grundsätzlich eine Unterrichtungspflicht ablehnend Grobys, BB 2002 S. 726 (728) So hat das LAG Hamm mit Urteil vom ± 6 Sa 30/94, DB 1994 S = NZA 1995 S. 471 (473)die schlechte wirtschaftliche Lage des Erwerber-Unternehmens als sachlichen Grund für einen Widerspruch angesehen Lindemann/Wolter-Roûteutscher, BB 2007 S. 938 (942) Annuû, a.a.o. (Fn. 7), 613a Rdn. 170, m. w. N BAG vom ± 8 AZR 382/05, DB 2006 S (2751) Grau, RdA 2005 S. 367 (370) Hohenstatt/Grau, NZA 2007 S. 13 (18) Hohenstatt/Grau, NZW 2007 S C. Meyer, DB 2007 S. 858 (860).

3 1468 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom hilft. Insoweit könne also eine vom Arbeitnehmer nicht interessengemäû wahrgenommene Pflicht zur Eigenerkundigung im Einzelfall auch dazu führen, dass eine Unterrichtungin der Gesamtschau trotz ihrer Fehler noch ordnungsgemäû bleibt. Nach einer neueren Stellungnahme 25 soll dem Kriterium der Kausalität künftigbesondere Bedeutungzukommen. Das BAG ± so diese Auffassung± unterscheide nicht zwischen Fehlern, die für den Arbeitnehmer relevant waren oder sein konnten und solchen, die für seine Entscheidungnicht relevant waren. Damit führe ausnahmslos jeder Fehler dazu, dass der Arbeitnehmer nachträglich widersprechen kann. Deshalb könne nur derjenige Arbeitnehmer, der gerade wegen einer Fehlinformation keinen Widerspruch ausgeübt hat, argumentieren, die Frist zum Widerspruch laufe für ihn noch. Dieses Kausalitätserfordernis hätte im vorliegenden Fall dazu geführt, dass das Widerspruchsrecht nicht wegen der fehlerhaften Unterrichtung zur Haftung hätte bejaht werden können. Denn die Haftunghatte für den Kläger offensichtlich keinerlei Relevanz. Ihm ging es allein um die schlechte wirtschaftliche Lage der Erwerberin. Ein weiterer Vorschlaggeht dahin, zwischen Fällen fehlender bzw. offensichtlich unvollständiger Information und solchen Fällen zu unterscheiden, in denen nach dem äuûeren Eindruck vollständig und ordnungsgemäû informiert wurde. Während im ersteren Fall ein Widerspruch in den Grenzen der Verwirkungmöglich sein solle, komme in den letztgenannten Fällen nur ein Schadensersatzanspruch der betroffenen Arbeitnehmer in Betracht 26. Diesem Ansatz ist zuzugeben, dass er das bislang unbeschränkte Risiko eines späten Widerspruchs zugunsten des Veräuûerers einschränkt, ohne den Arbeitnehmer hinsichtlich weniger offensichtlicher Mängel rechtlos zu stellen. Interessant ist zudem, dass auch das BAG die Unterscheidungzwischen offensichtlichen und weniger offensichtlichen Unterrichtungsdefiziten macht. Soweit bislangersichtlich, knüpft das BAG daran jedoch nur eine ¾nderung der Darlegungs- und Beweislast. Soweit die Unterrichtungnicht offensichtlich fehlerhaft ist, sei es Sache des Arbeitnehmers, einen Mangel näher darzulegen 27. Es wäre zu wünschen, dass das BAG die Unterscheidungauch hinsichtlich der Rechtsfolge ± Widerspruch oder Schadensersatz ± anwendet. Der Präventionsgedanke 28 des 613a Abs. 5 BGB zur Durchsetzungder Unterrichtungspflicht wäre dadurch nicht gefährdet, der Rechtssicherheit wäre jedoch gedient. IV. Zusammenfassung Die mit Inkrafttreten des 613a Abs. 5 BGB im Schrifttum geäuûerten Befürchtungen hatten durchaus ihre Berechtigung. Das BAG hat es sich im Urteil vom sehr einfach gemacht, indem es die Unterrichtungan der mangelhaften Beschreibung der Haftungsfolgen scheitern lieû. Die Verwirkung des Widerspruchsrechts scheint das BAG nur in Extremfällen in Erwägung ziehen zu wollen. Umso mehr hätte sich eine Stellungnahme zur Diskussion über weitere Korrekturkriterien angeboten. Über die übrigen offenen Fragen wird spätestens dann zu entscheiden sein, wenn die Beschreibung der Haftungsfolgen zum ¹Standardª geworden ist Lindemann/Wolter-Roûteutscher, BB 2007 S. 938 (940) Willemsen, Küttner-FS 2006, S. 417 (430) BAG vom ± 8 AZR 305/05, DB 2006 S (2407) Grau, RdA 2005 S. 367 (369). Entscheidungen Betriebsübergangsrecht Neuvergabe von Schlachtarbeiten in Schlachthof als Betriebsübergang ± Widerspruchsrecht kann unabhängig von ordnungsgemäûer Unterrichtung verwirken ± Jedoch besondere Umstände sowohl im Verhalten des Berechtigten als auch des Verpflichteten nötig ± ¾uûerung von Rechtsansichten im gerichtlichen Verfahren BGB 613a, 242 Nutzt ein Auftragnehmer zur Durchführung der Ausbein-, Zerlege- und Schlachtarbeiten die ihm vom Inhaber des Schlachthofs zur Verfügung gestellten technischen Einrichtungen, macht deren Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs aus. Darin ist die wirtschaftliche Einheit zu sehen. Führt der neue Auftragnehmer die Schlachtarbeiten ohne zeitliche Unterbrechung unverändert wie der bisherige Auftragnehmer fort, ist von einem Betriebsübergang auszugehen. " (BAG-Urteil vom ± 8 AZR 431/06) Die Parteien streiten noch über die Lohnzahlungfür Januar bis Juli Der Beklagte verweigert die Vergütung mit der Begründung, das Arbeitsverhältnis des Klägers sei aufgrund eines Betriebsübergangs am auf die slowakische E übergegangen. Der Kläger war seit 1979 als Schlachter im Schlachthof C tätig. Nach der Wende hatte die F C GmbH die Arbeitgeberin. Aufgrund eines schriftlichen Werkvertrags vom übernahm der Beklagte von der F C die Durchführungder Ausbein-, Zerlege- und Schlachtarbeiten. Die Bezahlung der Schlachter erfolgte seit durch den Beklagten. Auch der Kläger erhielt seinen Lohn seither von dem Beklagten, ohne dass ein schriftlicher Arbeitsvertragzwischen den Parteien geschlossen wurde. Im Jahr 1997 erwarb die G GmbH von der Stadt C die Anteile an der F C und ist seitdem Eigentümerin des Schlachthofgebäudes sowie der für die Schlachtungerforderlichen Geräte. Mit Schreiben vom kündigte die G den Werkvertrag mit dem Beklagten zum und vergab die Schlachtarbeiten ab an die E. Diese, eine Gesellschaft mit beschränkter Haftungnach slowakischem Recht, führt seit dem die Schlachtarbeiten vor allem mit slowakischen Arbeitnehmern durch. Mit Schreiben vom teilte der Beklagte dem Kläger mit, dass es ihm trotz intensiver Bemühungen nicht gelungen sei, den Werkvertrag für die Bereiche Schlachtungund Zerlegungmit der G fortzusetzen. Die bisher von seinem Unternehmen durchgeführten Arbeiten in den Bereichen Schlachtung und Zerlegung seien an die E vergeben worden, die dadurch in das Nutzungsrecht der zur Schlachtung genutzten Räumlichkeiten und Betriebsmittel, wie z. B. der Sozialräume, Zerlegebänder und Schlachtanlagen gelangt sei. Das Arbeitsverhältnis des Klägers gehe mit allen Rechten und Pflichten auf die E als neuen Arbeitgeber über. Der Kläger und ein weiterer Arbeitskollege versuchten am Abend des ihre Arbeit bei der E anzutreten, wurden jedoch abgewiesen. Das ArbG hat dem Feststellungsantrag ganz und den Zahlungsanträgen z. T. stattgegeben. Das LAG hat die erstinstanzliche Entscheidung auf die Berufung des Beklagten abgeändert und die Klage insgesamt abgewiesen. Die Berufungdes Klägers hat das LAG (Sachsen ± 7 Sa 374/05) zurückgewiesen. Die Revision des Kläger war erfolglos. " AUS DEN GRÜNDEN I I....II. Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist am aufgrund eines Betriebsübergangs gem. 613a Abs. 1 Satz 1 BGB vom Beklagten auf die E übergegangen. Damit entfallen ab diesem Zeitpunkt Vergütungsansprüche des Klägers gegen den Beklagten.

4 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom Überlassung der Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzung ist keine notwendige Voraussetzung für die Feststellung eines Betriebsübergangs 17 I 1. Die Vorschrift des 613a Abs. 1 BGB setzt den rechtsgeschäftlichen Übergang eines Betriebs oder Betriebsteils auf einen anderen Inhaber voraus. Erforderlich ist die Wahrungder Identität der betreffenden wirtschaftlichen Einheit. Der Begriff wirtschaftliche Einheit bezieht sich auf eine organisatorische Gesamtheit von Personen und/oder Sachen zur auf Dauer angelegten Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit mit eigener Zielsetzung. Bei der Prüfung, ob eine solche Einheit übergegangen ist, müssen sämtliche den betreffenden Vorgang kennzeichnenden Tatsachen berücksichtigt werden... (wird ausgeführt). In betriebsmittelgeprägten Betrieben kann ein Betriebsübergang auch ohne Übernahme von Personal vorliegen 1. Der Umstand, dass die von dem neuen Unternehmer übernommenen Betriebsmittel nicht seinem Vorgänger gehörten, sondern vom Auftraggeber zur Verfügung gestellt wurden, schlieût den Betriebsübergang nicht aus. Auch ist im Fall einer Auftragsneuvergabe die Überlassungder Betriebsmittel zur eigenwirtschaftlichen Nutzungkeine notwendige Voraussetzungfür die Feststellungeines Betriebsübergangs vom ursprünglichen Auftragnehmer auf den neuen Auftragnehmer 2. Sächliche Betriebsmittel sind im Rahmen einer Auftragsneuvergabe wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfungerforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht 3. Der Betriebsübergang tritt mit dem Wechsel in der Person des Inhabers des Betriebs ein. Entscheidend ist die Übernahme der Organisations- und Leitungsmacht. 18 I 2. Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall ein Betriebsübergang i. S. des 613a Abs. 1 BGB vor. 19 I a) Die E verfolgt keinen anderen Betriebszweck als der Beklagte. Auch ist die Art des betreffenden Betriebs gleich geblieben. Sie ist am selben Ort in denselben Räumlichkeiten mit überwiegend denselben Maschinen wie zuvor der Beklagte mit den Schlacht- und Zerlegearbeiten im Schlachthof C betraut. Aus den vorgelegten Werk(rahmen)verträgen ergibt sich, dass der Beklagte und die E die gleichen Tätigkeiten verrichtet haben. Eine Stilllegung oder Unterbrechung der Betriebstätigkeit hat nicht stattgefunden. Die E hat den Betrieb vielmehr nahtlos am im Anschluss an die Tätigkeit des Beklagten fortgesetzt. Sächliche Betriebsmittel sind solche, die zur Erledigung der Auftragstätigkeiten unverzichtbar sind 20 I b) Es ist auch nicht von einer reinen Funktionsnachfolge auszugehen. Bei den von der E übernommenen Tätigkeiten handelt es sich nicht um solche, bei denen es wesentlich auf die menschliche Arbeitskraft ankommt, sodass es der Übernahme von Personal des Beklagten zur Begründung eines Betriebsübergangs nicht bedurfte. Denn die E hat die maûgeblichen, die wirtschaftliche Einheit in ihrer Identität prägenden, materiellen Betriebsmittel des Schlachthofs übernommen. 21 I (1) Sächliche Betriebsmittel sind nach der Rechtsprechung des Senats 4 wesentlich, wenn bei wertender Betrachtungsweise ihr Einsatz den eigentlichen Kern des zur Wertschöpfung erforderlichen Funktionszusammenhangs ausmacht und wenn sie somit unverzichtbar zur auftragsgemäûen Verrichtung der Tätigkeiten sind. Einrichtungsgegenstände eines auf Massentierschlachtung ausgelegten Schlachthofs sind Betriebsmittel 22 I Dies trifft auf die in den Räumlichkeiten des Schlachthofs befindlichen Einrichtungen, wie Förderbänder, Hebeeinrichtungen, Podeste mit Hebevorrichtungen, Fellabzugsmaschine, Fräsen und Pumpen, Waagen sowie Kühlräume und Hygieneschleusen zu. Denn ob sächliche Betriebsmittel identitätsprägend sind, richtet sich insbes. nach der jeweiligen Eigenart des Betriebs 5. So mages zwar zutreffen, dass auch die Sachkunde, Flexibilität und die Fähigkeiten des Personals in dem Schlachthof von Bedeutungsind. Im Vergleich zu den sächlichen Betriebsmitteln sind sie jedoch von geringerem Gewicht. Denn der Kläger verkennt in seiner Beurteilung, dass es sich bei dem Schlachthof C um einen Betrieb handelt, der der Massentierschlachtungdient. Die vertraglich geschuldete Schlachtung und Zerlegung von Schweinen, Sauen und Rindern jährlich ist in der vorgegebenen Zeit ohne die vorhandene Einrichtung nicht möglich. Unstreitig wird das zu verarbeitende Schlachtvieh im Minutentakt den einzelnen Arbeitsstationen zugeführt. Auch noch so gut ausgebildetes und erfahrenes Personal könnte die vereinbarte Menge an Schlachtvieh ohne die umfangreiche technische Einrichtungnicht schlachten und zerlegen. Für die Ausführung der Tätigkeit des Beklagten und auch der E bedarf es daher nicht nur einfacher Hilfsmittel, sondern umfangreicher Anlagen und Maschinen, deren Einsatz für die Tätigkeit unerlässlich ist. In einem kleinen Schlachtbetrieb ohne nennenswerte maschinelle Ausstattungmagdaher die umfassende Einsetzbarkeit und die Fachkunde des Personals von besonderer Bedeutung sein, nicht aber in einem Betrieb, in dem täglich 700 bis 800 Schweine, 40 bis 50 Sauen und etwa 70 Rinder geschlachtet und zerlegt werden. Dass die Schlachtung und Zerlegung grundsätzlich auch auf andere Weise, d. h. ggf. unter Verzicht auf die im Schlachthof C vorhandene technische Einrichtung, durchgeführt werden kann, ist daher nicht erheblich. Maûgeblich ist vielmehr, auf welche Weise und mit welchen Mitteln sie in dem konkreten Betrieb durchgeführt wurde. 23 I (2) Von untergeordneter Bedeutung sind hingegen die vom Beklagten unstreitig nach der Beendigung des Werkvertrages mit der G GmbH mitgenommenen Betriebsmittel wie Messer, Messerkörbe, Wetzstäbe, Handschuhe und Arbeitskleidung, da sie leicht austauschbar und auf dem Markt unschwer zu erwerben sind 5. Vom Auftraggeber überlassene Betriebsmittel müssen identitätsstiftend sein I (3)...(4) Soweit der Kläger unter Bezugnahme auf Schlachter 6, meint die zur Erledigung eines Auftrags von dem Auftraggeber zur Verfügung gestellten Betriebsmittel seien grundsätzlich nicht identitätsprägend, steht dies im Widerspruch zur Rechtsprechungdes EuGH. Danach ist im Rahmen der gebotenen Gesamtbetrachtungin jedem Fall der Funktionsnachfolge zu prüfen, ob die von dem Auftraggeber überlassenen Betriebsmittel identitätsstiftend sind unerheblich ist, ob der Betriebsübernehmer Eigentümer dieser Betriebsmittel ist 26 I (5) Unerheblich ist auch, ob der potentielle Betriebsübernehmer Eigentümer der identitätsprägenden sächlichen Betriebsmittel ist. Nach der Rspr. des EuGH und des BAG sind einem Betrieb auch solche Gebäude, Maschinen, Werkzeuge oder Einrichtungsgegenstände als sächliche Betriebsmittel zuzurechnen, die nicht 1... So zuletzt EuGH vom ± C ± 340/01, Carlito Abler, EuGHE I 2003 S = DB 2003 S. 2654; vgl. auch BAG vom ± 8 AZR 350/03, BAGE 111 S. 283 (292) EuGH vom ± C-232/04, Güney-Görres, DB 2006 S. 395 und C-233/04; BAG vom ± 8 AZR 222/04, DB 2006 S. 1379; vom ± 8 AZR 271/05, AP BGB 613a Nr. 305 = EzA BGB a Nr BAG vom , a.a.o. (Fn. 2) BAG vom ± 8 AZR 147/05, AP BGB 613a Nr. 302 = EzA BGB a Nr. 50; vom , a.a.o. (Fn. 2); vom , a.a.o. (Fn. 2) BAG vom , a.a.o. (Fn. 2) Schlachter, NZA 2006 S Vgl. EuGH vom , a.a.o. (Fn. 2); vom , a.a.o. (Fn. 1).

5 Arbeitsrecht 1470 DER BETRIEB Heft 26 vom im Eigentum des Betriebsinhabers stehen, sondern die dieser aufgrund einer mit Dritten getroffenen Nutzungsvereinbarung zur Erfüllungdieser Betriebszwecke einsetzen kann I Die überlassene Einrichtungdes Schlachthofs ist dem Beklagten und der E nach der Rechtsprechung des Senats 9 im Anschluss an die Güney-Görres-Entscheidungdes EuGH 10 schlieûlich auch unabhängig davon zuzurechnen, ob sie ihnen zur eigenwirtschaftlichen Nutzung überlassen sind. Danach kann dieses Merkmal hinsichtlich der materiellen Betriebsmittel, die im Eigentum eines Dritten stehen, für das Vorliegen eines Betriebsübergangs nicht mehr herangezogen werden. 28 I c) Es ist weiterhin auch nicht ersichtlich, dass die E in dem Betrieb des Schlachthofs eine wesentliche Organisationsänderung vorgenommen hat... (wird ausgeführt). Mangels anderer immaterieller Aktiva sind auch Vertragsbeziehungen relevant 29 I d) Als wesentlicher immaterieller Aktivposten ist die vertragliche Beziehung zur G GmbH anzusehen. Zwar ist ± wie der Senat in seiner Entscheidungvom nochmals ausdrücklich hervorgehoben hat ± die reine Auftragsnachfolge nicht als Betriebsübergang anzusehen; im Rahmen der Gesamtschau ist es jedoch von Bedeutung, dass nicht andere immaterielle Aktiva für den Betrieb des Beklagten wesentlich waren I e)...f) 3. Der Kläger hat dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die E gem. 613a Abs. 6 BGB nicht wirksam widersprochen. Ungeachtet des Schriftformerfordernisses kann ein Widerspruch gegen einen Betriebsübergang auch konkludent erklärt werden I a) Der Kläger hat nicht schon mit der Klage gegen den Beklagten dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses nach 613a Abs. 6 BGB widersprochen hat. 34 I (1) Das Widerspruchsrecht ist nach st. Rspr. des BAG 12 sowie der herrschenden Auffassungim Schrifttum 13 ein Gestaltungsrecht in der Form eines Rechtsfolgenverweigerungsrechts, das durch eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt wird. 35 I (2) Als solche ist die Widerspruchserklärunggem. den 133, 157 BGB auszulegen. Vor Normierung des 613a Abs. 6 BGB herrschte Einigkeit, dass der Widerspruch auch konkludent erklärt werden könne I (3) Die dargelegten Auslegungsgrundsätze beanspruchen auch nach Normierungdes Schriftformerfordernisses für den Widerspruch in 613a Abs. 6 Satz 1 BGB Geltung. Soweit im Schrifttum teilweise die Auffassungvertreten wird, für einen konkludent erklärten Widerspruch sei wegen des Schriftformerfordernisses i. d. R. kein Raum mehr 15, kann dem nicht ohne weiteres gefolgt werden. Denn Hintergrund der gesetzlichen Neuregelung der Form war es, dem Arbeitnehmer durch die erforderliche eigenhändige Unterzeichnung der Erklärung die Bedeutungdes Widerspruchs bewusst werden zu lassen und ihn vor voreiligen Erklärungen zu schützen 16. Darüber hinaus soll die Schriftform für den Arbeitnehmer und die beteiligten Arbeitgeber die Beweisführung darüber erleichtern, ob der Arbeitnehmer tatsächlich widersprochen hat. Anhaltspunkte dafür, dass ein konkludent erklärter Widerspruch mit der Normierungdes Schriftformerfordernisses ohne rechtliche Bedeutungsein solle, sind nicht ersichtlich. Bei der Ermittlungdes Erklärungsinhalts finden vielmehr die Grundsätze zur Auslegung formbedürftiger Willenserklärungen und damit die hierzu entwickelte sog. Andeutungsformel oder -theorie 17 Anwendung. Hiernach sind auch Urkunden über formbedürftige Rechtsgeschäfte nach allgemeinen Grundsätzen ( 133, 157 BGB) auszulegen. Auûerhalb der Urkunde liegende Umstände dürfen jedoch nur dann berücksichtigt werden, wenn der einschlägige rechtsgeschäftliche Wille der Parteien in der formgerechten Urkunde einen, wenn auch nur unvollkommenen oder andeutungsweisen Ausdruck gefunden hat 18. Bei der Auslegung ist daher das Gesamtverhalten der Erklärenden einschlieûlich aller Nebenumstände, etwaiger Vorbesprechungen sowie der Zweck der Erklärung zu berücksichtigen; dabei ist in einem ersten Untersuchungsschritt festzustellen, wie die Erklärung unter Berücksichtigung aller maûgebenden Umstände zu verstehen ist 19. Erst anschlieûend ist zu prüfen, ob die so ausgelegte Erklärung der Form genügt die ¾uûerung entgegenstehender Rechtsansichten ist dabei zu berücksichtigen I (4)...(5) Die Auslegung des LAG, der Kläger habe keinen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärt, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Das LAG hat zu Recht die Erklärung des Klägers im Gütetermin vom herangezogen, wonach der Kläger vortragen lässt: ¹Wir haben nicht einem Betriebsübergang widersprochen, sondern wir sind der Ansicht, dass überhaupt kein Betriebsübergang stattgefunden hatª. 39 I b) Soweit der Kläger mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom vorsorglich einen Widerspruch vortragen lässt, ist dieser nicht gem. 613a Abs. 6 BGB innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtungvom erfolgt. Die Widerspruchsfrist läuft erst nach einer ordnungsgemäûen Unterrichtung an I (1) Allerdings wird die Frist zur Erklärung eines Widerspruchs gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses gem. 613a Abs. 6 BGB bei einer nicht ordnungsgemäûen Unterrichtungnicht ausgelöst. Eine Unterrichtungnach 613a Abs. 5 BGB erfordert eine verständliche, arbeitsplatzbezogene und zutreffende Information. Sie muss u. a. Angaben über die Identität des Erwerbers, den Gegenstand und den rechtlichen Grund des Betriebsübergangs sowie eine korrekte Darstellung der rechtlichen Folgen des Betriebsübergangs für den Arbeitnehmer enthalten I Ob das Unterrichtungsschreiben vom diesen Anforderungen in allen Punkten gerecht wird, kann dahingestellt bleiben, weil der Kläger über 16 Monate nach dem Betriebsübergang, sein Recht dem Übergang des Arbeitsverhältnisses zu widersprechen, verwirkt hat.... kann allerdings auch bei nicht ordnungsgemäûer Unterrichtung verwirken I (2) Die Verwirkungist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung. Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete 8... BAG vom , a.a.o. (Fn. 2); EuGH vom , a.a.o. (Fn. 1) Vgl. BAG vom , a.a.o. (Fn. 4); vom , a.a.o. (Fn. 2); vom ± 8 AZR 249/04, DB 2006 S EuGH vom , a.a.o. (Fn. 2) BAG vom , a.a.o. (Fn. 2) Vgl. nur BAG vom ± 8 AZR 462/03, BAGE 112 S. 124 = DB 2005 S. 56 = AP BGB 613a Nr MünchKommBGB/Müller-Glöge, 4. Aufl., 613a Rdn. 115; ErfK/ Preis, 7. Aufl., 613a BGB Rdn. 92; Franzen, RdA 2002 S. 258 (263) BAG vom ± 3 AZR 703/75, AP BGB 613a Nr. 8; vom ± 8 AZR 197/94, BAGE 80 S. 74 = DB 1995 S ErfK/Preis, a.a.o. (Fn. 12), 613a BGB Rdn. 93; Franzen, RdA 2002 S. 258 (263); wohl auch Worzalla, NZA 2002 S. 353 (356) BT-Drucks. 14/7760 S Vgl. hierzu näher Staudinger/Singer, 2004, 133 Rdn. 31 ff BAG vom ± 1 AZR 418/55, AP ZPO 550 Nr. 6; BGH vom ± V ZR 132/73, BGHZ 63 S. 359 (362); vom ± V ZR 24/77, BGHZ 74 S. 116 (119) BGH vom ± IVa ZR 94/81, BGHZ 86 S. 41 (47) BGH vom ± IX ZR 32/99, DB 2000 S BAG vom ± 8 AZR 305/05, DB 2006 S

6 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom Geltendmachungvon Rechten ausgeschlossen... (wird ausgeführt). 43 I Schon nach der Rspr. des BAG vor dem Inkrafttreten des 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkungausgeschlossen sein 22. An dieser Rspr. hält der Senat im Einklangmit der herrschenden Auffassungim Schrifttum 23 auch nach der neuen Rechtslage fest. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber nunmehr eine Widerspruchsfrist vorgesehen hat, schlieût eine Anwendungder allgemeinen Grundsätze nicht aus, denn jedes Recht kann nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden.... auf eine feste Frist kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht abgestellt werden ± Sie ist auch in Wechselwirkung zum Umstandsmoment zu bewerten 44 I Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, z. B. von sechs Monaten, abgestellt werden 24. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei 25 bzw. sechs Monaten 26 nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalls. Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs 27 ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkungzu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken 28. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen 29. Für das Umstandsmoment sind auch Rechtsansichten einer anwaltlich vertretenen Partei zur Begründung eines Vertrauenstatbestandes relevant 45 I (3) Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall vor. Das Recht des Klägers zum Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von dem Beklagten zur E war im Zeitpunkt des Schriftsatzes vom verwirkt BAG vom ± 8 AZR 139/97, BAGE 88 S. 196 = DB 1998 S = AP BGB 613a Nr. 177 = EzA BGB 613a Nr MünchKommBGB/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 12), 613a Rdn. 121; ErfK/Preis, a.a.o. (Fn. 12), 613a BGB Rdn. 97; Bauer/von Steinau-Steinrück, ZIP 2002 S. 457 (464); Willemsen/Lembke, NJW 2002 S (1160); Gaul/Otto, DB 2002 S. 634 (637); Grobys, BB 2002 S. 726 (730); Franzen, RdA 2002 S. 258 (266); Laber/Roos, ArbRB 2002 S. 303 (305); Sayatz/Wolff, DStR 2002 S (2044); Worzalla, NZA 2002 S. 353 (357); Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan, MDR 2003 S. 541 (544); Hauck, NZA 2004 Beil. 1 S. 43 (44, 47)sowie NZA 2004 Beil. 18 S. 17 (25); Olbertz/Ungnad, BB 2004 S. 213 (214) Ebenso ErfK/Preis, a.a.o. (Fn. 12); MünchKommBGB/Müller-Glöge, a.a.o. (Fn. 12); Sayatz/Wolff, DStR 2002 S (2044); Willemsen/Lembke, NJW 2002 S (1160); Olbertz/Ungnad, BB 2004 S. 213 (215); a. A. Worzalla, NZA 2002 S. 353 (357); Bauer/ von Steinau-Steinrück, NZA 2003 Beil. 16 S. 72 (75); Gaul/Otto, DB 2002 S. 634 (637); wohl auch Krügermeyer-Kalthoff/Reutershan, MDR 2003 S. 541 (544); Laber/Roos, ArbRB 2002 S. 303 (306); für vier Monate: Franzen, RdA 2002 S. 258 (263) BR-Drucks. 831/1/01 S BT-Drucks. 14/8128 S BAG vom ± 8 AZR 106/ So Olbertz/Ungnad, BB 2004 S. 213 (215) BAG vom ± 5 AZR 497/99, DB 2001 S Das Zeitmoment ist angesichts der Dauer von über einem Jahr des nicht erklärten Widerspruchs erfüllt. Als Umstandsmoment ist auf die Erklärung des Klägers im Gütetermin vom abzustellen, wonach er ± auf einen möglichen Betriebsübergang angesprochen ± erklären lässt, dass er ¹einem Betriebsübergang nicht widersprochen habeª. Diese Erklärung wird man zwar nicht als einen Verzicht auf das Widerspruchsrecht ansehen können. Ein Verzicht auf das Widerspruchsrecht ist zwar möglich 21, setzt allerdings das Bewusstsein voraus, ein solches Recht zu haben. Der Kläger glaubt aber im Gütetermin noch daran, es liege gar kein Betriebsübergang vor. Die Erklärung des Klägers im Gütetermin konnte allerdings beim Beklagten ein Vertrauen begründen, der Kläger werde einen Widerspruch nicht mehr erklären. In diesem Sinne hat das LAG auch ausgeführt, der Kläger müsse sich an seiner Erklärung im Gütetermin ¹festhalten lassenª, er sei ¹präkludiertª. Bei der Erklärungdes Klägers im Gütetermin, er habe nicht widersprochen, lagihm und seinem Prozessbevollmächtigten das Unterrichtungsschreiben vom vor, ohne dass diese die Ordnungsmäûigkeit der Unterrichtung in Zweifel gezogen und einen späteren Widerspruch angekündigt hätten. Bei dieser Sachlage konnte der Beklagte erwarten, dass der anwaltschaftlich vertretene Kläger jedenfalls für den Fall, dass ein Betriebsübergang vorliegt, einen vorsorglichen Widerspruch gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses erklärt. Dies hat der Kläger nicht getan, sodass der Beklagte sich darauf einstellen konnte, es werde kein Widerspruch mehr erfolgen. Der über ein Jahr später erklärte Widerspruch des Klägers gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf die E war verwirkt. Hinweis des Senats: vgl. auch BAG vom ± 8 AZR 449/06. Befristeter Arbeitsvertrag/Arbeitnehmerüberlassung Anschlussverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG stellt auch im Konzernverbund auf Vertragsarbeitgeber ab ± Kein Rechtsmissbrauch bei Arbeitnehmerüberlassung an vormaligen Arbeitgeber, solange gesamte Beschäftigungsdauer 4 Jahre nicht überschreitet Vgl. dazu auch Bauer/Fischinger, DB 2007 S TzBfG 14 Abs. 2; BGB 242 Die Überlassung eines Arbeitnehmers an seinen vormaligen Vertragsarbeitgeber, bei dem er zuvor zwei Jahre sachgrundlos befristet beschäftigt war, führt nicht zur Unwirksamkeit einer anschlieûend mit dem Verleiher i. S. des 1 AÜG nach 14 Abs. 2 TzBfG vereinbarten sachgrundlosen Befristung. " (BAG-Urteil vom ± 7 AZR 145/06) Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis aufgrund Befristungam geendet hat. Die Klägerin wurde zunächst aufgrund des schriftlichen Arbeitsvertrags vom / ab dem von der E mbh als Kundenbetreuerin eingestellt. Der Arbeitsvertrag war bis zum befristet. Der Arbeitsbereich, in dem die Klägerin eingesetzt war, ging rückwirkend zum auf die E Kundenservice GmbH über, die ihrerseits mit Wirkungvom mit der E V- und S mbh verschmolzen wurde. Mit Arbeitsvertragvom / vereinbarte die Klägerin mit der Beklagten ein befristetes Arbeitsverhältnis für die Zeit vom bis zum Die Beklagte ist ebenso wie die E Kundenservice GmbH eine 100-prozentige Tochtergesellschaft der E AG. Unternehmensgegenstand der Beklagten ist neben der Erbringung von Werkleistungen die konzerninterne und -externe Arbeitnehmerüberlassung. Die Beklagte verfügt seit November 1999 über eine Erlaubnis zur gewerbsmäûigen Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG. Die Klägerin wurde aufgrund einer Vereinbarung zwischen der Beklagten und der E Kundenservice GmbH vom ihrem bisherigen Arbeitgeber zunächst bis zum zur Arbeitsleistungüberlassen. Die Überlassungsdauer wurde später bis zum verlängert. Die Klägerin wurde während des befristeten Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten von der E Kundenservice GmbH bzw. der E V- und S mbh

7 Arbeitsrecht 1472 DER BETRIEB Heft 26 vom durchgängig auf ihrem bisherigen Arbeitsplatz und in unveränderter Funktion als Kundenbetreuerin beschäftigt. Das ArbG hat die Klage abgewiesen. Das LAG (Baden-Württemberg ± 13 Sa 75/05) hat die hiergegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Die Revision der Klägerin blieb erfolglos. " AUS DEN GRÜNDEN I 1. Die Befristungzum ist nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam. Das Anschlussverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht verletzt. Zwischen den Parteien hat bis zum Vertragsbeginn am kein Arbeitsverhältnis i. S. des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG bestanden I a)...b) Die sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags vom / ist nicht nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG unzulässig. Die Vorbeschäftigung der Klägerin bei der E mbh bzw. E Kundenservice GmbH steht dem nicht entgegen. Das Anschlussverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist nicht verletzt, weil die Beklagte nicht derselbe Arbeitgeber i. S. der Vorschrift ist wie die E Kundenservice GmbH. Arbeitgeber i. S. von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist ± auch im Konzernverbund ± der Vertragsarbeitgeber 13 I Nach 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG ist die kalendermäûige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig. Eine sachgrundlose Befristungnach Satz 1 ist nach 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Arbeitgeber i. S. von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG ist, ebenso wie bei der Vorgängerregelung in 1 Abs. 3 BeschFG i. d. F. des Gesetzes vom , der Vertragsarbeitgeber. Das ist die natürliche oder juristische Person, die mit dem Arbeitnehmer den Arbeitsvertraggeschlossen hat 1. Ein vorhergehender Arbeitsvertrag hat deshalb nur dann mit demselben Arbeitgeber bestanden, wenn Vertragspartner des Arbeitnehmers bei beiden Verträgen dieselbe natürliche oder juristische Person ist. Dies gilt auch bei konzernverbundenen Arbeitgebern. Das TzBfG hat gegenüber der Regelungim BeschFG 1996 hinsichtlich des Merkmals des Arbeitgebers keine ¾nderung erfahren. Wie im zeitlichen Geltungsbereich der Vorgängerregelung hat der Gesetzgeber des TzBfG für die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung nur auf das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses mit dem Arbeitgeber abgestellt. Eine mögliche Anknüpfung an die vorherige Tätigkeit des Arbeitnehmers in dem Betrieb oder für dessen Betriebsinhaber sowie an die Unternehmens- bzw. Konzernzugehörigkeit ist unterblieben. Aus diesem Grund ist es auch ohne Bedeutung, ob die Vorbeschäftigung konzerndimensionalen Charakter hatte und einen Einsatz in einem Konzernunternehmen ermöglicht hat I Danach lagim Streitfall keine Vorbeschäftigungi. S. des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG vor. Die Klägerin war zwar vom bis zum bei der E Kundenservice GmbH beschäftigt. Die Beklagte ist aber nicht derselbe Arbeitgeber i. S. von 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG wie die E Kundenservice GmbH. Arbeitnehmerüberlassung auf Basis einer sachgrundlosen Befristung an den vormaligen Arbeitgeber, mit dem zuvor eine Befristung bestand, verstöût nicht gegen das Anschlussverbot 15 I 2. Die Befristungim Arbeitsvertragvom / ist auch nicht deshalb unwirksam, weil ihr eine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung zugrunde liegt. Durch die Befristungdes Arbeitsvertrags wird weder das Anschlussverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG noch die Höchstbefristungsdauer des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG in einer mit den Grundsätzen von Treu und Glauben unvereinbaren Weise umgangen. Vielmehr haben die E Kundenservice GmbH und die Beklagte in einer rechtlich nicht zu beanstandenden Weise von einer gesetzlich zulässigen Gestaltungsmöglichkeit Gebrauch gemacht. 16 I a) Die Beklagte hat die für die sachgrundlose Befristung geltenden gesetzlichen Beschränkungen durch die mit der Klägerin vereinbarte sachgrundlose Befristung des Arbeitsvertrags nicht umgangen. Das Anschlussverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG und die in 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG enthaltene Höchstbefristungsdauer verbieten es nicht, im Anschluss an einen für die Dauer von zwei Jahren sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag einen weiteren sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag mit einem anderen Arbeitgeber für zwei Jahre abzuschlieûen, selbst wenn die Beschäftigung des Arbeitnehmers im Wege der Arbeitnehmerüberlassung bei seinem vormaligen Vertragsarbeitgeber erfolgen soll. Rechtsmissbräuchlich ist eine derartige Fallgestaltungallenfalls dann, wenn sie darauf abzielt, den Arbeitnehmer unter Einschaltung mehrerer Vertragsarbeitgeber auf eine unangemessene Zeit mit sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen bei einem Arbeitgeber beschäftigen zu können. Daran fehlt es im Streitfall. Die Ausnutzung der Gestaltung einer sachgrundlosen Befristung kann rechtsmissbräuchlich sein I Nach der Rechtsprechungdes BAG zu 1 BeschFG 1996 bzw konnte die Ausnutzung der durch das Beschäftigungsförderungsgesetz eröffneten Gestaltungsmöglichkeit zur sachgrundlosen Befristungvon Arbeitsverträgen unter bestimmten Voraussetzungen gegen 242 BGB verstoûen und deshalb rechtsmissbräuchlich sein 3. Der Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) als Gebot der Redlichkeit und als allgemeine Schranke der Rechtsausübungbildet eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Die gegen 242 BGB verstoûende Rechtsausübungoder Ausnutzungeiner Rechtslage ist als Rechtsüberschreitung missbräuchlich und unzulässig. Die sich aus einer Rechtsnorm an sich ergebenden Folgen müssen zurücktreten, wenn sie zu einem mit Treu und Glauben unvereinbaren, schlechthin untragbaren Ergebnis führen 4 ; dies ist u. a. der Fall, wenn ein Vertragspartner die an sich rechtlich mögliche Gestaltungin einer mit Treu und Glauben unvereinbaren Weise nur dazu verwendet, sich zum Nachteil des anderen Vertragspartners Vorteile zu verschaffen, die nach dem Normzweck nicht vorgesehen sind. Es ist deshalb grundsätzlich anerkannt, dass der Arbeitgeber von verschiedenen arbeitsvertraglichen Gestaltungsformen, die für den Arbeitnehmer zu einem unterschiedlichen Schutz führen, nicht willkürlich die dem Arbeitgeber günstigere wählen darf 5. Eine missbräuchliche, dem Zweck des BeschFG 1996 widersprechende Vertragsgestaltung hat der Senat angenommen, wenn mehrere rechtlich und tatsächlich verbundene Vertragsarbeitgeber in bewusstem und gewolltem Zusammenwirken abwechselnd mit demselben Arbeitnehmer befristete Arbeitsverträge schlieûen, eine Befristung des Arbeitsvertrags ohne Sachgrund nach dem BeschFG ohne Auswechslungdes Arbeitgebers nicht mehr möglich gewesen wäre und der Arbeitgeberwechsel ausschlieûlich deshalb erfolgt, um auf diese Weise über die gesetzlich vorgesehenen Befristungsmöglichkeiten hinaus sachgrundlose Befristungen aneinanderreihen zu können. In einem solchen Fall hat der Senat das Verhalten der Vertragsarbeitgeber als darauf angelegt gesehen, durch die Vertragsgestaltung zum Nachteil des Ar BAG vom ± 7 AZR 101/04, BAGE 112 S. 317 = DB 2005 S. 950; vgl. zu 1 Abs. 3 BeschFG 1996: vom ± 7 AZR 376/00, BAGE 97 S. 317 = DB 2001 S A. A. KDZ/Däubler, KSchR, 6. Aufl., 14 TzBfG Rdn BAG vom , a.a.o. (Fn. 1); vom ± 2 AZR 308/88, BAGE 60 S. 282 = DB 1989 S Palandt/Heinrichs, BGB, 63. Aufl., 242 Rdn BAG vom ± 3 AZR 446/80, BAGE 39 S. 200, m. w. N.

8 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom beitnehmers eine Rechtsposition zu erlangen, die nach dem Zweck des Gesetzes nicht vorgesehen ist. Einen Rechtsmissbrauch hat der Senat verneint, wenn für den Austausch des Vertragsarbeitgebers andere, rechtlich nicht zu missbilligende Gründe maûgeblich waren der Abschluss jeweils einer sachgrundlosen Befristung durch die Vertragsarbeitgeber für eine Gesamtdauer von 4 Jahren ist nicht rechtsmissbräuchlich 18 I b) Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall keine rechtsmissbräuchliche Vertragsgestaltung vor. Dabei kann zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass die E Kundenservice GmbH und die Beklagte die Überlassung der Klägerin an die E Kundenservice GmbH bereits vor dem Abschluss des Arbeitsvertrags vom / vereinbart hatten. Durch den Abschluss des befristeten Arbeitsvertrags zwischen der Klägerin und der Beklagten werden weder das Anschlussverbot des 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG noch die Höchstbefristungsdauer des 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG in einer mit dem Grundsatz von Treu und Glauben ( 242 BGB) nicht zu vereinbarenden Weise umgangen. 19 I aa) Eine auf die Umgehung des Anschlussverbots gerichtete Vertragsgestaltung durch die Beklagte liegt nicht vor. Im Gegensatz zu dem Sachverhalt in der Entscheidungdes Senats vom ist im Streitfall von den beteiligten Vertragsarbeitgebern jeweils nur ein sachgrundlos befristeter Arbeitsvertrag mit der Klägerin abgeschlossen worden. Eine Beschäftigung auf der Basis sachgrundloser Befristungen über einen Zeitraum von 4 Jahren entspricht nicht der Zielsetzung des Gesetzgebers I bb) Die Beschäftigung der Klägerin bei einem Arbeitgeber im Rahmen von zwei sachgrundlos befristeten Arbeitsverträgen über einen Zeitraum von insgesamt vier Jahren entspricht zwar nicht der vom Gesetzgeber mit 14 Abs. 2 TzBfG verfolgten beschäftigungspolitischen Zielsetzung. Die von den beteiligten Arbeitgebern gewählte Verfahrensweise ist aber nach den bei Vertragsabschluss für die Arbeitnehmerüberlassunggeltenden Vorschriften zulässigund führt nicht zur Unwirksamkeit der Befristungwegen eines Verstoûes gegen den Grundsatz von Treu und Glauben. 21 I (1) Die Klägerin ist zwar von den beteiligten Arbeitgebern aufgrund der von ihnen gewählten Vertragsgestaltung über den zweijährigen Zeitrahmen, den der Gesetzgeber in 14 Abs. 2 TzBfG für den Regelfall der sachgrundlosen Befristung vorgesehen hat, bei einem Arbeitgeber beschäftigt worden. 22 I Die im TzBfG enthaltenen Vorschriften über das befristete Arbeitsverhältnis sollen u. a. den Schutz befristet beschäftigter Arbeitnehmer vor Diskriminierunggewährleisten, die Aufeinanderfolge befristeter Arbeitsverträge einschränken und die Chancen befristet beschäftigter Arbeitnehmer auf eine Dauerbeschäftigung verbessern 7. Die in 14 Abs. 2 Satz 1 TzBfG enthaltene Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung von Arbeitsverträgen soll es den Arbeitgebern einerseits ermöglichen, auf eine unsichere und schwankende Auftragslage und wechselnde Marktbedingungen durch Neueinstellungen flexibel zu reagieren. Die Vorschrift soll aber nach dem Willen des Gesetzgebers zugleich für befristet beschäftigte Arbeitnehmer als Alternative zur Arbeitslosigkeit eine Brücke zur Dauerbeschäftigung sein 8. Die erleichterte Befristungeines Arbeitsvertrags ist deshalb nur bei der erstmaligen Beschäftigung eines Arbeitnehmers durch einen Arbeitgeber und nur bis zu einer Dauer von zwei Jahren zulässig. Durch die Regelung in 14 Abs. 2 Satz 1 und 2 TzBfG soll der Arbeitgeber veranlasst werden, den Arbeitnehmer nach Ausschöpfung der Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung entweder unbefristet bzw. im Rahmen einer Sachgrundbefristung weiterzubeschäftigen oder bei weiter bestehendem vorübergehenden Arbeitskräftebedarf einen anderen Arbeitnehmer befristet einzustellen 9. Eine darüber hinausgehende Flexibilisierung des vorübergehenden Arbeitskräftebedarfs in zeitlicher Hinsicht hat der Gesetzgeber nur unter den im Streitfall nicht vorliegenden Voraussetzungen des 14 Abs. 2a bzw. 3 TzBfG sowie 14 Abs. 2 Satz 3 TzBfG ermöglicht.... ist jedoch seit der ¾nderung der 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG zulässig 23 I (2) Der Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags mit der Klägerin für die Dauer von 2 Jahren und ihre Überlassung an ihren vormaligen Vertragsarbeitgeber für die gesamte Vertragsdauer war nach der ¾nderung der befristungs- und gewerberechtlichen Tatbestände im Arbeitnehmerüberlassungsgesetz seit dem zulässig. 24 I Der erstmalige Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags mit einem Arbeitgeber, der nach 1 Abs. 1 AÜG gewerbsmäûigarbeitnehmerüberlassungbetreibt, unterliegt nach der ¾nderungvon 3 Abs. 1 Nr. 3, 9 Nr. 2 AÜG durch Art. 63 Nr. 7 Buchst. b, Nr. 8 Buchst. a des Arbeitsförderungs-Reformgesetzes vom seit dem lediglich den für befristete Arbeitsverhältnisse allgemein geltenden Beschränkungen. Demgegenüber war nach 9 Nr. 2 AÜG in der bis zum geltenden Fassung die Befristung eines Arbeitsvertrags zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer unwirksam, es sei denn, dass sich für die Befristungaus der Person des Leiharbeitnehmers ein sachlicher Grund ergab. Darüber hinaus stellte ein Verstoû gegen die sich aus 9 Nr. 2 AÜG ergebenden Beschränkungen für den Abschluss eines befristeten Arbeitsvertrags nach 3 Abs. 1 Nr. 3 AÜG einen Grund zur Versagung der Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassungoder ihrer Verlängerungdar. Ferner ist durch Art. 7 Nr. 1 des Gesetzes zur Reform der arbeitsmarktpolitischen Instrumente vom mit Wirkungvom die bis zum auf 12 Monate begrenzte Verleihdauer ( 3 Abs. 1 Nr. 6 AÜG) auf 24 Monate verlängert worden. Der Gesetzgeber hat für die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung nicht auf eine vorherige Beschäftigung in dem Betrieb oder bei dem Betriebsinhaber abgestellt 25 I (3) Da die im Streitfall gewählte Vertragsgestaltung für sich genommen weder gegen den Tatbestand des 14 Abs. 2 TzBfG noch gegen die arbeits- und gewerberechtlichen Vorgaben der 3, 9 AÜG in der zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassungverstöût, ist der Abschluss des sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags mit der Klägerin allein wegen des damit verfolgten Ziels, sie wieder bei ihrem bisherigen Arbeitgeber auf demselben Arbeitsplatz einzusetzen, nicht als rechtsmissbräuchlich mit der Folge des 16 Satz 1 TzBfG zu bewerten. 26 I Aus der Entstehungsgeschichte von 14 Abs. 2 TzBfG ist der gesetzgeberische Wille, die sachgrundlose Befristung mit einem erlaubt tätigen Verleiher bei einem vorherigen Einsatz des Arbeitnehmers im bisherigen Einsatzbetrieb zu beschränken, nicht erkennbar. Der Gesetzgeber hat für die Zulässigkeit der sachgrundlosen Befristung nicht auf die vorherige Beschäftigung in einem Betrieb oder für einen Betriebsinhaber, sondern nur auf den rechtlichen Bestand eines Arbeitsverhältnisses mit dem Vertragsarbeitgeber abgestellt. Auch die Beschäftigungsdauer der Klägerin bei der E Kundenservice GmbH von insgesamt vier Jahren hält sich noch innerhalb des Rahmens, den der Ge BAG vom , a.a.o. (Fn. 1) BT-Drucks. 14/4374 S BT-Drucks. 14/4374 S BT-Drucks. 14/4473 S BGBl. I S BGBl. I S

9 Arbeitsrecht 1474 DER BETRIEB Heft 26 vom setzgeber in anderen Fällen ( 14 Abs. 2a TzBfG) für eine sachgrundlose Befristung ausdrücklich zugelassen hat. Jedenfalls bis zu dieser zeitlichen Grenze kann die Ausnutzungder durch 14 Abs. 2 TzBfG und 3, 9 AÜG n. F. eröffneten Gestaltungsmöglichkeit regelmäûig nicht als rechtsmissbräuchlich angesehen werden. Das könnte allerdings bei einer länger als vierjährigen Beschäftigung für einen Arbeitgeber wie z. B. durch den Abschluss eines weiteren sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags mit einem dritten Arbeitgeber anders beurteilt werden. Kündigungsrecht Annahmefrist bei ¾nderungskündigung muss nicht durch Zeitpunkt oder Zeitraum festgesetzt sein ± Umdeutung zu kurzer Erklärungsfrist in Mindestfrist von drei Wochen nach 2 KSchG KSchG 2 Satz 2; BGB 147 Abs. 2, Die vorbehaltlose Annahme eines in einer ¾nderungskündigung enthaltenen ¾nderungsangebots ist grundsätzlich nicht an die Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung entsprechend 2 Satz 2 KSchG gebunden. 2. Der Antragende kann aber eine Frist zur Annahme des Angebots bestimmen. In diesem Fall kann grundsätzlich die Annahme des Angebots nur innerhalb der bestimmten Frist erfolgen ( 148 BGB). 3. Eine Fristbestimmung i. S. von 148 BGB kann nicht nur durch die Festlegung eines konkreten Termins oder die Festsetzung eines Zeitraums erfolgen. Sie kann sich auch aus den Umständen ergeben. Ausreichend ist jede zeitliche Konkretisierung, durch die der Antragende zu erkennen gibt, er wolle von der gesetzlichen Regelung des 147 BGB abweichen, beispielsweise in dem er eine ¹umgehende Antwortª verlangt. 4. Im Hinblick auf 2 Satz 2 KSchG darf allerdings die Mindestannahmefrist von drei Wochen nicht unterschritten werden. 5. Eine zu kurz bemessene Annahmefrist führt nicht dazu, dass es an einer Fristsetzung für eine vorbehaltlose Annahme überhaupt fehlt und die Frist nach 147 BGB zu bestimmen ist. An die Stelle der zu kurzen Frist tritt vielmehr die gesetzliche Drei-Wochen-Frist des 2 Satz 2 KSchG. (Orientierungssätze der Richterinnen und Richter des BAG) " (BAG-Urteil vom ± 2 AZR 44/06) Die Parteien streiten über den Fortbestand ihres Arbeitsverhältnisses nach einer arbeitgeberseitigen ¾nderungskündigung. Der Kläger war seit 1972 bei der Beklagten beschäftigt. Mit Schreiben vom , dem Kläger am zugegangen, sprach die Beklagte eine betriebsbedingte ¾nderungskündigung zum mit dem Ziel aus, eine individuell vereinbarte Entfernungszulage endgültig zu streichen. Im Übrigen sollten die Arbeitsbedingungen unverändert bleiben. In dem Kündigungsschreiben wird u. a. darum gebeten, ¹umgehend mitzuteilen, ob Einverständnis mit den geänderten Arbeitsbedingungen und mit einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Kündigungsfrist hinaus besteht.ª Mit Schreiben vom , der Beklagten am zugegangen, nahm der Kläger das ¾nderungsangebot an. Das ArbG hat nach dem Feststellungsantrag des Klägers erkannt. Das LAG (Düsseldorf ± 5 (15) Sa 904/05) hat die Berufungder Beklagten zurückgewiesen. Die Revision die Beklagten führte zur Klageabweisung " AUS DEN GRÜNDEN I A....B. Das Arbeitsverhältnis ist aufgrund der nicht angegriffenen ¾nderungskündigung vom zum beendet worden ( 7 Satz 1, 4 Satz 1 und 2 i. V. mit 2 KSchG), da der Kläger auch das ¾nderungsangebot nicht rechtzeitigangenommen hat ( 148 BGB). Die vorbehaltlose Annahme eines ¾nderungsangebots in einer ¾nderungskündigung ist nicht an die Drei- Wochen-Frist als Höchstfrist gebunden 13 I I. Die Klage ist allerdings noch nicht allein deshalb unbegründet, weil der Empfänger einer ¾nderungskündigung das ¾nderungsangebot nach 2 Satz 2 KSchG auch vorbehaltlos nur innerhalb einer Frist von drei Wochen annehmen kann. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats 1 ist die vorbehaltlose Annahme eines in einer ¾nderungskündigung enthaltenen ¾nderungsangebots nicht an eine Höchstfrist von drei Wochen nach Zugang der Kündigung gebunden. Die Annahmefrist muss nicht durch einen präzisen Zeitpunkt oder -raum bestimmt sein sondern kann sich auch aus den Umständen ergeben, muss aber mindestens drei Wochen betragen 14 I II. Der Kläger hat jedoch eine von der Beklagten nach 148 BGB bestimmte Annahmefrist verstreichen lassen. 15 I 1. Nach 148 BGB kann der Antragende eine Frist zur Annahme eines Angebots bestimmen. Eine Annahme kann dann nur innerhalb der bestimmten Frist erfolgen ( 148 BGB). Die subsidiäre Regel des 147 Abs. 2 BGB, nach der der einem Abwesenden gemachte Antrag nur bis zu dem Zeitpunkt angenommen werden kann, in welchem der Antragende den Eingang der Antwort unter regelmäûigen Umständen erwarten darf, gilt danach nur, wenn der Antragende von der ihm nach 148 BGB eingeräumten Möglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat oder die Fristbestimmungunwirksam ist I Die Fristbestimmungi. S. von 148 BGB kann dabei nicht nur durch die Festlegung eines konkreten Termins oder durch die Festsetzungeines Zeitraums erfolgen, sondern sich auch aus den Umständen ergeben 3. Ausreichend ist jede zeitliche Konkretisierung, durch die der Antragende zu erkennen gibt, er wolle von der gesetzlichen Regelung des 147 BGB nach oben oder unten abweichen. So kann z. B. die Frist dadurch verkürzt werden, dass der Antragende dem Erklärungsempfänger zu einer ¹sofortigenª bzw. ¹raschen Annahmeª oder zu einem ¹umgehenden Anrufª auffordert 4. Die Wendung¹umgehende Antwortª verlangt im Allgemeinen eine rasche Überlegung und Übermittlung 5. Auch gibt es für die Dauer der gewillkürten Annahmefrist grundsätzlich keine Grenze 6. Allerdings muss im Hinblick auf 2 Satz 2 KSchG die Mindestannahmefrist drei Wochen betragen 7. Sie darf nicht unterschritten werden. 17 I 2. Das Berufungsurteil wird diesen Grundsätzen nicht gerecht. Die Bitte um ¹umgehende ª Stellungnahme stellt die Bestimmung einer Annahmefrist dar I a) Zutreffend geht das LAG davon aus, die Beklagte habe mit der Formulierung im Kündigungsschreiben vom Vgl. BAG vom ± 2 AZR 674/01, BAGE 104 S. 315 = DB 2003 S. 1178; vom ± 2 AZR 230/05, DB 2006 S Vgl. BGH vom ± VIII ZR 94/89, BGHZ 109 S. 359 (361)= DB 1990 S. 420; Staudinger/Bork, BGB, 1996, 148 Rdn. 1; Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., 147, 148 Rdn. 4; Erman/C. Armbrüster, BGB, 11. Aufl., 148 Rdn. 1; jurispk-bgb/ Backmann, 148 Rdn Erman/C.Armbrüster, a.a.o. (Fn. 2), 148 Rdn Staudinger/Bork, a.a.o. (Fn. 2), 148 Rdn. 4; MüKo-BGB/Kramer, 4. Aufl., 148 Rdn. 2; Palandt/Heinrichs, a.a.o. (Fn. 2) Soergel/Wolf, BGB, 13. Aufl., 148 Rdn BAG v , a.a.o. (Fn. 1); Staudinger/Bork, a.a.o. (Fn. 2), 148 Rdn. 5; Müko-BGB/Kramer, a.a.o. (Fn. 4), 148 Rdn S. im Einzelnen BAG vom , a.a.o. (Fn. 1).

10 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom ¹teilen Sie uns umgehend mit, ob Sie... einverstandenª sind, eine Annahmefrist i. S. von 148 BGB bestimmt.... die zwar zu kurz aber in die Mindestfrist des 2 KSchG umzudeuten ist 19 I b) Die mit dem Kündigungsschreiben bestimmte Annahmefrist war zwar zu kurz bemessen, weil sie die auch für die vorbehaltlose Annahme grundsätzlich maûgebliche Mindestfrist des 2 KSchG unterschreitet. Dies führt jedoch nicht dazu, dass es überhaupt an einer Fristsetzungfür eine vorbehaltlose Annahme des ¾nderungsangebots fehlt und die Frist nach 147 BGB zu bestimmen wäre. An die Stelle der zu kurzen Frist ist vielmehr die Frist des 2 Satz 2 KSchG getreten. 20 I aa) Die gesetzliche Mindestfrist des 2 Satz 2 KSchG bildet die Untergrenze für das vom Arbeitgeber gemachte befristete ¾nderungsangebot. Der Arbeitnehmer kann sowohl die Annahme des ¾nderungsangebots unter Vorbehalt als auch die vorbehaltlose Annahme nach Ablauf einer zu kurz bemessenen Annahmefrist grundsätzlich noch bis zum Ablauf der gesetzlichen Frist des 2 Satz 2 KSchG erklären. Eine zu kurz bestimmte Annahmefrist führt auch nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung insgesamt. Die Unwirksamkeitsfolge nach 1,2 KSchG kommt nur als eine Reaktion des Rechts auf das Fehlen von materiellen Kündigungsoder ¾nderungskündigungsgründen, nicht jedoch auf fehlerhafte Fristbestimmungen in Betracht. Bei fehlerhaft bestimmten Fristen wird vielmehr nur die gesetzliche Frist des 2 Satz 2 KSchG in Lauf gesetzt 8. Der Arbeitnehmer kann also stets das ¾nderungsangebot vorbehaltlos, genauso wie unter Vorbehalt, innerhalb der Frist des 2 Satz 2 KSchG annehmen. Er muss diese Frist dann aber auch einhalten, was hier nicht geschehen ist. 21 I bb) Im Übrigen wäre eine zu kurz bemessene Annahmefrist (¹umgehendª) zumindest auch im Rahmen des 147 Abs. 2 BGB zu berücksichtigen. Danach konnte aber der Kläger aufgrund der von der Beklagten erfolgten Fristbestimmung nicht mehr davon ausgehen, die Beklagte als Antragende würde nach deutlich mehr als drei Wochen noch eine Annahme erwarten I cc)...3. Durch die nicht rechtzeitige vorbehaltlose Annahme ist das ¾nderungsangebot erloschen ( 146 BGB). Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist deshalb nicht zu den geänderten Arbeitsbedingungen fortgesetzt worden. Da der Kläger die ¾nderungskündigung aber auch nicht innerhalb der Klagefrist des 4 Satz 1 KSchG angegriffen hat, ist die Kündigung vom rechtswirksam geworden und hat das Arbeitsverhältnis der Parteien zum beendet ( 7 Satz 1 KSchG). Hinweis: Fortführungund Vertiefungder Rechtsprechungdes BAG vom ± 2 AZR 230/05, DB 2006 S BAG vom , a.a.o. (Fn. 1) Vgl. Larenz/Wolf, BGB-AT, 9. Aufl., 29 Rdn. 26. Betriebsverfassungsrecht/Teilzeitrecht Vorübergehende Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit wenn zum Zeitpunkt der ¾nderung nach Planung des Arbeitgebers zeitlich überschaubar ± Betriebsübliche Arbeitszeit i. S. von 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist bei Teilzeitbeschäftigten ihre regelmäûige individuelle Arbeitszeit BetrVG 87 Abs. 1 Nr. 3 Die zur Abdeckung eines betrieblichen Mehrbedarfs mit einem teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer vereinbarte befristete Erhöhung der Arbeitszeit ist regelmäûig eine nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtige Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit. " (BAG-Beschluss vom ± 1 ABR 47/06) Die Beteiligten streiten darüber, ob der Betriebsrat gem. 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitzubestimmen hat, wenn die Arbeitgeberin mit Teilzeitbeschäftigten zusätzliche Wochenarbeitsstunden befristet vereinbart. (1) Die Arbeitgeberin betreibt in M ein Briefzentrum. Zur Niederlassung BRIEF M gehört der Zustellstützpunkt (ZSP) K. Dessen Zustellbezirken ist regelmäûig jeweils ein (Stamm-)Zusteller zugewiesen. Im Zustellbezirk ist dies der Mitarbeiter M. Mit ihm ist die auch ansonsten für Vollzeitbeschäftigte der Arbeitgeberin maûgebliche tarifliche Wochenarbeitszeit von 38,5 Stunden vereinbart. Durch Neubemessungen stellt die Arbeitgeberin mindestens einmal im Jahr den Personalbedarf fest. Eine Anfang2005 durchgeführte Neubemessungergab für den Zustellbezirk einen Personalmehrbedarf von fünf Wochenstunden. Der Zusteller M erklärte sich bereit, eine wöchentliche Überstunde zu übernehmen. Der in der Briefeingangsverteilung des ZSP K mit 12,5 Wochenstunden in Teilzeit beschäftigte Arbeitnehmer G beantragte daraufhin die Übertragung ¹zusätzlicher Leistungen nach den Regelungen des Tarifvertrags ª. Die Arbeitgeberin vereinbarte mit ihm ab dem die Übernahme ¹zusätzlicher Leistungenª im Umfang von 4,0 Stunden ¹für die Dauer eines Jahres, mindestens bis zur Realisierungeiner Neubemessungª. Die Zustimmungdes für die NiederlassungBRIEF M errichteten Betriebsrats holte die Arbeitgeberin nicht ein. Das ArbG hat den Anträgen des Betriebsrats entsprochen. Das LAG (Rheinland-Pfalz ± 9 Ta BV 5/06) hat auf die Beschwerde der Arbeitgeberin die Anträge abgewiesen. Die Rechtsbeschwerde des Betriebsrats war erfolgreich. " AUS DEN GRÜNDEN I A.... B. I. 2. Der Antragist begründet. Der Betriebsrat hat gegen die Arbeitgeberin wegen zu besorgender Verletzung seines Mitbestimmungsrechts nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG einen Anspruch auf die Unterlassungkünftigen betriebsverfassungswidrigen Verhaltens. Betriebsübliche Arbeitszeit kann für Arbeitnehmer und Arbeitnehmergruppen im Betrieb unterschiedlich sein ± bei Teilzeitbeschäftigten ist dies die regelmäûig abgekürzte Arbeitszeit I a)...b) aa) Nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG hat der Betriebsrat mitzubestimmen bei der vorübergehenden Verkürzung oder Verlängerung der betriebsüblichen Arbeitszeit. Inhalt des Mitbestimmungsrechts ist die Regelungsfrage, ob zusätzlicher Arbeitsbedarf durch eine vorübergehende Erhöhung der regelmäûigen Arbeitszeit abgedeckt werden soll und welche Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen in welchem Umfang diese Arbeit leisten sollen I Betriebsübliche Arbeitszeit i. S. von 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist nach der st. Rspr. des Senats die im Betrieb regelmäûiggeleistete Arbeitszeit 2. Maûgeblich ist der vertraglich geschuldete regelmäûige zeitliche Umfang der Arbeitsleistung. Demzufolge ist die betriebsübliche Arbeitszeit in einem Betrieb nicht notwendigeinheitlich, sondern kann je nach Vereinbarung für verschiedene Arbeitnehmer oder Arbeitnehmergruppen unterschiedlich sein 3. Es kann in ein und demselben Betrieb mehrere betriebsübliche Arbeitszeiten geben. Bei Teilzeitbeschäftigten ist betriebsübliche Arbeitszeit deren regelmäûig verkürzte Arbeitszeit. Dies gilt auch, wenn nicht alle Teilzeitbeschäftigten mit einheitlicher Wochenstundenzahl arbeiten. Betriebsüblich 1... Vgl. BAG vom ± 1 ABR 43/00, BAGE 98 S. 60 = DB 2001 S BAG vom ± 1 ABR 31/03 (A), BAGE 112 S. 227, m. w. N Vgl. im Einzelnen BAG vom ± 1 ABR 69/90, DB 1991 S = AP BetrVG Arbeitszeit Nr. 44; vom , a.a.o. (Fn. 2).

11 1476 Arbeitsrecht DER BETRIEB Heft 26 vom sind dann diejenigen Arbeitszeiten, die jeweils individualrechtlich als die üblichen vereinbart wurden 4. Vorübergehend ist eine Veränderung für einen überschaubaren Zeitraum ± Maûgebend Planung des Arbeitgebers zur Zeit der ¾nderung 17 I ¹Vorübergehendª i. S. von 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG ist eine Verlängerung oder Verkürzung der betriebsüblichen Arbeitszeit, wenn für einen überschaubaren Zeitraum vom ansonsten maûgeblichen Zeitvolumen abgewichen wird, um anschlieûend zur betriebsüblichen Dauer der Arbeitszeit zurückzukehren 5. Die Verlängerung darf, um das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG zu begründen, nur für einen überschaubaren Zeitraum und nicht auf Dauer erfolgen 6. Maûgeblich ist die zum Zeitpunkt der ¾nderungbestehende Planungdes Arbeitgebers. Beabsichtigt er, nach einem bestimmten Zeitraum oder nach dem Wegfall des Anlasses zur Veränderung des Umfangs der Arbeitszeit zum vorherigen Umfang zurückzukehren, ist die Verlängerung oder Verkürzung vorübergehend 7. Der vorübergehende Charakter einer Veränderung der Arbeitszeit wird insbes. dann deutlich, wenn der Arbeitgeber die ¾nderung bis zu einem bestimmten Zeitpunkt oder bis zur Erreichungeines bestimmten Zwecks befristet. Dementsprechend hat der Senat ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats des Verleiherbetriebs nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG auch im Fall der ± nicht auf Dauer beabsichtigten ± Entsendung von Leiharbeitnehmern angenommen, wenn diese aufgrund der längeren Arbeitszeit im Entleiherbetrieb mit einer Verlängerung der Arbeitszeit des Leiharbeitnehmers verbunden ist 1. Dauerhaft und deshalb nicht nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig ist eine Veränderungder Dauer der betriebsüblichen Arbeitszeit dann, wenn der Arbeitgeber eine Rückkehr zur vorherigen Dauer nicht beabsichtigt. Bereitschaft der betroffenen Arbeitnehmer zur vorübergehenden Verlängerung ihrer Arbeitszeit schlieût Mitbestimmungsrechte nicht aus 18 I Für das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG kommt es nicht darauf an, ob die vorübergehende Veränderung der Dauer der Arbeitszeit vom Arbeitgeber einseitig vorgenommen oder mit den betroffenen Arbeitnehmern vereinbart wird. Es besteht unabhängig von der Rechtsgrundlage, welche individual-rechtlich die ¾nderung der Dauer der Arbeitszeit gegenüber den einzelnen Arbeitnehmern ermöglicht. Die Bereitschaft einzelner Arbeitnehmer zu einer vorübergehenden Verlängerung ihrer Arbeitszeit lässt das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG unberührt. Dieses besteht nicht nur zum Schutze der Arbeitnehmer, deren Arbeitszeit verlängert oder verkürzt werden soll. Vielmehr geht es ebenso um die gerechte Verteilung der mit der vorübergehenden ¾nderungder Arbeitszeit verbundenen Belastungen und Vorteile 8. Daher ist nicht nur die Anordnung, sondern auch die Duldung der von Arbeitnehmern freiwilliggeleisteten Überstunden nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG mitbestimmungspflichtig 9. Behandlung eines zusätzlichen Arbeitsbedarfs durch Erhöhung von Arbeitszeiten stellt einen kollektiven Tatbestand dar ohne Rücksicht auf die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer 19 I Das Mitbestimmungsrecht nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG setzt einen kollektiven Tatbestand voraus 10. Ein solcher liegt vor, wenn sich eine Regelungsfrage stellt, die kollektive Interessen der Arbeitnehmer des Betriebs berührt. Bei einem zusätzlichen Arbeitsbedarf ist die Frage zu regeln, ob und in welchem Umfang zur Abdeckungdieses Arbeitsbedarfs Überstunden geleistet werden sollen. Diese Frage stellt sich unabhängig von der Person und den individuellen Wünschen eines einzelnen Arbeitnehmers. Auf die Zahl der Arbeitnehmer, für die Mehrarbeit oder Überstunden angeordnet oder mit denen sie vereinbart werden, kommt es nicht an 11. Eine Tarifnorm darf sich nicht darauf beschränken, die notwendige Mitbestimmung auszuschlieûen sondern muss die Angelegenheit selbst regeln 20 I Kein Mitbestimmungsrecht besteht nach 87 Abs. 1 Einleitungssatz BetrVG, wenn die betreffende Angelegenheit bereits tariflich geregelt ist. Der Ausschluss des Mitbestimmungsrechts setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien über die mitbestimmungspflichtige Angelegenheit eine zwingende und abschlieûende inhaltliche Regelung getroffen und damit dem Schutzzweck des verdrängten Mitbestimmungsrechts Genüge getan haben. Die Tarifvertragsparteien können das Mitbestimmungsrecht nicht ausschlieûen oder einschränken, ohne die Angelegenheit selbst zu regeln 12. Die Tarifnorm darf sich daher auch nicht darauf beschränken, die notwendige Mitbestimmung des Betriebsrats lediglich auszuschlieûen, indem sie dem Arbeitgeber ein einseitiges Bestimmungsrecht zuweist I bb) Hiernach hat die Arbeitgeberin durch die mit dem Mitarbeiter G am auf der Grundlage des TV Nr. 112a geschlossene Vereinbarung über die Erbringung zusätzlicher Leistungen das Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats nach 87 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verletzt. Dieser kann daher die Unterlassung künftiger Verletzungshandlungen verlangen... (wird ausgeführt) BAG vom , a.a.o. (Fn. 3); vom ± 1 ABR 13/96, DB 1997 S. 378 = AP BetrVG Arbeitszeit Nr. 68 = EzA BetrVG Arbeitszeit Nr BAG vom ± 1 ABR 22/02, BAGE 107 S. 9 = DB 2004 S. 607, m. w. N BAG vom ± 1 AZR 349/02, BAGE 106 S. 204 = DB 2004 S Vgl. Wiese, GK-BetrVG, 8. Aufl., 87 Rdn. 384; DKK-Klebe, BetrVG, 10. Aufl., 87 Rdn Vgl. BAG vom ± 1 ABR 17/96, DB 1997 S. 380 = AP BetrVG Ordnung des Betriebes Nr. 26; vom , a.a.o. (Fn. 5) Vgl. BAG vom ± 1 ABR 77/89, DB 1991 S. 706 = AP BetrVG Arbeitszeit Nr. 41 = EzA BetrVG Arbeitszeit Nr BAG vom , a.a.o. (Fn. 1); vom ± 1 ABR 12/ BAG vom ± 1 ABR 17/85, AP BetrVG Arbeitszeit Nr. 21 = EzA BetrVG Arbeitszeit Nr. 21; vom , a.a.o. (Fn. 10) BAG vom ± 1 ABR 21/05, EzA TVG 4 Chemische Industrie Nr. 9, m. w. N BAG vom ± 1 ABR 14/05, DB 2007 S. 60 = AP BetrVG Arbeitszeit Nr. 119 = EzA BetrVG Arbeitszeit Nr. 9, m. w. N.

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