Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung* *Neue Fassung: , neu Folien 26, 27; , neu Folien 1, 24

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1 Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung Teil 8: Diebstahl und Unterschlagung* *Neue Fassung: , neu Folien 26, 27; , neu Folien 1, 24

2 A. Diebstahl ( 242 StGB) (1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar.

3 I. Allgemeine Bemerkungen Diebstahl als Eigentumsdelikt. formale Rechtsposition ist das Entscheidende wirtschaftlicher Wert belanglos (s. bereits RGSt 44, 207, 209). Austausch vertretbarer Sachen, Auswahl und Wegnahme einer nur gattungsmäßig bestimmten Sache, Wegnahme einer Sache unter Hinterlassung des Geldwertes, eigenmächtiges Geldwechseln: nach h. M. Diebstähle. Wertlosigkeit höchstens Indiz für ein Einverständnis bzw. eine Einwilligung des Rechtsgut: nach h.m. Eigentum und Gewahrsam. A.A.: nur Eigentum. Frage relevant für die Bestimmung des Strafantragsberechtigten, 248a StGB. Eigentümers

4 II. Tatobjekt: fremde bewegliche Sache 1. Sache = körperlicher Gegenstand. Körperlichkeit gleichgültig welcher Aggregatzustand. etwa Wasser (RGSt 14, 121), Dampf (RGSt 44, 335) fehlt bei: Rechten (etwa Forderungen, Urheberrechte); Energie (s.a. 248c StGB), Kräften, Strahlen, Wellen, Daten i.s.v. 202a II StGB (BayOblG NJW 1992, 1777; and. bei Datenträgern).

5 1. Sache = körperlicher Gegenstand Körperlichkeit Tiere: i.erg. auch Sachen i.s.v. 242 (und auch insb. v. 246, 303) StGB. S. 90a BGB: Tiere sind keine Sachen. Sie werden durch besondere Gesetze geschützt. Auf sie sind die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend anzuwenden, soweit nicht etwas anderes bestimmt ist. 2 denkbare Begründungen: keine verbotene, sondern eine vom Gesetzgeber angeordnete Analogie bzw. Gesetzesverweisung. eigenständiger strafrechtlicher Sachbegriff.

6 1. Sache = körperlicher Gegenstand Körperlichkeit menschlicher Körper, Körperteile, Prothesen und Implantate Körper eines lebenden Menschen ist keine Sache; Leiche ist eine Sache (h.m.; and. eine Mm.). Körperteile: Sachen erst bei Abtrennung. Prothesen, Implantate: soweit sie abnehmbar und leicht ersetzbar sind, bleiben Sachen. Einzelheiten str., s. etwa Schmitz, MK-StGB 2. Aufl Rn. 29 m.w.n.

7 II. Tatobjekt: fremde bewegliche Sache 2. beweglich ist eine Sache, die man tatsächlich fortbewegen kann. zivilrechtliche Einordnung unerheblich. beweglich sind auch Gegenstände, die erst beweglich gemacht werden.

8 II. Tatobjekt: fremde bewegliche Sache 3. Fremd ist die Sache, die einem anderem gehört, genauer: verkehrsfähige und nicht herrenlose Sache, die zumindest auch im Eigentum eines anderen steht, selbst als Mit- oder Gesamteigentümer. hier gelten die zivilrechtlichen Regeln der Eigentumszuordnung. Ausnahme: zivilrechtliche Rückwirkungsfiktionen, etwa bei Anfechtung ( 142 BGB) oder Genehmigung ( 184 BGB).

9 3. Fremd Nicht fremd sind: herrenlose Sachen, wie wilde Tiere (RGSt 60, 273) oder derelinquierte Sachen entsorgte Sachen sind regelmäßig im Eigentum des Müllentsorgers. Sachen eines Toten sind kraft Universalsukzession im Eigentum der Erben ( 1922 BGB). ferner verkehrsunfähige Sachen, wie freie Luft oder Gewässer.

10 3. Fremd Kompliziertere Fälle illegal erworbene Betäubungsmittel: BGH bejaht die Fremdheit (BGH NJW 2006, 72). 134 BGB verhindert die rechtsgeschäftliche Eigentumsübertragung; Eigentum liegt aber beim Produzenten, 950 BGB. Ein-Mann-GmbH: Sachen sind auch für den alleinigen geschäftsführenden Gesellschafter fremd. in der Regel liegt aber ein konkludentes Einverständnis vor, so dass es an der Wegnahme fehlt.

11 3. Fremd Kompliziertere Fälle Leiche: idr herrenlos (s. RGSt 64, 313; OLG Bamberg NJW 2008, 1543, 1547) Möglichkeit der Störung der Totenruhe [ 168 StGB] nicht übersehen auch bei Wegnahme von Leichenteilen, Schrittmachern, Goldzähnen!). Prothesen, Implantate: sollen grds. auch nach dem Tod herrenlos bleiben. s.a. OLG Bamberg NJW 2008, Wechselgeldfalle, s.u. Selbstbedienungstanken ohne Zahlungsabsicht, s.u. unbefugtes Abheben von Bargeld am Bankautomaten, s.u.

12 III. Tathandlung: Wegnahme 1. Allgemeines Wegnahme = Bruch fremden Gewahrsams und Begründung (nicht notwendig eigenen) Gewahrsams. Gewahrsam = tatsächliches Herrschaftsverhältnis über eine Sache, das von einem natürlichen Herrschaftswillen getragen wird und dessen Grenzen nach der Verkehrsanschauung zu bestimmen sind (ähnl. etwa BGHSt 8, 273, 274 f.).

13 III. Tathandlung: Wegnahme 1. Allgemeines Gewahrsam a.a. sozial-normativer Gewahrsamsbegriff: sozial-normative Zuordnung einer Sache zur Herrschaftssphäre einer Person (etwa Wessels/Hillenkamp BT/II Rn. 71). Prüfungsschritte in der Fallbearbeitung: ursprüngliche Gewahrsamsbestimmung; Begründung neuen Gewahrsams; Bruch.

14 III. Tathandlung: Wegnahme 2. Der Gewahrsamsbegriff a) tatsächliche Herrschaft Wesentlich ist die Sachherrschaft, der unter Ausschluß fremder Einwirkungsmöglichkeiten kein Hindernis entgegenstehen darf (BGHSt 8, 273, 275; s. bereits RGSt 60, 271, 272). Anschauungen des täglichen Lebens auch von entscheidender Bedeutung (BGHSt 20, 194, 195 f.). - faktische Herrschaft auch der Gewahrsam eines Diebes kann gebrochen werden. - Verkehrsauffassung: anschaulich BGH NJW 1985, 1911.

15 2. Der Gewahrsamsbegriff a) tatsächliche Herrschaft sog. Gewahrsamslockerung beendet nicht den Gewahrsam. Haustiere (RGSt 50, 183, 184 f.), Pflug des Bauers, reisender Wohnungsinhaber, auf der Straße geparktes Auto. verschlossene Behältnisse: schwer bewegliche Sachen sind im Gewahrsam des Schlüsselinhabers, leicht bewegliche Sachen im Gewahrsam des Behältnisverwahrers. etwa einerseits RGSt 45, 249, 252 f.; andererseits RGSt 5, 222, 223; BGHSt 22, 180, 182 f. Räumlichkeiten, s.u. Gewahrsamsenklave, s.u.

16 2. Der Gewahrsamsbegriff a) tatsächliche Herrschaft Mit-, Ober- und Untergewahrsam bzw. gestufter Gewahrsam. z.b. zwischen Eheleuten, Geschäftsleitern usw. Bruch des Mitgewahrsams genügt für Wegnahme; Gewahrsamsbruch nur von unten nach oben. - Dienst-, Auftrags- und Arbeitsverhältnisse: Entscheidend ist, ob dem Diener usw. so viel Unabhängigkeit anerkannt wird, dass er den Alleingewahrsam inne hat (dann kein Gewahrsamsbruch mehr möglich). - Kassierer im Supermarkt: hat schon Alleingewahrsam, wenn er allein eine Kasse zu verwalten und über den Inhalt abzurechnen hat (BGHSt 8, 273, 275; NStZ-RR 2001, 268; bereits RGSt 30, 88, 90). - Filialleiter: i. d. R. Alleingewahrsam. - Lieferant (etwa ein LKW-Fahrer): je nachdem, wie unabhängig der Fahrer ist, ob er mit oder ohne fester Route fährt. etwa RGSt 52, 143; BGHSt 2, 317, 318.

17 2. Der Gewahrsamsbegriff b) Herrschaftswille rein natürlicher Wille: fehlt nicht bei Geisteskranken (RGSt 2, 332, 334), Kindern oder Schlafenden. allein natürliche Personen können ihn haben. Rspr. ist manchmal ungenau und spricht vom Gewahrsam der juristischen Person, s. etwa OLG Düsseldorf, NJW 1983, 2153 Tote haben keinen Gewahrsamswillen (RGSt 58, 228, 229). irrelevant insb. die Besitzfiktion von 857 BGB.

18 b) Herrschaftswille beim Inhaber eines räumlich umgrenzten Herrschaftsbereichs reicht ein sog. genereller Gewahrsamswille aus; der Gewahrsamsinhaber muss nicht von der Herrschaft über eine spezifische Sache wissen. Geschäftsräume (RGSt 30, 88, 89, 90; 50, 46, 49; 54, 343, 346), Schublade (RGSt 50, 46, 50), Bahnhof (RGSt 54, 231, 232f.); Münzen, die im Münzfernsprecher eingeschlossen sind (OLG Düsseldorf, NJW 1983, 2153; NJW 1988, 1335) Verlust der Sache. Sie gehen aber in den Gewahrsam desjenigen, der den generellen Gewahrsamswillen über die Räumlichkeit hat, über, s. bereits RGSt 54, 231. vergessene Sache: sie befinden sich noch im Gewahrsam des Opfers, solange es noch weiß, wo sie sich befindet. Möglichkeit eines Mitgewahrsams des Inhabers des räumlich umgrenzten Herrschaftsbereichs aufgrund eines generellen Gewahrsamswillens. versteckte Sachen: Begründung neuen Gewahrsams möglich, solange sie nicht verloren gehen, s. RGSt 53, 180.

19 3. Begründung neuen Gewahrsams Für die Frage der Vollendung ist entscheidend, ob der Täter die Herrschaft über die Sache derart erlangt hat, daß er sie ohne Behinderung durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach den Anschauungen des täglichen Lebens. (BGHSt 23, 254, 255). instruktiv: RGSt 27, 395; LG Zwickau NJW 2006, 166. Beutesicherung gehört nicht zum Tatbestand, sondern zur Beendigung. wichtig für eine Reihe von Fragen: Gegenwärtigkeit i.s.v. 32 StGB, sukzessive Mittäterschaft, Beisichführen i.s.v. 244 I Nr. 1 a StGB. nicht notwendig eigenen Gewahrsams.

20 3. Begründung neuen Gewahrsams schwer transportierbare Sachen: notwendig ist das Wegtragen. s. BGH NStZ 1981, 435; OLG Karlsruhe NStZ-RR 2005, 140. kleine Gegenstände (insb. in Selbtsbedienungsläden) schon dann, wenn sie im Körper des Täters, also in dessen Tabusphäre, versteckt sind (sog. Gewahrsamsenklave). s. RGSt 52, 75, 76; BGHSt 16, 271. s.a. OLG Köln NJW 1986, 392 (Austrinken); PfzOLG Zweibrücken NStZ 1995, 448; BayObLG NJW 1997, 332. Sicherungsetikett ändert hieran nichts (BayObLG NJW 1995, 3000), str. Beobachtetsein: hindert nicht die Vollendung ( Diebstahl ist kein heimliches Delikt ). Geldscheine, -stücke oder Schmuckstücke: Ergreifen, BGHSt 23, 254, 255; BGH NStZ 2014, 40. auch Mobiltelefon (BGH NStZ 2011, 36).

21 4. Bruch fremden Gewahrsams liegt nicht vor beim Einverständnis aller Gewahrsamsinhaber. h.m.: der natürliche Wille genügt (RGSt 2, 332, 334). bedingtes Einverständnis bei Verkaufsautomaten Opfer ist mit dem Gewahrsamswechsel nur unter der Bedingung einer ordnungsgemäßen Bedienung einverstanden. s. OLG Düsseldorf NJW 2000, 158. vorgetäuschte Beschlagnahme: Bruch gegeben (BGH NJW 2011, 1979). sog. Diebesfalle: kein Bruch, BayObLG NJW 1979, 729.

22 IV. Vorsatz bleibt erhalten, auch wenn der Täter ihn verengt, erweitert oder sonst ändert (RGSt 14, 312, 315; BGH NJW 1952, 1184; BGHSt 22, 350, 351), sog. Vorsatzwechsel.

23 V. Absicht rechtswidriger Zueignung 1. Rechtswidrige Zueignung = Anmaßung einer eigentümerähnlichen Verfügungsgewalt durch die Betätigung des Willens, die fremde Sache oder den in ihr verkörperten Sachwert, wenn auch vorübergehend, dem eigenen Vermögen einzuverleiben (=Aneignung) und sich unter Ausschließung des Eigentümers ganz oder teilweise wirtschaftlich an dessen Stelle zu setzen (=Enteignung). Absicht sich oder einem Dritten die Sache (oder den in ihr verkörperten Sachwert) anzueignen und zumindest Inkaufnahme der endgültigen Enteignung. angestrebte Aneignung kann auch nur vorübergehend sein, Enteignung ist auf Dauer angelegt.

24 V. Absicht rechtswidriger Zueignung 2. Gegenstand der Zueignung a) Theorienstreit Substanztheorie: Gegenstand der Zueignung ist die Sache selbst. v.a. drei Argumente: Schutzgut des Diebstahls ist das Eigentum, und Eigentum hat man auch an Sachen ohne wirtschaftlichen Wert; die Sachwerttheorie funktioniere Aneignungsdelikte in Bereicherungsdelikte um; das Gesetz verlange Zueignung einer Sache, nicht bloß ihres Werts. Sachwertheorie: Gegenstand der Zueignung ist der in der Sache verkörperte Wert. Vereinigungstheorie (h.m.), etwa RGSt 10, 369, 371; 40, 10, 13. nur der sog. lucrum ex re, nicht der lucrum ex negotio cum re erfasst. s. BGHSt 19, 287.

25 2. Gegenstand der Zueignung b) Problematische Konstellationen Entwendung eines Sparbuchs: Zueignung des Sachwerts RGSt 10, 369. Entwendung einer EC-Karte: keine Zueignungsabsicht Rückveräußerung an den Eigentümer: Zueignung des Sachwerts RGSt 40, 12. Ausleihen eines Buchs: str.

26 3. Inkaufnahme der dauernden Enteignung Enteignung = Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position. muss auf Dauer angelegt sein, ansonsten sog. furtum usus bzw. Gebrauchsanmaßung. regelmäßig straflos, s. aber 248b, 290 StGB. für diese muss ein unbedingter Wille des Täters bestehen, die Sache unverbraucht (RGSt 44, 335, 336 f.), d.h. ohne wesentliche Wertminderung zurückzugeben. Beispiele: o. 2 b; ferner: Wegnahme eines Kfz: Rückführungswille schließt den Enteignungsvorsatz aus. Enteignungsvorsatz schon gegeben, wenn man vor hat, das Kfz nach der Nutzung irgendwo herrenlos stehen zu lassen. Fahrzeug muss in eine Lage zurückgeführt werden sollen, die es dem berechtigten ohne besondere Mühe ermöglicht, seine ursprüngliche Verfügungsgewalt wieder zu erlangen. s. BGHSt 22, 45; BGH NJW 1987, 266. Sache (insb. solche bloß saisonalen Gebrauchs) darf nicht so lange ihrem Eigentümer entzogen werden darf, dass der Gebrauchs- oder Verkehrswert der Sache sich vermindert (etwa bei Notwendigkeit einer Ersatzbeschaffung). Leergut: Unterscheidung zw. standardisiertem und herstellerspezifischem Leergut (OLG Hamm NStZ 2008, 154; AG Tiergarten StV 2014, 298).

27 4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen a) Allgemein Täter muss die Sache selbst oder den in ihr verkörperten Wert dem eigenen Vermögen einverleiben (RG) bzw. wirtschaftlich nutzen wollen bzw. irgendeinen wirtschaftlichen Vorteil oder Nutzen (BGH) erstreben. auch nur vorübergehend. Beispiele: Entwendung von Geld, um Gegenstand sofort zu erwerben (auch vom Opfer); Entwendung einer Sache, die dem Eigentümer zurückverkauft werden soll (RGSt 57, 199); Entwendung des Schlüssels, um aus dem Gefängnis zu entkommen (BGH NStZ 1981, 63 Enteignungsvorsatz aber problematisch!)

28 4. Absicht, sich oder einem Dritten die Sache anzueignen b) fehlt: bei Wegnahme um die Sache zu zerstören, nicht aber, wenn die Sache durch den Verbrauch zerstört wird (Bsp.: Verzehr von Nahrung). RGSt 64, 250; BGH StV 2011, 412 Rn. 21 ff. - bei der bloßen Sachentziehung, bei der dem Opfer die Sache entzogen wird, ohne dass sie in das Vermögen des Täters oder eines Dritten einverleibt wird. - wenn die Sache lediglich zu Täuschungs-, Erpressungs- oder Fälschungszwecken eingesetzt werden soll: sog. eigenmächtige Inpfandnahme, s. BGH NStZ-RR 1998, 235. Finderlohn-Fälle, s. RGSt 55, 59, wenn aus einem Datenträger Dateien kopiert werden sollen (BayObLG NJW 1992, 1777) - wenn im Speicher eines Mobiltelefons nach Bildern gesucht und diese Bilder weiter verschickt werden sollen (BGH NStZ 2012, 627) - Sachen in Behältnissen (BGH NJW 1990, 2569; NStZ-RR 2000, 343; NStZ-RR 2010, 75): dem Täter geht es häufig nur um den Inhalt, nicht um das Behältnis. Ist das Behältnis also leer oder enthält er nur nutzlose Sachen: Diebstahlsversuch bzgl. des Inhalts, straflose Sachenziehung bezüglich des Behältnisses.