1. FACEBOOK-SEITE UNTERLIEGT NICHT DER MITBESTIMMUNG 2. KEINE ALTERSDISKRIMINIERUNG BEI VERLÄNGERTEN KÜNDIGUNGSFRISTEN

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1 Arbeitsrecht Bank- und Finanzrecht Corporate/M&A Gewerblicher Rechtsschutz/IT Handelsrecht Immobilien- und Baurecht Notariat Öffentliches Wirtschaftsrecht Prozesse und Konfliktlösung Steuerrecht Umwelt, Energie und Klimawandel NEWSLETTER I 2015 ARBEIT UND PERSONAL 1. FACEBOOK-SEITE UNTERLIEGT NICHT DER MITBESTIMMUNG 2. KEINE ALTERSDISKRIMINIERUNG BEI VERLÄNGERTEN KÜNDIGUNGSFRISTEN 3. ARBEITSVERTRAGSSCHLUSS IN DEUTSCHER SPRACHE MIT AUSLÄNDISCHEM ARBEITNEHMER 4. KEINE HINWEISPFLICHT DES ARBEITGEBERS AUF ENTGELTUMWANDLUNG 5. UNBEZAHLTER SONDERURLAUB UND GESETZLICHER URLAUBSANSPRUCH URLAUBSANSPRUCH TROTZ SABBATICAL 6. UNFREUNDLICHES VERHALTEN GEGENÜBER KUNDEN RECHTFERTIGT ABMAH- NUNG

2 1. FACEBOOK-SEITE UNTERLIEGT NICHT DER MITBESTIMMUNG Die Einrichtung einer Facebook-Seite eines Unternehmens unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrates. Dies gilt auch, wenn auf der Facebook-Seite Kommentare Dritter über die Mitarbeiter des Unternehmens veröffentlicht werden. LAG Düsseldorf, Beschluss vom Ta BV 51/14 - Die Arbeitgeberin nimmt in fünf Transfusionszentren Blutspenden entgegen. Sie betreibt eine Facebook- Seite, auf der eine virtuelle Pinnwand eingestellt ist, auf der die Nutzer Kommentare abgeben dürfen. Diese Facebook-Seite wird von der Arbeitgeberin im Rahmen der Spendentermine u. a. auf Flugblättern beworben. Auf der Pinnwand wurden mehrere negative Kommentare über die Qualität der Mitarbeiter bei den Blutspenden veröffentlicht. Der Betriebsrat der Arbeitgeberin ist der Auffassung, ihm stehe ein Mitbestimmungsrecht bei der Einrichtung der Facebook-Seite gemäß 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG zu. Die Facebook-Seite sei eine technische Einrichtung, die (auch) dazu bestimmt sei, das Verhalten oder die Leistung der Mitarbeiter zu überwachen. Das Landesarbeitsgericht verneint ein Mitbestimmungsrecht. Eine technische Einrichtung im vorstehend genannten Sinne müsse jedenfalls teilweise aus sich heraus Aufzeichnungen über die Mitarbeiter automatisiert erstellen. Dies sei nicht der Fall, wenn Dritte dort anlässlich ihrer Blutspenden Kommentare über Mitarbeiter eintragen. Auch die Möglichkeit, die Facebook-Seite mittels der integrierten Werkzeuge zu durchsuchen, sei keine automatische Aufzeichnung im vorstehend genannten Sinne. Daran ändere auch nichts, dass möglicherweise über die Dienstpläne eine Zuordnung der Beschwerden zu den einzelnen Mitarbeitern möglich sei. Das Landesarbeitsgericht hat die Rechtsbeschwerde zum Bundesarbeitsgericht zugelassen. Der Fall belegt anschaulich, dass der Arbeitgeber auch bei scheinbar unverfänglichen Entscheidungen oder Einrichtungen seines Betriebes stets prüfen sollte, ob die Entscheidung der Mitbestimmung eines Betriebsrates unterliegt. Tobias Törnig, Düsseldorf

3 2. KEINE ALTERSDISKRIMINIERUNG BEI VERLÄNGERTEN KÜNDIGUNGSFRISTEN Die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Kündigungsfristen in 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt das Gebot der Altersdiskriminierung nicht. BAG, Urteil vom AZR 636/13 Die 1983 geborene Klägerin hatte zunächst ab Juni 2007 ein Ausbildungsverhältnis und dann ab Juni 2008 ein Ausbildungsverhältnis begründet, das von der beklagten Arbeitgeberin unter Einhaltung der gesetzlichen Frist des 622 Abs. 1 S. 1 BGB zum ordentlich gekündigt worden war. Hiergegen klagte sie und verlangte die Anwendung der gesetzlich längstmöglichen Kündigungsfrist. Die Klägerin ist der Auffassung, dass die Staffelung der gesetzlichen Kündigungsfristen nach der Betriebszugehörigkeit ältere Arbeitnehmer begünstige, da langjährig Beschäftigte naturgemäß älter seien. Jüngere Arbeitnehmer würden dadurch benachteiligt. Die Staffelung der Kündigungsfristen in 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führten zu einer mittelbaren Altersdiskriminierung und verstoße gegen die Gleichbehandlungs-Richtlinie 2000/78/EG. Die beklagte Arbeitgeberin ist der Auffassung, dass die gesetzliche Staffelung der Kündigungsfristen älteren Arbeitnehmern eine soziale Absicherung gewähre. Arbeitnehmer mit einer längeren Beschäftigungsdauer hätten sich einen Besitzstand erarbeitet und ältere Arbeitnehmer seien schlechter vermittelbar. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Das Bundesarbeitsgericht hat hierzu entschieden, dass das Arbeitsverhältnis zum beendet worden ist. Die Verlängerung der Kündigungsfristen durch 622 Abs. 2 Satz 1 BGB knüpfe nicht unmittelbar an das Lebensalter der Arbeitnehmer, sondern an deren Beschäftigungsdauer und damit deren Betriebszugehörigkeit an. Aufgrund dessen sei die gesetzliche Regelung hinsichtlich des Merkmals Alter neutral und führe nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung wegen Alters. Der verstärkte (formelle) Kündigungsschutz von länger beschäftigten Arbeitnehmern unter Ausgleich der divergierenden, rechtmäßigen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern an (formellem) Bestandsschutz auf der einen und personalwirtschaftlicher Flexibilität auf der anderen Seite sei entgegen der Ansicht der Klägerin unzweifelhaft ein beschäftigungs- und arbeitsmarktpolitisches Ziel, das mit der EG-Richtlinie verfolgt werde. Ein solches Differenzierungsziel, das sogar als Rechtfertigungsgrund im Sinne des Artikel 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Betracht komme, sei rechtmäßig im Sinne des Artikels 2 Abs. 2 b) RL 2000/78/EG. Weiter führt das BAG aus, dass das gewählte Differenzierungskriterium einer von der Beschäftigungsdauer abhängigen Staffelung der Kündigungsfristen geeignet, erforderlich und angemessen sei zur Erreichung des Differenzierungszieles. Für die betriebliche Praxis herrscht damit in der nationalen Rechtsprechung Sicherheit in Bezug darauf, dass für länger Beschäftigte und damit typischerweise ältere Arbeitnehmer/innen die gestaffelten Kündigungsfristen herangezogen werden können, ohne dass der Arbeitgeber Gefahr läuft, gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz zu verstoßen. Linda von Hoegen, Düsseldorf

4 3. ARBEITSVERTRAGSSCHLUSS IN DEUTSCHER SPRACHE MIT AUSLÄNDISCHEM ARBEITNEHMER Fehlende oder mangelhafte Kenntnisse der Vertragssprache stehen einem wirksamen Vertragsschluss nicht entgegen. BAG, Urteil vom AZR 252/12 Der Kläger ist portugiesischer Staatsangehöriger mit Wohnsitz in Portugal und der deutschen Sprache nicht mächtig. Er war bei einer Spedition mit Sitz in Deutschland als Kraftfahrer im internationalen Transport beschäftigt. Nach in portugiesischer Sprache geführten Einstellungsverhandlungen unterzeichnete der Kläger einen vorformulierten, in deutscher Sprache abgefassten Arbeitsvertrag. Dieser enthielt u. a. eine zweistufige Ausschlussfrist für Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis. Mit seiner Klage begehrte der Kläger Vergütungsansprüche und Aufwendungsersatz. Er machte geltend, einem außerhalb der Bundesrepublik Deutschland tätigen portugiesischen Staatsangehörigen sei der Inhalt der arbeitsvertraglichen AGB auch in seiner Muttersprache mitzuteilen. Der Kläger verlor beim Arbeitsgericht sowie beim Landesarbeitsgericht. Das BAG konnte nicht abschließend entscheiden, ob auf den Rechtsstreit nur deutsches und nicht (auch) portugiesisches Recht Anwendung findet, und verwies den Rechtsstreit an das LAG zurück. Für den Fall, dass deutsches Recht Anwendung finde, trat das BAG der Auffassung des Klägers entgegen. Durch die Unterzeichnung sei zwischen den Parteien ein schriftlicher Arbeitsvertrag mit dem aus der Vertragsurkunde ersichtlichen Inhalt zustande gekommen. Der Wirksamkeit des in deutscher Sprache geschlossenen Arbeitsvertrages stünden insbesondere nicht fehlende oder mangelhafte Sprachkenntnisse des Arbeitnehmers entgegen. Niemand sei verpflichtet, einen Arbeitsvertrag in einer ihm fremden Sprache zu unterschreiben. Dem Bewerber stehe es frei, sich Bedenkzeit oder eine Übersetzung des Vertrages zu bitten oder selbst für eine solche zu sorgen, bevor er den Vertrag unterzeichne. Nutze er diese Möglichkeiten nicht, sich Kenntnis vom Vertragsinhalt zu verschaffen und schließe stattdessen ohne Zwang einen Arbeitsvertrag in einer Sprache, die er nicht verstehe, dürfe der Arbeitgeber davon ausgehen, dass der Arbeitnehmer trotz seiner fehlenden Sprachkenntnisse dem Vertrag insgesamt zustimmen wolle. Insoweit sei der sprachunkundige Arbeitnehmer demjenigen gleichgestellt, der eine Urkunde unterschreibe, ohne sie zu lesen. Letztlich sei auch nicht entscheidend, ob der Arbeitsvertrag in der Sprache geschlossen werde, in der die Vertragsverhandlungen geführt wurden. Denn auch wenn die Arbeitsvertragsparteien zunächst in einer anderen Sprache verhandelt hätten, beruhe der Abschluss des Vertrages in deutscher Sprache auf einer bewussten Entscheidung des Arbeitnehmers. Das Urteil macht deutlich, dass grundsätzlich der Arbeitnehmer das Sprachrisiko trägt, wenn er einen Vertrag in unbekannter Sprache abschließt. Ob dies auch im laufenden Arbeitsverhältnis gilt, hat das BAG nicht ausdrücklich entschieden. Soweit der Arbeitsvertrag in deutscher Sprache geschlossen wurde, dürften auch im laufenden Arbeitsverhältnis keine Übersetzungspflichten des Arbeitgebers bestehen. Durch Unterzeichnung des Arbeitsvertrages haben die Parteien die deutsche Sprache auch für Erklärungen nach Abschluss des Arbeitsvertrages gewählt. Dr. Marco Wenderoth, Frankfurt am Main

5 4. KEINE HINWEISPFLICHT DES ARBEITGEBERS AUF ENTGELTUMWANDLUNG Der Arbeitgeber ist nicht dazu verpflichtet, den Arbeitnehmer von sich aus auf den Anspruch zur Entgeltumwandlung für seine betriebliche Altersversorgung hinzuweisen. BAG, Urteil vom AZR 807/11 Der Kläger war über einen Zeitraum von mehr als zehn Jahren bei dem Beklagten beschäftigt. Eine Vereinbarung über eine betriebliche Altersversorgung durch Entgeltumwandlung wurde zwischen den Parteien nicht getroffen. Nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses machte der Kläger Schadensersatz gegenüber dem Beklagten geltend. Er vertrat die Auffassung, der Beklagte habe ihn schuldhaft nicht auf die Möglichkeit einer Entgeltumwandlung hingewiesen. Der Kläger argumentierte, dass er bei Kenntnis seines gesetzlichen Anspruchs auf Entgeltumwandlung einen Teil seiner monatlichen Arbeitsvergütung in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umgewandelt hätte. Der Kläger blieb mit seiner Schadensersatzforderung in allen Instanzen erfolglos. Das BAG urteilte, dem Kläger stehe kein Anspruch auf Schadensersatz zu, da keine Pflicht des Beklagten bestanden habe, den Kläger von sich aus auf dessen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen. Eine solche Hinweispflicht des Arbeitgebers ergebe sich nicht bereits aus dem Wortlaut des 1a BetrAVG. Gegen eine Hinweispflicht spreche auch, dass das Gesetz in anderem Zusammenhang Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers vorsehe. Hätte der Gesetzgeber eine generelle Hinweispflicht des Arbeitgebers gewollt, so hätte es nahe gelegen, eine solche Verpflichtung ausdrücklich im Gesetz zu regeln. Auch aus Sinn und Zweck des 1a BetrAVG könne eine Verpflichtung des Arbeitgebers, den Arbeitnehmer von sich aus auf die Möglichkeit einer Entgeltumwandlung hinzuweisen, nicht hergeleitet werden. Der Gesetzgeber habe in 1a BetrAVG geregelt, dass der Arbeitnehmer vom Arbeitgeber verlangen könne, einen bestimmten Teil seiner Entgeltansprüche umzuwandeln. Den Arbeitgeber träfen erst dann Informationspflichten, wenn der Arbeitnehmer bekundet habe, künftig Entgeltansprüche in eine Anwartschaft auf Leistungen der betrieblichen Altersversorgung umwandeln zu wollen. Zudem sei der Arbeitgeber auch nicht aufgrund seiner Fürsorgepflicht verpflichtet, den Kläger auf seinen gesetzlichen Anspruch auf Entgeltumwandlung hinzuweisen. Grundsätzlich habe jede Partei für die Wahrnehmung ihrer Interessen selbst zu sorgen und sich Klarheit über die Folgen ihres Handelns zu verschaffen. Hinweis- und Aufklärungspflichten seien jeweils nach den Umständen des Einzelfalles zu beurteilen und das Ergebnis einer umfassenden Interessenabwägung. Hinsichtlich des Anspruchs auf Entgeltumwandlung bestehe kein Informationsgefälle zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer. Die Regelung des 1a BetrAVG sei ohne weiteres verständlich und jedermann zugänglich. Es könne daher vom Arbeitnehmer verlangt werden, dass er sich die Kenntnis dieser Rechtsvorschrift selbst verschafft. Die Urteilsbegründung macht deutlich, dass die Frage nach dem Bestehen einer Hinweispflicht im Einzelfall auch anders beurteilt werden kann. Hinweis- und Aufklärungspflichten sind stets das Ergebnis einer Abwägung der Informationsbedürfnisse des Arbeitnehmers und der Beratungsmöglichkeiten des Arbeitgebers. So bejaht das BAG etwa Hinweis- und Informationspflichten des Arbeitgebers bei der Ausgestaltung der komplexen Versorgungssysteme des öffentlichen Dienstes. Dr. Marco Wenderoth, Frankfurt am Main

6 5. UNBEZAHLTER SONDERURLAUB UND GESETZLICHER URLAUBS- ANSPRUCH URLAUBSANSPRUCH TROTZ SABBATICAL Bei unbezahltem Sonderurlaub verhindert die Suspendierung der Hauptpflichten nicht das Entstehen gesetzlicher Urlaubsansprüche. BAG, Urteil v AZR 678/12 Viele Arbeitgeber vereinbaren mit dem Arbeitnehmer aus den unterschiedlichsten Gründen unbezahlten Sonderurlaub. Was geschieht aber in dieser Zeit mit dem gesetzlichen Urlaubsanspruch nach dem BUrlG? Eine Krankenschwester, die von Januar bis September 2011 auf ihren ausdrücklichen Wunsch hin unbezahlten Sonderurlaub mit ihrem Arbeitgeber vereinbart hatte, verlangte nach ihrem Ausscheiden noch Urlaubsabgeltung für die neun Monate ihrer unbezahlten Freistellung. Der einschlägige Tarifvertrag sah vor, dass der Urlaub bei Ruhen des Arbeitsverhältnisses um ein Zwölftel für jeden vollen Kalendermonat zu kürzen ist. Entsprechend kürzte der Arbeitgeber. Das BAG hat der Klage der Arbeitnehmerin stattgegeben. Für das Entstehen des Urlaubsanspruches ist nach dem BUrlG allein das Bestehen eines Arbeitsverhältnisses Voraussetzung. Durch die Ruhensvereinbarung werde zwar die Pflicht zur Arbeitsleistung suspendiert, nicht aber zudem ein Teilzeitarbeitsverhältnis von null Tagen begründet, aus dem keine Urlaubsansprüche bestünden. Der Arbeitgeber sei auch nicht berechtigt, den gesetzlichen Urlaubsanspruch in irgendeiner Form zu kürzen. Der Anspruch auf Erholungsurlaub stehe nicht unter der Bedingung, dass der Mitarbeiter im Bezugszeitraum eine Arbeitsleistung erbracht habe. Der gesetzliche Anspruch auf Erholungsurlaub könne weder durch eine einzelvertragliche Vereinbarung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer noch durch einen Tarifvertrag außer Kraft gesetzt werden. Dies sei nur in den gesetzlich vorgesehenen Fällen, wie etwa bei der Elternzeit nach 7 BEEG möglich. Vermeiden lässt sich dieses Ergebnis nur durch eine andere Form der Sonderurlaubsgewährung. Man hebt das bestehende Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag auf und schließt einen neuen Arbeitsvertrag unter Anrechnung der bisherigen Betriebszugehörigkeit ab, das mit der Rückkehr aus dem Sonderurlaub beginnt. Hat man dies nicht getan und ist der Urlaubsanspruch noch nicht verfallen, sollte man als Arbeitgeber auch für diese Fälle eine entsprechende Rückstellung bilden. Monika Birnbaum MM, Berlin

7 6. UNFREUNDLICHES VERHALTEN GEGENÜBER KUNDEN RECHT- FERTIGT ABMAHNUNG Ein Arbeitnehmer kann nicht die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte verlangen, wenn er sich gegenüber Kunden, insbesondere bei schriftlicher Korrespondenz, unfreundlich verhält. LAG Schleswig-Holstein, Urteil v Sa 17/14 Ein Lehrgangsteilnehmer erkundigte sich per bei dem seit mehr als zehn Jahren beschäftigten Ausbildungsberater nach Einzelheiten zur Anmeldung zu einer mündlichen Prüfung. Der Ausbildungsberater antwortete unter anderem, es dürfe eigentlich selbstverständlich sein, dass man sich dort anmeldet, wo man sich auch zur schriftlichen Prüfung angemeldet hat. Dass Anmeldungen nicht auf Zuruf erfolgen können, sollte ebenfalls klar sein. Als der Lehrgangsteilnehmer die als unfreundlich beanstandete, antwortete ihm der Ausbildungsberater unter anderem: Vielleicht sollten Sie sich einmal hier an meinen Platz setzen und die nervigen Anrufe beantworten. Selbst wenn ( ) Hinweis(e) auf den Formularen verwendet würde(n), die meisten von Ihnen lesen es ja leider nicht einmal. Nach heute mittlerweile 20 Anrufen ( ) bleibt die Freundlichkeit einfach aus. Das LAG Schleswig-Holstein führt aus, der Arbeitnehmer könne die Entfernung der Abmahnung aus der Personalakte nur verlangen, wenn die Abmahnung entweder inhaltlich unbestimmt sei, unrichtige Tatsachenbehauptungen enthalte, auf einer unzutreffenden rechtlichen Bewertung des Verhaltens des Arbeitnehmers beruhe oder den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verletze. Im vorliegenden Fall sei keine dieser Voraussetzungen erfüllt. Das Verhalten des Ausbildungsberaters sei vielmehr arbeitsvertragswidrig gewesen und nicht als bloße Nichtigkeit zu werten. Die Kommunikation mit Kunden beeinflusse das Ansehen des Arbeitgebers in der Öffentlichkeit. Er habe nicht lediglich mit dem Kunden telefoniert oder direkt gesprochen, sondern sich im Rahmen einer -Korrespondenz unhöflich verhalten. Da er nicht nur einmal unfreundlich geantwortet habe, sondern dies im Laufe der -Kommunikation wiederholt habe, obwohl er Zeit gehabt habe, seine Formulierungen zu berichtigen, sei die Abmahnung verhältnismäßig. Das LAG Schleswig-Holstein hat die Revision nicht zugelassen. Die Nichtzulassungsbeschwerde vor dem BAG blieb erfolglos (Az. 2 AZN 606/14). Die Entscheidung eröffnet auf den ersten Blick weite Spielräume für Abmahnungen. Da jedoch insbesondere einer verhaltensbedingten Kündigung im Grundsatz mindestens eine wirksame Abmahnung vorausgehen muss und die Wirksamkeit der Abmahnung auch nachträglich im Kündigungsschutzprozess überprüft werden kann, sind an die Wirksamkeit der Abmahnung hohe Sorgfaltsanforderungen zu stellen. Zwar sind Abmahnungen nicht formgebunden. Sie sollten jedoch schon zu Beweiszwecken schriftlich erfolgen. Zu den unverzichtbaren Voraussetzungen einer ordnungsgemäßen Abmahnung gehört gemäß der Rechtsprechung des BAG (Urteil vom AZR 258/11) neben der Rüge eines genau zu bezeichnenden Fehlverhaltens der Hinweis auf die Bestands- oder Inhaltsgefährdung des Arbeitsverhältnisses im Wiederholungsfall. Laura Alexandra Acker, Berlin

8 Arbeitsrecht Bank- und Finanzrecht Corporate/M&A Gewerblicher Rechtsschutz/IT Handelsrecht Immobilien- und Baurecht Notariat Öffentliches Wirtschaftsrecht Prozesse und Konfliktlösung Steuerrecht Umwelt, Energie und Klimawandel ANSPRECHPARTNER TELEFON BERLIN Monika Birnbaum MM Wirtschaftsmediatorin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Alexandra Henkel MM Wirtschaftsmediatorin, Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Monika Broll Rechtsanwältin Laura Alexandra Acker Rechtsanwältin Juliane Göhler Fachanwältin für Arbeitsrecht DÜSSELDORF Christine Libor Fachanwältin für Urheber- und Medienrecht Tobias Törnig Rechtsanwalt Linda von Hoegen Fachanwältin für Arbeitsrecht libor@fps-law.de toernig@fps-law.de vonhoegen@fps-law.de FRANKFURT AM MAIN Volker Serth Fachanwalt für Arbeitsrecht Amelie Bernardi Fachanwältin für Arbeitsrecht Dr. Marco Wenderoth Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Hans-Peter Müller Rechtsanwalt serth@fps-law.de bernardi@fps-law.de wenderoth@fps-law.de hpmueller@fps-law.de

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