Arbeitsrecht aktuell 02/13

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1 Arbeitsrecht aktuell 02/13 Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Liebe Leserin, lieber Leser, wir freuen uns, Ihnen die zweite Ausgabe unseres regelmäßig erscheinenden Newsletters Arbeitsrecht aktuell im Kalenderjahr 2013 zu übersenden. Im Fokus dieses Newsletters stehen aktuelle Gerichtsentscheidungen und Praxisentwicklungen zu unternehmensschädlichen Äußerungen von Arbeitnehmern in sozialen Netzwerken. Daneben möchten wir Sie bereits einmal auf eine hausinterne Veranstaltung zum Thema Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen am 26. September 2013 aufmerksam machen. Eine interessante Lektüre wünscht Ihnen Ihr Dr. Volker Vogt Inhaltsübersicht Seite Kontakt/Anfragen I. Aktuelles zu unternehmensschädlichen Äußerungen von Arbeitnehmern in sozialen Netzwerken 2 II. Aktuelle Rechtsprechung 1. AGB-Kontrolle bei Freiwilligkeitsvorbehalt 7 2. Scheinwerkverträge - Abgrenzung Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung 7 3. Dauer der Arbeitszeit bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung 9 4. Keine Pflicht zur Sozialversicherung für Diakone als selbstständig tätige Missionare 10 III. Aktuelle Mitteilungen 1. Risiken bei der Nutzung von Gutscheinen als Vergütungsbestandteil Gallup Engagement Index IV. Mandanten-Veranstaltung 12 Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer Dr. Volker Vogt, LL.M. Fachanwalt für Arbeitsrecht Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 1

2 I. Aktuelles zu unternehmensschädlichen Äußerungen von Arbeitnehmern in sozialen Netzwerken Soziale Netzwerke sind in der Gesellschaft und damit auch in der Unternehmenswelt seit einigen Jahren tief verwurzelt. Es überrascht daher nicht, dass mittlerweile auch in Deutschland erste Gerichtsurteile zu Beleidigungen und unternehmensschädlichen Äußerungen von Arbeitnehmern in sozialen Netzwerken wie Facebook & Co. vorliegen. Je nach dem konkreten Einzelfall kann das geschädigte Unternehmen hier zwar zu arbeitsrechtlichen Sanktionen greifen. Häufig bleiben aber Reputationsschäden bestehen. Nachfolgend soll ein kurzer Überblick über die aktuelle Rechtsprechung sowie mögliche Instrumente als Präventionsmaßnahmen gegeben werden. 1. Aktuelle Entwicklungen a) Beleidigungen und unternehmensschädliche Äußerungen in der Praxis Im letzten Jahr hatten sich die deutschen Arbeitsgerichte erstmals mit Kündigungen wegen einer Beleidigung von Vorgesetzten oder Kollegen in sozialen Netzwerken zu beschäftigen. In einem vom Landesarbeitsgericht (LAG) Hamm entschiedenen Fall (LAG Hamm v Sa 644/12) ging es um eine Auszubildende, die in ihrem Facebook-Profil ihren Arbeitgeber unter anderem als Menschenschinder und Ausbeuter bezeichnet hatte. Nach Auffassung des LAG waren die Äußerungen als Beleidigung anzusehen. Der Eintrag war öffentlich und für jeden Facebook-Nutzer sichtbar, ebenso war er für einen längeren Verbleib im Profil bestimmt. Die Äußerungen waren nach Ansicht des Gerichts auch nicht vertraulich. Die Vorinstanz hatte wegen des besonderen Kündigungsschutzes von Auszubildenden die Kündigung des Arbeitgebers im Ergebnis als unwirksam angesehen. Das LAG widersprach dieser Einschätzung. Es hielt die Kündigung für wirksam, da die Auszubildende bei Zugang der Kündigung bereits 26 Jahre alt war. Im Gegensatz zum Arbeitsgericht attestierte das LAG der Auszubildenden eine reife Persönlichkeit sowie ausreichende Ernsthaftigkeit, sodass Abmahnung oder Kritikgespräche vor einer Kündigung entbehrlich gewesen seien. Beleidigende Facebook-Äußerungen können zur Kündigung führen Auch das Arbeitsgericht Hagen bestätigte die ordentliche Kündigung eines Mitarbeiters, der sich gegenüber seinem direkten Vorgesetzten nach Erhalt von zwei Abmahnungen beleidigend über ein soziales Netzwerk ausließ (ArbG Hagen v Ca 2597/11). Konkret äußerte sich der Mitarbeiter auf seiner so genannten Facebook-Chronik wie folgt: Diesen kleinen Scheißhaufen mache ich kaputt, werde mich beschweren über diesen Wixer so ein faules Schwein, der noch nie gearbeitet in seinem Scheißleben diese Dreckssau. Die Mitteilung war für 70 Freunde des Arbeitnehmers auf Facebook einsehbar, hierunter auch 36 Arbeitskollegen. Das Arbeitsgericht nahm vor diesem Hintergrund an, der Arbeitnehmer hätte die Äußerungen mit demselben Effekt auch auf dem Schwarzen Brett im Betrieb aushängen können. Die beleidigende Äußerung sei daher als betriebsöffentlich zu erachten und nicht etwa im kleinen Kollegenkreis erfolgt, bei dem eine besonders geschützte vertrauliche Kommunikation vorliegen kann. Die vom Arbeitgeber ausgesprochene außerordentliche Kündigung hielt das Arbeitsgericht lediglich wegen des Alters und der über 30-jährigen Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers für unangemessen. Das Arbeitsgericht Duisburg befasste sich mit dem Fall eines Arbeitnehmers, der über einen Facebook-Account verfügte, den etliche Arbeitskollegen als Freunde einsehen konnten (ArbG Duisburg v Ca 949/12). Nachdem dieser Mitarbeiter sich von Kollegen anlässlich eines bestimmten Ereignisses zu Unrecht bei seinem Chef denunziert gefühlt sah, bezeichnete er diese im Freunde-Bereich seiner Facebook-Seite als Klugscheißer und Speckrollen. Allerdings benannte er die Kollegen Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 2

3 dabei nicht namentlich. Als der Arbeitgeber hiervon erfuhr, kündigte er das Arbeitsverhältnis ohne vorherige Abmahnung. Das Arbeitsgericht hielt die Kündigung im Ergebnis für unwirksam. Freilich lag dies an den besonderen Umständen. Das Gericht verweist ausdrücklich darauf, dass grobe Beleidigungen des Arbeitgebers oder der Kollegen eine Kündigung auch ohne vorherige Abmahnung rechtfertigen könnten. Dies gelte auch für Einträge in sozialen Netzwerken wie Facebook. Insbesondere könne ein solcher Eintrag nicht mit einer wörtlichen Äußerung unter Kollegen gleichgestellt werden, sondern betreffe nachhaltig die Rechte der Betroffenen. Denn solange der Eintrag sichtbar sei, könne er immer wieder nachgelesen werden. Es sei auch unerheblich, ob der Eintrag nur für die sog. Freunde auf Facebook sichtbar gewesen sei oder unter der Einstellung öffentlich allen Facebook-Nutzern zugänglich war, da eine Vielzahl von Arbeitskollegen Facebook-Freunde des Mannes gewesen seien und den Eintrag gelesen hätten. Die Unwirksamkeit der Kündigung ohne Abmahnung war für das Arbeitsgericht der Besonderheit geschuldet, dass der Mitarbeiter den Kommentar erst verfasst hatte, nachdem er erfahren hatte, dass Kollegen ihn offensichtlich zu Unrecht bei seinem Arbeitgeber denunziert hatten. Somit habe eine Affekthandlung vorgelegen. Für ihn sprach zudem, dass er die betroffenen Kollegen nicht namentlich benannte und diese daher aus dem Facebook-Eintrag heraus nicht ohne Weiteres identifizierbar waren. Mittlerweile liegt auch eine erste Entscheidung zu einer Kündigung wegen Drückens des Gefällt mir (Like)-Buttons vor. Das Arbeitsgericht Dessau-Roßlau entschied, dass bereits eine solche Handlung im Grundsatz zur Kündigung (nach vorheriger Abmahnung) berechtigen kann (ArbG Dessau-Roßlau v Ca 148/11). In dem zugrunde liegenden Fall hatte der Ehemann einer Mitarbeiterin der Sparkasse auf Facebook das Bild eines Fischs gepostet, dessen Mittelstück durch das Sparkassensymbol ersetzt war. Daneben schrieb er unter anderem: Unser Fisch stinkt vom Kopf. Dieses Profil war für über 155 Facebook-Freunde sichtbar, worunter sich zahlreiche Betriebsangehörige und Kunden der Sparkasse befanden. Unter dem Bild befand sich neben dem Kommentar Gefällt mir das Bild seiner Ehefrau, die auf diesem Wege ihre Meinung kundgetan hatte. Das Arbeitsgericht war der Auffassung, es mache keinen Unterschied, ob es sich um ein Posting im öffentlichen oder privaten Bereich von Facebook handele. Der Nutzer habe selbst bei Äußerungen im privaten Bereich immer mit einer Veröffentlichung zu rechnen. Auf der anderen Seite sei aber zu berücksichtigen, dass es sich beim Betätigen des Gefällt-mir -Buttons um eine spontane Reaktion handele, die nicht mit einem beleidigenden Kommentar gleichzusetzen sei. Dennoch gehe auch mit ihr eine Loyalitätsverletzung einher, weshalb eine Kündigung nach vorheriger Abmahnung zulässig sei. Da es an einer vorherigen Abmahnung im konkreten Fall gefehlt hatte und die Mitarbeiterin eine 25-jährige Betriebszugehörigkeit aufweisen konnte, erachtete das Gericht im Ergebnis die Kündigung als unwirksam. Kündigung wegen Anklickens des "Like"-Buttons? Allerdings gibt es auch kündigungsfeindlichere Tendenzen. Nach Auffassung des Verwaltungsgerichtshofs München können Facebook-Äußerungen noch vom Grundrecht der Meinungsäußerung gedeckt sein (VGH München v C ). In der zugrunde liegenden Entscheidung hatte eine schwangere Beschäftigte gegen einen Bescheid des Gewerbeaufsichtsamts geklagt, in dem ihre Kündigung trotz Schwangerschaft als zulässig erachtet wurde. Kündigungsgrund war eine Veröffentlichung im privaten Facebook-Account der Mitarbeiterin, die sich gegen einen Kunden ihres Arbeitgebers richtete. Diese hatte u.a. den Inhalt: kotzen die mich an von O2 solche Penner. Die Mitarbeiterin war dabei im Auftrag ihres Arbeitgebers, einem Dienstleistungsunternehmen, bei O2 am Empfang eingesetzt. Nach Auffassung des VGH war hier entscheidend, ob mit einer Veröffentlichung der Angaben zu rechnen gewesen sei oder es sich um eine vertrauliche Kommunikation gehandelt habe. Vertrauliche Äußerungen seien verfassungsrechtlich geschützt. Dies gelte selbst dann, wenn die andere Gesprächspartei gegen den Willen des sich negativ äußernden Mitarbeiters die Vertraulichkeit aufhebe. Bei einer Veröffentlichung in einem privaten Facebook-Account müsse nicht zwangsläufig damit gerechnet werden, dass die Äußerungen öffentlich werden. Ab wann ein Benutzer damit zu rechnen habe, ließ der VGH offen. Im vorliegenden Fall kam es darauf aber nicht an, da Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 3

4 nach Ansicht des Gerichts die Äußerungen auf jeden Fall noch vom Grundrecht der Meinungsäußerung gedeckt waren. b) Verrat von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen Weltweit sorgte zuletzt der Fall Edward Snowden für Aufsehen. Dieser war zunächst technischer Mitarbeiter der US-amerikanischen Geheimdienste CIA und NSA. Bis Mai 2013 arbeitete er als Systemadministrator für ein US-Beratungsunternehmen und war dort im Auftrag des US-amerikanischen Geheimdienstes NSA tätig. Im Rahmen dieser Tätigkeit hatte er Zugang zu als streng geheim eingestuften Informationen unter anderem über US-amerikanische Programme zur Überwachung der weltweiten Internetkommunikation sowie das noch umfassendere britische Überwachungsprogramm. Snowden übermittelte diese Informationen an einen Guardian-Journalisten, der sie im Juni 2013 ohne Angabe seiner Quelle teilweise veröffentlichte. Wenige Tage später gab Snowden seine Identität gegenüber der Öffentlichkeit bekannt. Daraufhin hat das FBI mit einer Strafanzeige über den Vorwurf der Spionage einen Haftbefehl gegen ihn erwirkt. Gefährdung von Betriebsgeheimnissen durch soziale Netzwerke Dieser Extremfall verdeutlicht, wie einfach Mitarbeiter Unternehmen schwerste Schäden dadurch zufügen können, indem sie vertrauliche Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse einer breiten Öffentlichkeit zugänglich machen. Hierzu braucht es heutzutage neben dem Zugang zu den sensiblen Unternehmensdaten nur noch eines eigenen Social Media Accounts mit entsprechend vielen Freunden oder Followern. Unternehmen sollten sich daher rechtzeitig Gedanken über Präventionsmaßnahmen machen (hierzu unter 2.). Häufig geschieht eine derartige Veröffentlichung sensibler Informationen aber gar nicht bewusst, sondern vielmehr durch nachlässigen Umgang mit geheimhaltungsbedürftigen Informationen, etwa durch hitzige Diskussionen in Chats. Auch derartige Verletzungen von Geheimhaltungsinteressen stellen einen eklatanten Verstoß gegen die Pflicht des Arbeitnehmers aus 241 Abs. 2 BGB zur Geheimhaltung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen dar, der ggf. auch ohne vorherige Abmahnung eine außerordentliche Kündigung rechtfertigen kann. c) Versuch unlauterer Abwerbung von Mitarbeitern Vor dem Hintergrund der obigen Ausführungen wird deutlich, dass Äußerungen in sozialen Netzwerken leicht eine unternehmensschädliche Wirkung entfalten können. Dass dies aber auch dann gilt, wenn die Äußerungen eigentlich im Unternehmensinteresse abgegeben wurden, zeigt ein vom Landgericht Heidelberg entschiedener Fall (Urteil v S 58/11). Der Firmeninhaber kontaktierte neue Mitarbeiter eines Konkurrenten über das berufsorientierte Netzwerk Xing u.a. mit folgenden Worten: Sie wissen ja hoffentlich, was Sie sich da angetan haben?... Sie wissen ja hoffentlich, in was für einem Unternehmen Sie da gelandet sind? Bei Fragen gebe ich gerne Auskunft. Das Landgericht sah hierin einen Verstoß gegen Wettbewerbsrecht in Form einer wettbewerbswidrigen Herabsetzung des Mitbewerbers ( 4 Nr. 7 UWG) und der gezielten Behinderung durch unlauteres Abwerben ( 4 Nr. 10 UWG). Die Verwendung der Firma im Xing-Profil sowie die konkret genannten Gründe für den Xing-Auftritt ( Generieren von Aufträgen, Finden neuer Mitarbeiter ) begründen nach Auffassung des Gerichts den objektiven Anschein einer unternehmensbezogenen Tätigkeit. Es liege daher eine geschäftliche Handlung i.s.v. 8 Abs. 1 UWG und kein privates Handeln vor. Das Unternehmen hatte seinem Konkurrenten daher die Abmahnkosten zu erstatten. Hätte nicht der Firmeninhaber selbst, sondern einer seiner Mitarbeiter die wettbewerbswidrige Äußerung getätigt, wäre auch diese über 8 Abs. 2 UWG dem Arbeitgeber zuzurechnen gewesen. Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 4

5 d) Unzulässige Unternehmenswerbung Vielfach halten Verbraucher Nutzerkommentare im Internet für glaubwürdiger als Angaben in entsprechenden Werbeanzeigen. Dies verleitet mitunter dazu, im Rahmen eines sog. Guerilla-Marketings Werbemaßnahmen hinter vermeintlich privatem Handeln zu verstecken. Über einen solchen Fall hatte vor kurzem das Landgericht Hamburg zu befinden (Urteil v O 715/11). Der Mitarbeiter eines Versicherungsunternehmens gab in einem Internet-Blog für praktische Erfahrungen mit Rechtsschutzversicherern folgenden Undercover -Kommentar ab: Die A. ist die beste Rechtsschutzversicherung, die es gibt. Einmal angefragt, schon kam die Deckungszusage, mein Anwalt als auch ich sind begeistert. Weiter so A. und mit dem neuen Produkt Recht & Heim ist die A. unschlagbar. Eine der fairsten und kompetentesten Versicherungen, die ich kenne. Der Mitarbeiter legte seine Arbeitnehmerstellung für das Versicherungsunternehmen A. in dem Blog nicht offen. Die Betreiber des Internet-Blogs konnten zurückverfolgen, dass der Eintrag von einer IP-Adresse abgesetzt wurde, die dem Firmennetzwerk der fraglichen Versicherung zuzuordnen war. Das Landgericht Hamburg erkannte im Einklang mit den Betreibern des Internet- Blogs eine verbotene Schleichwerbung i.s.v. 4 Nr. 3 UWG und erließ eine Unterlassungsverfügung gegen das Versicherungsunternehmen. Die Äußerung des Mitarbeiters sei seiner Arbeitgeberin über 8 Abs. 2 UWG zuzurechnen. Dabei komme es nicht einmal darauf an, ob der Arbeitgeber gerade in diesem konkreten Fall den Arbeitnehmer angewiesen habe, den Blogeintrag zu verfassen. 2. Präventionsmaßnahmen a) Social Media Richtlinien Sog. Social Media Richtlinien ermöglichen Unternehmen, Arbeitnehmer auf Social Mediaspezifische Risiken (z.b. Kontrollverlust über einmal getätigte Aussagen, hohe Verbreitungsgeschwindigkeit von Aussagen etc.) hinzuweisen und folglich für einen verantwortungsvollen Umgang mit sozialen Netzwerken zu sensibilisieren. Hierdurch kann unternehmensseitig am ehesten eine Steuerung des Nutzerverhaltens erreicht werden. Des Weiteren erleichtern Social Media Richtlinien eine Sanktionierung im Ernstfall durch Androhung arbeitsrechtlicher Folgen bei Fehlverhalten. Schließlich haben Arbeitgeber mittels einer solchen Richtlinie die Möglichkeit, sich allgemein zu sozialen Medien zu positionieren, indem das Unternehmen z.b. beschreibt, wie es soziale Netzwerke zu eigenen Zwecken (z.b. Karriereportale, Marketingaktivitäten) nutzt und was es sich von einem aktiven Auftreten seiner Mitarbeiter in sozialen Medien verspricht. Im Idealfall kann ein Arbeitgeber auf diese Weise eine moderne und technikaffine Unternehmensphilosophie bilden, die gerade bei jüngeren Arbeitnehmern und Bewerbern die Attraktivität erhöht. Hilfreich: Social Media Richtlinien für Mitarbeiter Eine Social Media Richtlinie bietet als einseitig vorgegebene Weisung gegenüber einer arbeitsvertraglichen Regelung den Vorteil, dass sie nicht des Einverständnisses jedes Mitarbeiters bedarf. Besteht im Unternehmen ein Betriebsrat, wird das geeignete Regelungsinstrument aufgrund einiger Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats demgegenüber eher eine Betriebsvereinbarung sein. Weder als einseitige Regelung noch über eine Betriebsvereinbarung regelbar sind jedoch Angelegenheiten, die den Bereich der privaten Lebensführung des Arbeitnehmers betreffen. Die Inhalte einer Social Media Richtlinie variieren nach dem jeweiligen Regelungsbedürfnis des Unternehmens. Beispiele für Regelungen in Social Media Richtlinien sind: Begrenzte Erlaubnis der Nutzung während der Arbeitszeit und Regelung zum Nutzungsumfang (zeitlich und inhaltlich); Hinweis auf Besonderheiten und Risiken der Social Media-Nutzung; Androhung von Sanktionen bzw. arbeitsrechtlichen Konsequenzen bei Verstößen; Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 5

6 Benennung eines zentralen Ansprechpartners im Unternehmen; Pflicht zur Herausgabe von Account-/Kundendaten beim Ausscheiden; Deutliche Kennzeichnung privater Meinungen sowie Verbot der Verwendung beruflicher -Adresse bei privaten Accounts; Hinweise zu vertraglichen Loyalitäts- und Geheimhaltungsverpflichtungen sowie zu Wettbewerbsrecht, Datenschutz, Urheberrecht. b) Arbeitsvertragliche Vertragsstrafenregelung Jüngste medienwirksame Berichterstattungen zum Geheimnisverrat in Unternehmen in Schweizer Banken oder US-amerikanischen Geheimdiensten verdeutlichen das erhebliche Schädigungspotential von unternehmensinternen Geheimnisverraten. Häufig hilft hier nur eine harte Vertragsstrafenregelung im Arbeitsvertrag, die einen jeweiligen Geheimnisverrat entsprechend sanktioniert. Eine solche Regelung trägt nach dem Motto Wehret den Anfängen! dazu bei, Arbeitnehmer gleich zu Beginn des Arbeitsverhältnisses auf eine entsprechende Sanktionierung von Geheimnisverraten hinzuweisen. Eine Regelung ist auch deshalb sinnvoll, weil eine Vertragsstrafe deutlich leichter gerichtlich durchsetzbar ist als eine Schadensersatzforderung aus dem Geheimnisverrat. Oftmals ist der dem Unternehmen hieraus entstehende (Repuations-)Schaden nämlich nicht bezifferbar. Unternehmen gehen daher zunehmend dazu über, derartige Vertragsstrafenregelungen in ihre Musterarbeitsverträge aufzunehmen. Vertragsstrafe als Sanktion Praxis-Tipp: Erste Urteile der Arbeitsgerichte lassen zwar einen gewissen Ansatz erkennen, dass sich die Gerichte der rufschädigenden Wirkung von Beleidigungen und unternehmensschädlichen Äußerungen bewusst sind. Eine klare Tendenz zum Umgang mit derartigen Bashings (öffentliche Beschimpfungen) lässt sich aber noch nicht ausmachen. Immerhin deutet sich an, dass ein Arbeitgeber bei öffentlichen Postings deutlich bessere Chancen hat, sich gegen nachteilige Inhalte zur Wehr zu setzen als bei einem privaten Posting, das noch von der Meinungsfreiheit gedeckt sein kann. Aufgrund dieser Unwägbarkeiten ist Arbeitgebern zu empfehlen, sich Gedanken über die Einführung von Social Media Richtlinien als Präventivmaßnahme in ihrem Unternehmen zu machen. Hinsichtlich des Umgangs mit dem zunehmend zu beobachtenden Verrat von Betriebsgeheimnissen bieten sich am ehesten Vertragsstrafenregelungen an; diese sollten aufgrund der Geltung der Vorschriften zu allgemeinen Geschäftsbedingungen in Arbeitsverträgen aber sorgfältig formuliert werden. Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 6

7 II. Aktuelle Rechtsprechung 1. AGB-Kontrolle bei Freiwilligkeitsvorbehalt Wird eine Sonderleistung des Arbeitgebers im Arbeitsvertrag nach Voraussetzungen und Höhe präzise festgelegt, schließt dies die Kombination mit einem vertraglichen Freiwilligkeitsvorbehalt regelmäßig aus ( 307 Abs. 1 Satz 2 BGB). Dies entschied das Bundesarbeitsgericht mit Urteil vom (10 AZR 177/12). "Freiwillige" Sonderzahlungen sind nur in engen Grenzen möglich Die Parteien hatten im Ausgangsfall im Arbeitsvertrag vereinbart, dass der Arbeitnehmer Anspruch auf bestimmte soziale Leistungen in Form der Zahlung eines Urlaubsgeldes, Weihnachtsgeldes und vermögenswirksamer Leistungen hatte, wobei die Höhe der einzelnen Leistungen konkret festgelegt war. Ferner sah der Arbeitsvertrag vor, dass die Zahlung dieser Leistungen in jedem Einzelfall freiwillig und ohne Begründung eines Rechtsanspruches für die Zukunft erfolgt. In den Jahren 2004 bis 2008 zahlte der Arbeitgeber ein Weihnachtsgeld, wobei mit einem separaten Schreiben jeweils ausdrücklich darauf hingewiesen wurde, dass es sich um eine freiwillige Leistung handelte. Im Jahr 2009 wurde dem Mitarbeiter mitgeteilt, dass das Weihnachtsgeld aus wirtschaftlichen Gründen nicht gezahlt werden könnte. Daraufhin erhob der Arbeitnehmer Zahlungsklage beim Arbeitsgericht. Nach Auffassung des BAG ist die Klage begründet. Nach dem Wortlaut der vertraglichen Regelung wird dem Arbeitnehmer jährlich ein Weihnachtsgeld gewährt. Damit ist typischerweise die Festlegung eines Zahlungsanspruches verbunden. Die Parteien haben zudem konkrete Beträge der zu gewährenden Zahlung festgelegt. Durch den vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalt wird der Rechtsanspruch des Arbeitnehmers nicht ausgeschlossen. Der Wortlaut des Vorbehalts an sich ist zwar eindeutig auf den Ausschluss des Rechtsanspruches für die Zukunft gerichtet. Diese Bestimmung steht aber im Widerspruch zu der Formulierung, die dem Arbeitnehmer einen Anspruch auf ein Weihnachtsgeld gewährt. Die Regelung ist daher insgesamt nicht klar und verständlich im Sinne von 307 Abs. 1 Satz 2 BGB und damit ersatzlos unwirksam ( 306 Abs. 1 BGB). Es kann insoweit dahinstehen, ob die von dem Arbeitgeber erklärten Einzelvorbehalte in den Jahren 2004 bis 2008 einen möglichen Anspruch aus betrieblicher Übung verhindert haben. Einen solchen Anspruch macht der Arbeitnehmer nicht geltend. Vielmehr wird die Klage auf die im konkreten Fall getroffenen arbeitsvertraglichen Vereinbarungen gestützt. Praxis-Tipp: Die Entscheidung macht deutlich, dass die Gerichte an die Formulierung eines wirksamen Freiwilligkeitsvorbehaltes hohe Anforderungen stellen. Selbst wenn der Vorbehalt an sich klar und verständlich ist, darf er nicht im Widerspruch zu anderen Vertragsbestimmungen bezüglich der freiwilligen Leistung stehen. Formulierungen, die dahin gehen, dass dem Arbeitnehmer eine bestimmte Leistung zusteht, ihm diese gewährt wird oder der Arbeitgeber entsprechende Leistungen zahlt, begründen nach Auffassung des BAG einen unbedingten Anspruch, der durch einen ergänzend vereinbarten Freiwilligkeitsvorbehalt nicht (wieder) beseitigt werden kann. 2. Scheinwerkverträge Abgrenzung Werkvertrag und Arbeitnehmerüberlassung Arbeitnehmerüberlassung und die Vergabe von Aufträgen an ein Werkvertragsunternehmen scheinen sich zu ähneln: In beiden Fällen holen sich Unternehmen Fremdpersonal ins Haus. Das Instrument des Werkvertrages wird in der betrieblichen Praxis jedoch nicht selten missbraucht, da im Rahmen eines Werkvertrages die Möglichkeiten der Kostensenkung deutlich unter das Niveau der Leiharbeit und die Handhabe des dauerhaften Einsatzes betriebsfremden Personals für viele Arbeitgeber attraktiv Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 7

8 erscheinen. Ein festgestellter Missbrauch hat allerdings erhebliche steuerrechtliche und sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen und erfüllt den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit (Bußgeld). Daher ist auch die Kenntnis über die Abgrenzung zwischen Arbeitnehmerüberlassung und Werkvertrag von großer Wichtigkeit. Weisungsgebundenheit und Eingliederung in die Betriebsorganisation des Auftraggebers deuten auf Arbeitnehmerüberlassung hin Das LAG Berlin-Brandenburg (LAG) hatte jüngst über diese Abgrenzungsfrage im folgenden Fall zu entscheiden (Urteil v Sa 1217/12): Die als Verpackerin beschäftigte Klägerin hatte ihre Arbeitgeberin aus einem vermeintlichen Arbeitsverhältnis zur Nachzahlung rückständigen Lohns nach dem Equal-Pay-Gebot verklagt. Ihre Arbeitgeberin hatte mit der B-GmbH einen Werkvertrag über die Durchführung fachgerechter Arbeiten der Fleisch- und Wurstproduktion mit den dazu notwendigen Verpackungs- und Nebentätigkeiten geschlossen. In dem Vertrag hieß es u.a.: 1 Vertragsgegenstand Die zu erbringenden Leistungen richten sich nach Bedarf des Auftraggebers und sind in einem Leistungsverzeichnis (Anlage) aufgeführt." Die Tätigkeiten waren in den Räumen und während der üblichen Arbeitszeiten des Auftraggebers unter Beachtung von dessen Betriebsordnung nach Bedarf des Auftraggebers durchzuführen. Nach Auffassung des LAG liegt kein Werkvertrag vor, vielmehr wurde die Klägerin an die B-GmbH im Wege der Leiharbeit überlassen. Das LAG geht davon aus, dass sich die Abgrenzung nach der Weisungsgebundenheit und der Eingliederung in die Betriebsorganisation des Entleihers/Auftraggebers richtet. Über die rechtliche Einordnung des Vertrags zwischen dem Dritten und dem Arbeitgeber entscheide der gelebte Geschäftsinhalt und nicht die von den Parteien gewünschte Rechtsfolge oder eine dem Geschäftsinhalt widersprechende Bezeichnung. In seiner Würdigung des konkreten Falles berücksichtigt das LAG vor allem, dass sich die von der beklagten Arbeitgeberin zu erbringenden Leistungen allein nach dem Bedarf der Auftraggeberin richteten, die Beklagte also auf die Zuweisung von Aufträgen angewiesen war. Eine solche Abhängigkeit von der Organisationsmacht und den einseitigen Weisungen der B-GmbH spreche gegen das Vorliegen eines Werkvertrages. Insofern fehle es auch an einem abgrenzbaren, dem Auftragnehmer als eigene Leistung zurechenbaren und abnahmefähigen Werk, da erst durch die Anweisungen der Auftraggeberin der Gegenstand der von der Klägerin zu erbringenden Leistungen bestimmt und die Arbeit und der Einsatz der Arbeitnehmerin organisiert wurde. Zudem fehle es an der organisatorischen Selbstständigkeit und einer eigenständigen hierarchischen Struktur der Beklagten, da ihr kein Tätigkeitsbereich zugewiesen war, den nur sie zu erfüllen hatte. Der von der Beklagten gestellte Vorarbeiter folgte seinerseits den Weisungen des auftraggebenden Fleisch- und Wurstproduzenten. Da im Ergebnis die Klägerin im Wege der Leiharbeit an die B-GmbH überlassen worden war, hat die Beklagte der Klägerin für die Zeit der Überlassung die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts zu gewähren. Das ist allerdings nur eine Konsequenz. Fehlt der Fremdfirma die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis, so liegt ein Fall der illegalen Arbeitnehmerüberlassung vor. Es entsteht dann ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher ( 10 Abs. 1 AÜG). Ferner drohen Geldbußen und die Nachzahlung von Sozialbeiträgen. Praxis-Tipp: Von einer Umgehung der gesetzlichen Beschränkungen der gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung kann nur abgeraten werden. Daher sollte nach Möglichkeit die richtige Vertragsform gewählt und auf die Umsetzung des Vertragskonzeptes besonders geachtet werden. Die beste Vertragsgestaltung nützt nichts, wenn der Vertrag anders gelebt wird. Das betrifft insbesondere die Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 8

9 tatsächliche Organisation der Arbeitsabläufe, die Ausübung des Weisungsrechts und die nach außen sichtbare Unterscheidung zwischen Arbeitnehmern des Auftraggebers und Mitarbeitern des Auftragnehmers. In Zweifelsfällen empfiehlt es sich, eine Erlaubnis zur gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung einzuholen. Dies vermeidet zumindest die Unwirksamkeit der Verträge und Bußgelder für Ordnungswidrigkeiten. 3. Dauer der Arbeitszeit bei fehlender ausdrücklicher Vereinbarung Auch außertarifliche Mitarbeiter müssen sich ohne ausdrückliche Vereinbarung an die betriebsübliche Arbeitszeit halten. Dies entschied das Bundesarbeitsgericht (BAG) mit Urteil vom 15. Mai 2013 (10 AZR 325/12). In dem der Klage zugrunde liegenden Sachverhalt war die Klägerin außertarifliche Mitarbeiterin der Beklagten mit einem Jahresgehalt von rund EUR brutto. Nach dem Arbeitsvertrag musste sie auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig [ ] werden. Weitere Regelungen zur Arbeitszeit enthielt der Vertrag nicht. Im Herbst 2010 hatten sich nach Angaben der Beklagten annähernd 700 Minusstunden angesammelt. Seit Oktober 2010 forderte die Beklagte die Klägerin auf, die sich aus einer Betriebsvereinbarung für Tarifmitarbeiter ergebende betriebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 38 Stunden bzw. die tägliche Arbeitszeit von mindestens 7,6 Stunden einzuhalten. Dem kam die Klägerin nicht nach. Infolgedessen kürzte die Beklagte die Gehälter der Klägerin bis Januar 2011 um insgesamt ca. EUR brutto. Sie begründete dies damit, die Klägerin habe ihre Arbeitspflicht nicht vollständig erfüllt und beispielsweise im Dezember nur 19,8 Stunden und im Januar nur 5,5 Stunden im Betrieb gearbeitet. Außertarifliche Mitarbeiter müssen sich ohne ausdrückliche Vereinbarung an die betriebsübliche Arbeitszeit halten Die Klage blieb in allen drei Instanzen erfolglos. Nach Ansicht des BAG gelte die betriebsübliche Arbeitszeit als vereinbart, wenn der Arbeitsvertrag die Dauer der Arbeitszeit nicht ausdrücklich regelt. In diesem Fall setze der Vertrag die betriebsübliche Arbeitszeit als Maß der zu leistenden Arbeit voraus. Diese Grundsätze gelten auch für außertarifliche Angestellte. Anhaltspunkte dafür, dass die Parteien eine Arbeitspflicht unabhängig vom Zeitmaß vereinbart hätten, sah das BAG nicht. Folglich müsse die Beklagte keine Vergütung für Zeiten leisten, in denen die Mitarbeiterin nicht gearbeitet hatte. Aus Arbeitgebersicht ist das Urteil des BAG zu begrüßen. Die bislang nur vorliegende Pressemitteilung des BAG lässt vermuten, dass sich das BAG in seiner Urteilsbegründung den tragenden Erwägungen des Berufungsgerichts (LAG Düsseldorf vom Sa 1025/11) anschließen wird. Nach Ansicht des LAG Düsseldorf umfasse die Verpflichtung des außertariflichen Mitarbeiters, auch außerhalb der betriebsüblichen Arbeitszeit tätig werden zu müssen, zwangsläufig die Pflicht, auch innerhalb dieser Arbeitszeit tätig zu werden. Dies gelte jedenfalls, wenn der Arbeitgeber dies wie hier vom Mitarbeiter fordert. Nach dem Arbeitsvertrag sei die Leistung von Arbeit und gerade nicht ein Erfolg oder eine bestimmte Art der Aufgabenerfüllung geschuldet. Die Gerichte ließen somit zu Recht die Argumentation der Klägerin nicht gelten. Diese war der Auffassung, sie sei weder verpflichtet, 38 Stunden pro Woche, noch überhaupt an bestimmten Tagen oder zu bestimmten Zeiten im Betrieb zu arbeiten. Sie erfülle ihre Arbeitspflicht ohne Rücksicht auf den zeitlichen Aspekt schon, wenn sie die ihr von der Beklagten übertragenen Aufgaben erledige. Die Beklagte müsse ihr deshalb unabhängig von der Zahl der geleisteten Arbeitsstunden das volle Gehalt zahlen. Praxis Tipp Das Urteil setzt das Weisungsrecht des Arbeitgebers, wonach der Arbeitgeber u. a. die Zeit der Arbeitsleistung bestimmen kann, konsequent um. Die Klägerin Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 9

10 konnte eben nicht arbeiten, wie sie wollte. Dennoch: Erscheint das Urteil aus Arbeitgebersicht auf den ersten Blick als deutliche Ansage des BAG, bleibt offen, wie verallgemeinerungsfähig seine Kernaussage ist. Arbeitgebern ist zu empfehlen, ihrer Pflicht gem. 2 Nr. 7 NachwG nachzukommen und die vereinbarte Arbeitszeit schriftlich im Arbeitsvertrag festzulegen. Dies hatte das beklagte Unternehmen nicht getan und so zur Entstehung des Rechtsstreits maßgeblich beigetragen. Darüber hinaus sollten umsichtig agierende Arbeitgeber fortwährend beobachten, ob ihre außertariflichen Mitarbeiter die für sie geltende Arbeitszeit einhalten und nötigenfalls einschreiten, bevor sich hohe Zeitschulden ansammeln. 4. Keine Pflicht zur Sozialversicherung für Diakone als selbstständig tätige Missionare Das Sozialgericht Düsseldorf (Beschluss v S 26 R 156/13 ER) hatte über folgenden Sachverhalt zu entscheiden: Die Deutsche Rentenversicherung Bund (DRV) führte im Jahr 2012 bei dem Antragssteller eine Betriebsprüfung nach 28p SGB IV durch. Die Antragsstellerin ist eingetragener Verein, deren Vereinszweck darin besteht, junge Menschen aus einem von Kriminalität und Drogenmissbrauch geprägten Umfeld wieder in die Gesellschaft zu integrieren. Hierzu hat der Verein Wohngemeinschaften eingerichtet, in denen auch die Diakone mit ihren Familien auf freiberuflicher Basis leben und arbeiten. Aus dem hierzu verwendeten Mustervertrag über freie Mitarbeit geht hervor, dass den Diakonen ein Honorar bezahlt wird, dass sich nach den finanziellen Möglichkeiten des Vereins richtet und dass die Diakone Steuern und Beiträge zur Kranken- und Altersvorsorge selber zu entrichten haben. Mit der Begründung, die beiden eingesetzten Diakone und zugleich Wohngruppenleiter des Vereins seien abhängig Beschäftigte und somit sozialversicherungspflichtige Arbeitnehmer, hatte die DRV für die Jahre 2008 bis 2011 insgesamt knapp EUR Sozialversicherungsbeiträge nachgefordert. Dagegen hat der Verein Widerspruch eingelegt und einstweiligen Rechtsschutz beantragt. Das Sozialgericht Düsseldorf hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs mit der Begründung, dass das Aufschubinteresse des Antragsstellers schwerer wöge als das öffentliche Interesse an der Vollziehung des Verwaltungsaktes, angeordnet. Aus Sicht des Gerichts bestanden erhebliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der von der DRV erhobenen Beitragsforderungen, da fraglich sei, ob die geprüften Diakone überhaupt Arbeitnehmer sind. Das Gericht führt zum einen an, dass es sich bei dem Verein nicht um einen auf Gewinnerzielung ausgerichteten privaten potenziellen Arbeitgeber handele, sondern um einen der Diakonie verpflichteten Verein, der gerade keine Gewinne erzielen will. Die Tätigkeiten der Diakone seien nicht fremdbestimmt, sondern entsprächen allein ihrer persönlichen religiösen moralischen Vorstellungen. Ferner sprechen laut dem Gericht die Höhe der Einkünfte allenfalls für eine Entschädigung, um unter den von den Diakonen selbst gewählten Umständen leben zu können zumal die Diakone sich gegen Krankheit und für ihre Altersvorsorge auch noch privat abzusichern haben und grade nicht für ein für die persönliche Gewinnerzielung dienendes Gehalt. Es sei außerdem keine unzulässige Umgehung von Arbeitnehmerschutzvorschriften, wenn eine von der Kirche geförderte Einrichtung sich freier Mitarbeiter bedient. Abgrenzung freier Mitarbeit von abhängiger Beschäftigung Praxis-Tipp: Da es im Rahmen einer Betriebsprüfung zu erheblichen Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen kommen kann, sollte die Vertragsgestaltung in gemeinnützigen Einrichtungen entweder in Form echter freier Mitarbeit erfolgen und auch so gelebt werden also insbesondere weisungsfrei und ohne Eingliederung oder im Wege eines Arbeitsverhältnisses vereinbart werden. Ein Arbeitsverhältnis ist grds. die sicherere Variante. Freie Mitarbeiterverhältnisse werfen Probleme auf, wenn vergleichbare Tätigkeiten an anderer Stelle durch Arbeitnehmer erbracht werden. Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 10

11 III. Aktuelle Mitteilungen 1. Risiken bei der Nutzung von Gutscheinen als Vergütungsbestandteil Gutscheine als Vergütungsbestandteil oder Prämie erfreuen immer mehr Mitarbeiter. In der betrieblichen Praxis werden Gutscheine meist ohne arbeitsvertragliche Vereinbarung sämtlichen Mitarbeitern gewährt. Doch dies ist nicht risikolos Arbeitnehmer können aufgrund wiederholter Gewährung einen vertraglichen Anspruch aus betrieblicher Übung erwerben. Die Gewährung von Gutscheinen sollte aus Unternehmenssicht daher stets arbeitsvertraglich geregelt und gegebenenfalls unter Widerrufsvorbehalt gestellt werden. Dabei müssen die Gründe für den Widerruf konkret benannt werden. Als wirtschaftliche Gründe kommen beispielsweise Gewinnrückgang, Nichterreichen der prognostizierten wirtschaftlichen Entwicklung u. ä. in Betracht. Ebenso kann auch der Wegfall der Steuer- und/oder Sozialversicherungsfreiheit bei der Gewährung von Gutscheinen als Widerrufsgrund vereinbart werden. Ein Freiwilligkeitsvorbehalt, der das Entstehen einer betrieblichen Übung von vornherein ausschließen würde, ist nach neuer Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht zulässig, wenn die Gutscheine als Teil der regulären Vergütung, d. h. als Gegenleistung für die erbrachte Arbeitsleistung, gewährt werden. Gewährung von Gutscheinen kann zum Dauerproblem werden Da der Tarifvorbehalt nach 77 Abs. 3 BetrVG Betriebsvereinbarungen über Arbeitsentgelte regelmäßig verbietet, können die Voraussetzungen der Gewährung von Gutscheinen grds. nur in einer Betriebsvereinbarung geregelt werden, wenn sie als freiwillige Leistung des Arbeitgebers gewährt werden. Der Vorteil einer Betriebsvereinbarung liegt neben den weitreichenden Regelungsmöglichkeiten darin, dass diese ohne Nachwirkung gekündigt werden kann. Aus welchem Grund sich der Arbeitgeber hierzu entscheidet, spielt dann keine Rolle. Wichtig ist in diesem Zusammenhang, dass die Gewährung von Gutscheinen nicht mit andern Vergütungsbestandteilen in der Betriebsvereinbarung gemeinsam geregelt wird, sondern alleiniger Regelungsgegenstand ist. Ansonsten droht eine Nachwirkung der Betriebsvereinbarung, wenn die Gewährung der Gutscheine als Teil eines Gesamtvergütungssystems angesehen wird. Besteht kein Betriebsrat, sollte die Gewährung von Gutscheinen als Incentive ausdrücklich arbeitsvertraglich geregelt werden. Anders als bei der Gewährung von Gutscheinen als Teil der regulären Vergütung kann die Gewährung als (unregelmäßiges) Incentive jedoch nicht nur mit einem Widerrufsvorbehalt, sondern alternativ auch unter einen Freiwilligkeitsvorbehalt gestellt werden. Dieser sollte bei jeder Gewährung erneut erklärt werden. 2. Gallup Engagement Index 2012 Ausweislich einer neuen Studie des Gallup-Instituts, einem der führenden Markt- und Meinungsforschungsinstitute, über Engagement und Motivation der deutschen Arbeitnehmer im Jahr 2012 fühlen sich die Arbeitnehmer immer weniger an ihre Arbeitgeber gebunden. 24 % der befragten Arbeitnehmer hätten bereits innerlich mit ihrem Arbeitgeber abgeschlossen, weitere 61 % erbrächten nur Dienst nach Vorschrift. Lediglich 15 % hätten eine hohe emotionale Bindung an ihren Arbeitgeber. Aufgrund dieser geringen emotionalen Bindung sowie den damit verbundenen Fehlzeiten entstände der deutschen Wirtschaft ein Schaden in Milliardenhöhe. Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 11

12 IV. Mandanten-Veranstaltung Schomerus & Partner Steuerberater Rechtsanwälte Wirtschaftsprüfer :00 bis 19:30 Uhr Flexibilisierung von Arbeitsbedingungen In einer globalisierten Arbeitswelt wird es immer wichtiger, zum Gewinnen und Halten der besten Mitarbeiter sowie aus betriebswirtschaftlichen Aspekten die Arbeitsbedingungen möglichst flexibel zu gestalten. Unsere kostenlose Veranstaltung verschafft Ihnen anhand aktueller Rechtsprechung einen Überblick über Möglichkeiten und Grenzen bei der Vertragserstellung und erläutert praxisrelevante Gestaltungshinweise. Über eine Anmeldung würden wir uns freuen entweder über das Formular auf der Web-Seite per Fax an (040) einfach per an Deichstraße Hamburg Telefon 040 / Telefax 040 / Partnerschaftsgesellschaft Amtsgericht Hamburg PR 361 Kai W. Voß Wirtschaftsprüfer Steuerberater Rainer Inzelmann Wirtschaftsprüfer Steuerberater Dr. F. Michael Boemke Thomas Krüger Fachanwalt für Steuerrecht Wieland Kirch Wirtschaftsprüfer Steuerberater Manfred Lehmann Wirtschaftsprüfer Steuerberater Dr. Nadja Sievers Rechtsanwältin Mediatorin Rainer Schöndube Wirtschaftsprüfer Dr. Dirk Schwenn Fachanwalt für Handels- u. Gesellschaftsrecht Jens Kindt Heide Bley Rechtsanwältin Steuerberaterin Fachberaterin für Internationales Steuerrecht Dr. Otto-Ferdinand Graf Kerssenbrock Wirtschaftsprüfer Steuerberater Jörg Bolz Wirtschaftsprüfer Steuerberater CPA (IL US) Fachberater für Internationales Steuerrecht Dr. Christian Freudenberg Fachanwalt für Gewerblichen Rechtsschutz Dr. Mario Wagner Steuerberater Karin Häßler Steuerberaterin Fachberaterin für Internationales Steuerrecht Kontakt In allen Fragen des Arbeitsrechts stehe ich Ihnen gern zur Verfügung: Dr. Volker Vogt, LL.M. Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Volker Vogt, LL.M. Fachanwalt für Arbeitsrecht Of Counsel: Prof. Dr. Bernhard Schwarz Steuerberater Tel. Sekretariat: 040 / Haftungsausschluss Arbeitsrecht aktuell ersetzt keine rechtliche Beratung im Einzelfall. Wir übernehmen mit der Herausgabe und Übersendung dieses Rundschreibens keine Haftung. Verantwortlich für den Inhalt: Dr. Volker Vogt; Stand: Kooperation mit HLB International A world-wide network of independent accounting firms and business advisers. Arbeitsrecht aktuell 02/13 Seite 12

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