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2 Themen und Veranstaltungen präsentiert vom Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke In dieser Ausgabe finden Sie Beiträge zu folgenden Themen: Top Thema: Kündigungsrecht Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz oder: Einmal ist keinmal?... 3 Personalarbeit aktuell Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung... 4 Internationaler Mitarbeitereinsatz Europarechtliche Vorgaben für den auf entsandte Arbeitnehmer erstreckbaren Mindestlohn... 5 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Facebookseite des Arbeitgebers unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats von 11 Osborne Clarke

3 Top Thema: Kündigungsrecht Sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz oder: Einmal ist keinmal? Die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 20. November 2014 (Az. 2 AZR 651/13) sorgt aktuell in der Presse als sog. Grapscher -Fall für Aufsehen. Während das BAG sein Urteil erkennbar auf die Besonderheiten des Einzelfalls gestützt hat, stellt es Arbeitgeber zukünftig bei Kündigungsentscheidungen vor noch größere Herausforderungen. Der Sachverhalt Die Parteien streiten um die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger ist seit 1996 bei der Beklagten als Kfz- Mechaniker beschäftigt. Ende Juli 2012 betrat der Kläger die Sozialräume, um sich umzuziehen. Im Waschraum traf er auf eine Reinigungskraft einer externen Firma Frau M. Während er sich Gesicht und Hände wusch, unterhielt er sich mit ihr. Sie stellte sich neben ihn. Im Verlaufe des Gespräches sagte er zu ihr, sie habe einen schönen Busen und berührte sie an der Brust. Frau M erklärte deutlich, dass sie dies nicht wünsche. Daraufhin ließ der Kläger von ihr ab, zog sich um und verließ den Raum. Der Vorfall hatte ein Nachspiel. Vier Tage später bat die Beklagte den Kläger zum Gespräch. Der Kläger räumte den Vorfall ein und entschuldigte sein Verhalten. Er habe sich eine Sekunde vergessen und die Sache tue ihm furchtbar leid. So etwas werde nicht noch einmal passieren. Dennoch kündigte die Beklagte ihm am gleichen Tag außerordentlich mit sofortiger Wirkung. Der Kläger entschuldigte sich in der Folge mit einem Schreiben bei Frau M und zahlte im Rahmen eines Täter-Opfer-Ausgleichs ein Schmerzensgeld an sie. Frau M nahm seine Entschuldigung an und verzichtete auf eine weitere Strafverfolgung. Während das Arbeitsgericht Wuppertal (Az. 5 Ca 2425/12) die Klage abgewiesen hat, hat das Landesarbeitsgericht Düsseldorf (Az. 7 Sa 1878/12) ihr stattgegeben. Die Entscheidung Das BAG wies die Revision der Beklagten zurück. Grundsätzlich ist eine sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz an sich als wichtiger Grund i.s.d. 626 Abs. 1 BGB geeignet, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen. Sowohl in der Aussage, sie habe einen schönen Busen, als auch in der anschließenden Berührung lag eine sexuelle Belästigung i.s.v. 3 Abs. 4 AGG. Unmaßgeblich ist dabei die eigene Einschätzung des Klägers, Frau M habe mit ihm flirten wollen. Dennoch ist es der Beklagten auf Grundlage einer Gesamtwürdigung zumutbar, den Kläger weiter zu beschäftigen. Eine Abmahnung hätte angesichts der Umstände des Streitfalls als Reaktion zur Vermeidung des Risikos künftiger Störungen ausgereicht. Beruht eine Vertragspflichtverletzung auf einem steuerbaren Verhalten des Arbeitnehmers, setzt eine außerordentliche Kündigung regelmäßig eine Abmahnung voraus. Eine solche Abmahnung ist nur dann entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung nicht zu erwarten ist oder es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber unzumutbar ist. Das BAG bestätigte die Auffassung des LAG, dass es sich bei der Handlung des Klägers um ein ihm wesensfremdes, einmaliges Augenblicksversagen handelte. Dies stützt, dass er sofort von Frau M abließ, als er seinen Irrtum, sie wolle mit ihm flirten, erkannte. Auch räumte er ohne Zögern sein Fehlverhalten ein, obwohl er angesichts der Vier-Augen-Situation dieses möglicherweise erfolgreich hätte abstreiten können. Ebenso spricht sein Nachtatverhalten für das Fehlen einer Wiederholungsgefahr. Gleiches gilt für das langjährige und beanstandungsfreie Bestehen des Arbeitsverhältnisses. Hinweise für die Praxis Im Fall sexueller Belästigungen am Arbeitsplatz stecken Arbeitgeber häufig in einer Zwickmühle: Treffen Sie keine oder lediglich unzureichende Maßnahmen zum Schutz belästigter Mitarbeiter/innen, können sie wegen der Verletzung von Schutzpflichten einem Schadensersatz oder einer Entschädigung ausgesetzt sein. Wählen sie jedoch ein zu scharfes Schwert, namentlich eine außerordentliche Kündigung, unterliegen sie im anschließenden Kündigungsschutzprozess. Schwierig zu beurteilen ist, inwieweit eine nachträgliche Entschuldigung lediglich vor dem Hintergrund einer möglichen Kündigung erfolgt. Als Regel gilt: Sollte der/die Mitarbeiter/in mehr als einmal verbal oder körperlich sexuell übergriffig werden, besteht eine Wiederholungsgefahr. Liegt bereits eine einschlägige Abmahnung vor, wird eine außerordentliche Kündigung Erfolg haben. In schweren Fällen sexueller Belästigungen, in denen Grenzen erkennbar bewusst überschritten werden, wird auch weiterhin eine außerordentliche Kündigung zulässig sein. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Rebecca Fischer Tanzende Türme Reeperbahn Hamburg T E 3 von 11 Osborne Clarke

4 Personalarbeit aktuell Urlaubsgewährung nach fristloser Kündigung Kündigt ein Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis fristlos sowie hilfsweise ordentlich unter Wahrung der Kündigungsfrist und erklärt er im Kündigungsschreiben, dass der Arbeitnehmer für den Fall der Unwirksamkeit der außerordentlichen Kündigung unter Anrechnung der Urlaubsansprüche von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung freigestellt wird, wird der Anspruch des Arbeitnehmers auf bezahlten Erholungsurlaub nicht erfüllt, wenn die außerordentliche Kündigung unwirksam ist. Dies hat das Bundesarbeitsgericht (BAG) in seinem Urteil vom 10. Februar 2015 (Az. 9 AZR 455/13) entschieden. Der Sachverhalt Der Kläger war bei der Beklagten seit dem 1. Oktober 1987 beschäftigt. Mit Schreiben vom 19. Mai 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich mit sofortiger Wirkung und hilfsweise fristgemäß zum 31. Dezember Im Kündigungsschreiben heißt es: Im Falle der Wirksamkeit der hilfsweise fristgemäßen Kündigung werden Sie mit sofortiger Wirkung unter Anrechnung sämtlicher Urlaubs- und Überstundenansprüche unwiderruflich von der Erbringung Ihrer Arbeitsleistung freigestellt. Nach Ansicht des Klägers stellt die Freistellungserklärung in der Kündigungserklärung keine Urlaubserfüllung dar, weil kein konkreter Zeitraum bestimmt wurde und nicht konkretisiert sei, ob die Freistellung zur Urlaubsgewährung oder aus anderen Gründen erfolgt sei. Im Kündigungsrechtsstreit schlossen die Parteien einen Vergleich, in dem sie die wechselseitigen Ansprüche regelten. Im Folgenden verlangt der Kläger die Abgeltung von 15,5 Urlaubstagen. Das Arbeitsgericht Dortmund (Az. 6 Ca 4596/11) hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht Hamm hat der Klage stattgegeben (Az. 16 Sa 763/12). Hiergegen legte die Beklagte Revision ein. Die Entscheidung Die Revision der Beklagten hatte vor dem BAG Erfolg. Nach Ansicht des BAG setzt nach 1 BurlG die Erfüllung des Anspruchs auf Erholungsurlaub neben der Freistellung von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung auch die Zahlung der Vergütung voraus. Deshalb gewährt nach Ansicht des BAG der Arbeitgeber durch die Freistellungserklärung in einem Kündigungsschreiben nur dann wirksam Urlaub, wenn er dem Arbeitnehmer die Urlaubsvergütung vor Antritt des Urlaubs zahlt oder vorbehaltslos zusagt. Folglich habe der Arbeitgeber im vorliegenden Fall den Anspruch des Klägers auf bezahlten Erholungsurlaub mangels einer vorbehaltslosen Zusage von Urlaubsentgelt nicht erfüllt. Im Ergebnis war die Klage jedoch abzuweisen, da sich die Parteien in dem vor dem Arbeitsgericht geschlossenen Vergleich über ihre Ansprüche abschließend geeinigt hatten. Hinweise für die Praxis Die Entscheidung des BAG liegt derzeit nur als Pressemitteilung vor. Allerdings deuten bereits die knappen Ausführungen in der Pressemitteilung eine Rechtsprechungsänderung im Hinblick auf die vorsorgliche Urlaubsgewährung im Falle einer hilfsweise erklärten ordentlichen Kündigung an. Im Jahr 2007 hatte das BAG noch ausdrücklich entschieden, dass der Arbeitgeber den Urlaub vorsorglich für den Fall gewähren kann, dass eine von ihm erklärte ordentliche oder außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnis nicht auflöst (Urteil vom 14. August 2007 Az. 9 AZR 934/06). Mit diesem Urteil hat das BAG eine bislang divergierende Rechtsprechung der Landesarbeitsgerichte entschieden und damit deutlich gemacht, dass es die Interessen des Arbeitgebers im Hinblick auf die Vermeidung von eventuell geschuldeten Annahmeverzugslohn- und Urlaubsabgeltungsansprüchen gegenüber den Interessen des Arbeitnehmers als vorrangig erachtet. Diese Interessenpriorität scheint das BAG nunmehr korrigieren zu wollen. Arbeitgeber sollten vorsorglich überprüfen, ob die bisherige Rechtsprechung Eingang in ihre Musterkündigungsschreiben gefunden hat und eine vorsorgliche Urlaubsgewährung vorgesehen ist. Für die Frage, ob und wie zukünftig eine vorsorgliche Urlaubsgewährung im Falle einer fristlosen Kündigung umgesetzt werden kann, ist die Veröffentlichung der Urteilsgründe abzuwarten. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln / Paris I) Nymphenburger Str München T E 4 von 11 Osborne Clarke

5 Internationaler Mitarbeitereinsatz Europarechtliche Vorgaben für den auf entsandte Arbeitnehmer erstreckbaren Mindestlohn Der EuGH hat mit Urteil vom 12. Februar 2015 C- 396/13 - (Sähköalojen ammatttiliitto) entschieden, dass auf entsandte Arbeitnehmer auch ein nach Lohngruppen differenzierter Mindestlohn erstreckt werden kann. Zudem zieht er die Grenze zwischen erstreckbarem Mindestlohn und nicht erstreckbaren Kostenerstattungen genauer und äußert sich zum auf den Mindestlohn anwendbaren Recht. Der Sachverhalt Dem Vorabentscheidungsverfahren beim Europäischen Gerichtshof (EuGH) lag die Klage einer finnischen Gewerkschaft gegen ein polnisches Unternehmen der Elektrobranche zu Grunde. Das polnische Unternehmen hatte Arbeitnehmer zu seiner finnischen Tochter nach Finnland entsandt, damit diese Elektroarbeiten auf der Baustelle eines Kernkraftwerkes ausführen konnten. Auf diese Arbeitnehmer wurde der Mindestlohn nach dem anwendbaren Tarifvertrag für die Stromwirtschaftsbranche erstreckt. Es handelte sich dabei nicht um einen einheitlichen Mindestlohn, sondern einen nach Lohngruppen differenzierten Mindestlohn, der je nach Lohngruppe als Zeit- oder Akkordlohn berechnet wurde und zudem aus Urlaubsgeld Tagegeld, Wegezeitentschädigung sowie Erstattung für die Unterbringungskosten der Arbeitnehmer bestand. Das polnische Unternehmen zahlte den Arbeitnehmern den Lohn in Geld sowie in Essensmarken aus. Zum Zwecke der gerichtlichen Durchsetzung der ihrer Meinung nach nicht erfüllten Mindestlohnansprüche traten die Arbeitnehmer ihre Entgeltansprüche an die zuständige finnische Gewerkschaft ab. Die Gewerkschaft erhob Klage gegen das polnische Unternehmen. Das finnische Gericht leitete ein Vorabentscheidungsverfahren vor dem EuGH ein und fragte, ob als Mindestlohn nach Lohngruppen unterteilte Löhne, Urlaubsgeld, festes Tagegeld, Erstattungen für Unterkunftskosten und eine Wegezeitentschädigung erstreckt werden können, ob die Ausgabe von Essensgutscheinen als Zahlung des Mindestlohnes anzusehen ist und ob die Ansprüche auf den Mindestlohn trotz Verbots zur Abtretung von Entgeltsansprüchen im polnischen Recht abgetreten werden konnten. Die Entscheidung Der EuGH hat die Vorlagefragen in Fortsetzung seiner bisherigen Rechtsprechung wie folgt beantwortet: Bei dem erstreckten Mindestlohn muss es sich nicht um einen einheitlichen Lohn handeln, sondern es kann auch ein Lohngitter erstreckt werden, das nach Lohngruppen ausdifferenziert ist und für diese Lohngruppen auch verschiedene Lohnarten vorsieht. Es genüge, dass der erstreckte Lohn nach den Vorschriften und Gepflogenheiten des jeweiligen Mitgliedstaates als Mindestlohn angesehen wird. Allerdings muss die Einteilung in die Lohngruppen zwingend sein und nach transparenten Vorschriften vorgenommen werden. Es darf sich also nicht um nur fakultativ einzuhaltende Lohngruppen handeln. Zudem muss auch für den entsendenden Arbeitgeber erkenntlich sein, welchen Lohn er welchem Arbeitnehmer gewähren muss. Ein festes Tagegeld, das nach dem Tarifvertrag entsandten Arbeitnehmern zu zahlen ist, ist nach Ansicht des EuGH als Entsendezulage anzusehen, die als Bestandteil des Mindestlohns angesehen werden kann, sofern sie nicht als Erstattung für in Folge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten gezahlt werden soll. Das Gleiche gilt für Wegezeitentschädigungen, die gezahlt werden sollen, wenn der Arbeitnehmer Anfahrtszeit zur Arbeit von einer bestimmten Dauer hat (hier: eine Stunde). Auch solche Pendlerpauschalen seien keine Erstattung für tatsächliche Kosten, sondern als Entsendungszulage einzuordnen, die die allgemeine Erschwernis einer Entsendung für den Arbeitnehmer ausgleichen soll. Damit kann sie auch als Teil des Mindestlohns angesehen werden. Anderes gilt für Erstattungspflichten bzgl. der Unterbringungskosten. Hierbei handelt es sich um Erstattungen für in Folge der Entsendung tatsächlich entstandene Kosten. Diese bilden nach Art. 3 Abs. 7 der Richtlinie 96/71/EG (Entsenderichtlinie) keinen Bestandteil des Mindestlohns. Damit können sie nach der Diktion des EuGH nicht auf entsandte Arbeitnehmer erstreckt werden, da sie außerhalb des harten Kerns des Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie liegen. In dem gleichen Maß, wie Kostenerstattungen nicht erstreckt werden können, sondern nur tatsächliches Leistungsentgelt, muss der Mindestlohn, der den entsandten Arbeitnehmern gezahlt wird, auch aus Gegenleistungen für geleistete Arbeit bestehen. Erstattungen für tatsächlich angefallene Kosten, wie z.b. Essensmarken, die zum Ausgleich erhöhter Verpflegungskosten im Ausland gezahlt werden, stellen keine Form der Mindestlohngewährung dar. Nimmt ein Arbeitnehmer während der Entsendung Urlaub, ist ihm ein Urlaubsentgelt mindestens in Höhe des Mindestlohns zu zahlen. Der Arbeitnehmer soll nämlich während des Jahresurlaubs in die Lage übersetzt werden, die in Bezug auf das Entgelt mit den Zeiten geleisteter Arbeit vergleichbar ist. 5 von 11 Osborne Clarke

6 Struktur und Bestandteile des erstreckten Mindestlohns geben allerdings nicht vor, nach welchen Maßstäben der entsendende Arbeitgeber den von ihm gezahlten Lohn aufzubauen hat. Er kann das bei ihm gezahlte Entgelt nach eigenen, frei gewählten Kriterien aufbauen und strukturieren. Es ist lediglich entscheidend, dass das tatsächlich ausgezahlte Entgelt in der Höhe mit dem erstreckten Mindestlohn übereinstimmt. Wie die vorgeschriebene Mindesthöhe erreicht wird, ist dabei unerheblich. Bestehende Entgeltsysteme werden also nicht während einer Entsendung aufgehoben oder verändert, solange der Arbeitgeber sicherstellt, dass die Arbeitnehmer den ihnen zustehenden Mindestlohn erhalten. Weiterhin könne der Anspruch auf den Mindestlohn auch dann nach den Vorschriften des Zielstaates abgetreten werden, wenn dies das Recht des Heimatstaates verbietet. Nach Art. 3 Abs. 1 UAbs. 2 der RL 96/71/EG richte sich der Mindestlohnanspruch nämlich nach den Vorschriften des Zielstaates. Hinweise für die Praxis Arbeitgeber, die mit ihren Arbeitnehmern Aufträge im Ausland wahrnehmen möchten, müssen bei einer Entsendung mit einigen Unannehmlichkeiten rechnen, die zwar aus der Praxis bereits bekannt waren, nunmehr aber vom EuGH auch juristisch abgesegnet wurden. So müssen sie damit rechnen, keinen einheitlichen Mindestlohn vorzufinden, sondern diversifizierte Lohngruppen, die sich erheblich von der eigenen unterscheidet und mitunter nach vom Arbeitgeber bisher nicht herangezogenen Kriterien aufgebaut ist. Auch trotz der Vorgabe, dass die Lohngruppen nach transparenten Kriterien aufgebaut sein müssen, kann dies zu erheblichen Schwierigkeiten in der Entsendepraxis führen. Auf bisher nach einheitlichen Kriterien entlohnte Arbeitnehmer können nunmehr grundsätzlich verschiedene Entlohnungssysteme (Zeit- und Akkordlohn) angewendet werden. Auch eventuell zu zahlende Zulagen können sich anders als nach den eigentlichen Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer auf die Belegschaft nunmehr grundsätzlich anders verteilen. Dass der Arbeitgeber das Entgelt weiterhin nach den Vorgaben eigener Arbeitsoder Tarifverträge berechnen darf, sofern der Mindestlohn erreicht wird, ist nur ein Tropfen auf den heißen Stein angesichts der Notwendigkeit, den Lohn mindestens auch nach den erstreckten Vorschriften berechnen zu müssen. daher bei der Berechnung der Kosten einer Entsendung als gesonderter Posten betrachtet werden. Es kann auch nicht damit gerechnet werden, dass für die Auszahlung und weitere rechtliche Behandlung des Mindestlohns die gleichen Grundsätze wie im Heimatstaat gelten. Vielmehr können diesbezüglich abweichende Vorschriften aus dem Zielstaat anzuwenden sein. Es bedarf daher einer intensiven und sorgfältigen Vorbereitung auf die Entsendung. Die erstreckten gesetzlichen Vorschriften bzw. Tarifverträge sowie die eigenen Arbeitsund Tarifverträge müssen genauestens analysiert werden, um evtl. notwendige weitere Zahlungen an die Arbeitnehmer zu identifizieren. Der flüchtige Blick auf Gesetz, Arbeitsvertrag und Tarifvertrag offenbaren dabei nicht immer, welche Bestandteile nun tatsächlich zum Mindestlohn gehören bzw. welche Bestandteile des tatsächlich gezahlten Entgeltes als gezahlter Mindestlohn angesehen werden können. Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Michael Hoffmann Innere Kanalstr Köln T E Es gilt auch zu beachten, dass der EuGH ausdrücklich festgestellt hat, dass der erstreckte Mindestlohn im Entgelt, also in direkter Geldzuwendung, auszuzahlen ist. Es genügt nicht, dass der Arbeitgeber den entsandten Arbeitnehmern geldwerte Zuwendungen, wie beispielsweise in Form von Essensmarken, macht. Diese können nur zusätzlich zum Mindestlohn gewährt werden und müssen 6 von 11 Osborne Clarke

7 Betriebsverfassungs- und Tarifrecht Facebookseite des Arbeitgebers unterliegt nicht der Mitbestimmung des Betriebsrats Die Nutzung sozialer Medien stellt immer wieder ein Streitthema in Unternehmen dar. Eine neue Entscheidung des Landesarbeitsgerichts (LAG) Düsseldorf zeigt nun, dass dies nicht nur seitens des Arbeitgebers gegenüber seinen Mitarbeitern gilt. Vielmehr beleuchtet die Entscheidung die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats in Bezug auf eine facebook-seite des Arbeitgebers und verneint eine Einordnung der facebook-seite und der damit verbundenen Postingmöglichkeiten für die Öffentlichkeit als eine technische Einrichtung, die dazu bestimmt ist, das Verhalten oder die Leistung der Arbeitnehmer zu überwachen (LAG Düsseldorf 12. Januar Ta BV 51/14). Der Sachverhalt Eine Unternehmensgruppe mit insgesamt Mitarbeitern nimmt in Transfusionszentren Blutspenden entgegen, verarbeitet und veräußert diese. Im April 2013 eröffnete das Unternehmen bei der Internetplattform facebook verschiedene Seiten, bei denen es u.a. facebook-nutzern ermöglicht wird, Kommentare (sog. Postings) auf eine virtuelle Pinnwand einzustellen, die dann weiter kommentiert werden können. Auf den facebook-auftritt wies das Unternehmen auch bei Blutspendeterminen hin. Blutspender posteten daraufhin kritische Kommentare über das medizinische Personal bzw. Ärzte, die Blutabnahmen bzw. Voruntersuchungen vorgenommen hatten. Der Konzernbetriebsrat machte sich Bedenken der Mitarbeiter und des örtlichen Betriebsrats zu Eigen und beantragte im Juni 2013 die Abschaltung der Seite. Die facebook-seite stelle eine mitbestimmungspflichtige Kontrolleinrichtung dar, da die Nutzer sich über die Beschäftigten öffentlich äußern und diese anhand ihrer Namensschilder bei den Spendeterminen zudem namentlich identifizieren könnten. Auch böten facebook-seiten die Möglichkeit, zur Verfügung stehende Daten technisch zusammenzufügen und weitere Informationen über die Arbeitnehmer zu ermitteln. Des Weiteren bestehe ein Mitbestimmungsrecht in Bezug auf die Mitarbeiter, die den facebook-auftritt des Unternehmens pflegten, da sie vom Arbeitgeber in ihren Handlungen überwacht werden könnten. Das Unternehmen hat demgegenüber eingeräumt, der facebook-auftritt werde von einem Pool von zehn Mitarbeitern betreut, die jeweils dieselbe Zugangsberechtigung nutzten. So sei nicht nachvollziehbar, wer welche Postings auf die Seite einstelle. Auch die facebook-seite insgesamt sei kein Kontrollwerkzeug, sondern ein Marketinginstrument. Die Informationen würden dem Unternehmen quasi aufgedrängt und nicht programmäßig ausgewertet. Sie seien damit nicht zur Überwachung der Mitarbeiter geeignet. Die Entscheidung Das LAG Düsseldorf hat entschieden, dass die facebook- Seite keine technische Einrichtung darstelle, die einer Überwachung der Mitarbeiter diene. Es hat daher ein Mitbestimmungsrecht des Konzernbetriebsrats verneint. Eine technische Einrichtung im Sinne von 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG setze voraus, dass sie jedenfalls teilweise aus sich heraus Aufzeichnungen über die Mitarbeiter automatisiert erstelle. Dies sei hier nicht der Fall, da Dritte (die Blutspender und facebook-nutzer) dort Beschwerden eintragen könnten. Allein die Möglichkeit, die facebook-seite mittels der integrierten facebook-werkzeuge zu durchsuchen, sei ebenfalls keine automatische Aufzeichnung im Sinne der fraglichen Vorschrift. Hinsichtlich der zehn die Webseite betreuenden Mitarbeiter käme ein Mitbestimmungsrecht aus 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG in Betracht. Im Streitfall sei es jedoch zu verneinen, da alle Mitarbeiter den gleichen allgemeinen Zugang benutzten und somit Rückschlüsse auf das Verhalten oder die Leistung einzelner Mitarbeiter nicht möglich seien. Die Entscheidung des LAG geht damit in die entgegengesetzte Richtung dessen, was noch das Arbeitsgericht Düsseldorf ausgeurteilt hatte. Dieses hatte eine Mitbestimmungspflicht im Hinblick sowohl auf die Nutzerpostings als auch die Pflege der facebook-seite durch Mitarbeiter bejaht. Hinweise für die Praxis Die Entscheidung zeigt, dass zahlreiche neue Medien und Nutzungen es erforderlich machen, über die bekannten Kriterien, ob ein Mitbestimmungsrecht besteht oder nicht, neu nachzudenken. Dabei stellt sich die Frage, ob es für ein Beschwerdemanagement darauf ankommen kann, ob dieses über eine facebook-seite oder aber beispielsweise per klassischer -Korrespondenz oder schriftlichem Fragebogen erfolgt. Das LAG Düsseldorf hat sich in dieser Frage im Interesse der Arbeitgeber technikfreundlich positioniert. Angesichts der ebenfalls gut begründeten Entscheidung des Arbeitsgerichts Düsseldorf bleibt jedoch abzuwarten, ob dies das letzte Wort in der Streitfrage ist. Arbeitgebern ist ungeachtet der Entscheidung weiterhin zu raten, jede Art von Techniknutzung, die möglicherweise zu einer Verhaltenskontrolle genutzt werden könnte, vorsorglich vor Einführung mit dem Betriebsrat abzustimmen. Die Entscheidung des LAG Düsseldorf kann allenfalls in einzelnen Fällen helfen, in denen eine Nutzung neuer Medien mit ganz anderen Zielen als einer Mitarbeiterüberwachung erfolgt. Auch hier bleibt die Abgrenzung aber unsicher, da es im Rahmen von 87 Abs. 1 Nr. 6 BetrVG gerade nur auf eine grundsätzliche Möglichkeit von Verhaltenskontrolle ankommt, nicht jedoch auf eine dahingehende Zielsetzung des Arbeitgebers. 7 von 11 Osborne Clarke

8 Sofern Sie Fragen zu diesem Thema haben oder weitere Informationen wünschen, kontaktieren Sie bitte: Sabine Wahl, LL.M (Köln / Paris I) /Fachanwältin für Arbeitsrecht Innere Kanalstr Köln T E 8 von 11 Osborne Clarke

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10 Unser Team Wir freuen uns auf eine gute Zusammenarbeit. Ihr Team Arbeitsrecht von Osborne Clarke. Dr. Anke Freckmann Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E Annabel Lehnen Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E Dr. Timo Karsten Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E Dr. Thomas Leister, MBA Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E Dr. David Plitt, LL.M. (LSE) Fachanwalt für Arbeitsrecht T F E Sonja Riedemann, LL.M. (LSE) Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E Sabine Wahl, LL.M. (Köln / Paris I) Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E Katharina Müller, LL.M. oec. Fachanwältin für Arbeitsrecht T F E Vincent Moser T F E 10 von 11 Osborne Clarke

11 Unser Team Andreas Grillo T F E Karoline Kettenberger, LL.M. (Köln/Paris I), T F E Sylvia Wörz T F E Yann Brugière T F E Viktoria Winstel T F E Rebecca Fischer T F E Michael Hoffmann T F E Köln T +49 (0) München T +49 (0) Hamburg T +49 (0) Diese Publikation wird monatlich erstellt und kostenfrei per versandt. Sind Sie noch nicht für den Newsletter angemeldet, können Sie ihn bei Melanie Nagler unter bestellen oder Ihre Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen. Unsere arbeitsrechtlichen Publikationen finden Sie auch online auf unserer Webseite unter: Diese Zusammenfassung erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit und ersetzt nicht den individuellen Rechtsrat. Die Komplexität und der ständige Wandel der Rechtsmaterie machen es jedoch notwendig, Haftung und Gewähr auszuschließen. Für weitere Fragen steht Ihnen Osborne Clarke natürlich jederzeit gerne zur Verfügung. 11 von 11 Osborne Clarke

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