Urlaubsansprüche von langzeiterkrankten Beschäftigten Entwicklung der Rechtsprechung

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1 Urlaubsansprüche von langzeiterkrankten Beschäftigten Entwicklung der Rechtsprechung I. Ausgangslage: Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff Aufgrund einer Vorlage des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) mit seiner Entscheidung vom (Rechtssache Schultz-Hoff C-350/06 und Rechtssache Stringer C-520/06 -, NZA 2009, 135) einer seit 1982 vom Bundesarbeitsgericht (BAG) vertretenen Rechtsauffassung zum Verfall von Urlaubsansprüchen eine Absage erteilt. Bis zum Jahre 2009 ging das BAG in jahrzehntelanger Rechtsprechung davon aus, dass der Urlaubsanspruch gemäß 7 Abs. 3 BUrlG spätestens am des Folgejahres erlischt. Urlaubsansprüche sollten auch dann erlöschen, wenn die Beschäftigten infolge langandauernder Arbeitsunfähigkeit nicht in der Lage waren, ihren Urlaub in Anspruch zu nehmen. Der EuGH hat in der Schultz-Hoff-Entscheidung festgestellt, dass die gesetzlichen Urlaubsansprüche eines langzeiterkrankten Arbeitnehmers jedenfalls dann nicht am Ende des Kalenderjahres bzw. mit Ablauf eines bestimmten Übertragungszeitraums (im Regelfall 31. März des Folgejahres) erlöschen, wenn der Arbeitnehmer fortdauernd krankheitsbedingt arbeitsunfähig ist (siehe hierzu Brasse, PuR 2012, 3-5). II. Rechtsprechungsänderung im Nachgang an die Schultz-Hoff -Entscheidung vom Das BAG hat im Nachgang an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff seine Rechtsprechung geändert (BAG vom AZR 983/07 -, NZA 2009, 538). Danach erlischt der gesetzliche Mindesturlaub nicht mehr, wenn die Beschäftigten wegen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit den Urlaub nicht bis zum des Folgejahres nehmen können. Im Hinblick auf den übergesetzlichen Urlaub, der auf tarifvertraglicher oder individualvertraglicher Grundlage gewährt wird, können nach Ansicht des BAG weiterhin eigenständige Verfallsregelungen vereinbart werden. III. EuGH-Entscheidung vom in der Rechtssache KHS gegen Schulte Der EuGH hat inzwischen in einem weiteren Urteil die Frage entschieden, ob und inwieweit Urlaubsansprüche von langzeiterkrankten Arbeitnehmer grenzenlos kumulieren oder durch eine Rechtsvorschrift begrenzt werden können (EuGH vom C-214/10 -, NZA 2011, 1333). Er hat in der Rechtssache KHS gegen Schulte seine Entscheidung i.s. Schultz- Hoff modifiziert und festgestellt, dass Urlaubsansprüche von Langzeiterkrankten auf der Grundlage von einzelstaatlichen Rechtsvorschriften oder Gepflogenheiten (z. B. Tarifverträge) begrenzt werden können. In dem Ausgangsverfahren vor dem LAG Hamm hatte ein Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis zum endete, Urlaubsabgeltung für die Jahre geltend gemacht. Während dieser Jahre war er durchgehend arbeitsunfähig. Nach dem einschlägigen Tarifvertrag für die Metall- und Elektroindustrie Nordrhein-Westfalen vom war zumindest sein Urlaub für 2006 verfallen. Hiernach erlischt Urlaub, der wegen Krankheit nicht genommen werden konnte, nämlich insgesamt 15 Monate nach Ablauf des betreffenden Kalenderjahrs. Das LAG Hamm hatte dem EuGH daher die Frage zur Klärung vorgelegt, ob eine solche Tarifbestimmung angesichts der Schultz-Hoff-Entscheidung vom mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sei. Der EuGH bejahte diese Frage. Er begründete dies mit der schon vom LAG Hamm in der Vorlagefrage aufgeworfenen Erwägung, dass ein dauerhaft arbeitsun

2 fähiger Arbeitnehmer ansonsten unbegrenzt Jahresurlaub ansammeln könne. Dies stehe jedoch nicht mit dem Sinn und Zweck des Urlaubs im Einklang. Der Zweck des Urlaubs bestehe zumindest auch in der Erholung des Arbeitnehmers von seiner Arbeit. Fraglich ist, welche Auswirkungen die Entscheidung des EuGH auf die nationale Rechtspraxis hat. Die Entscheidung eröffnet der Rechtsprechung in Deutschland die Möglichkeit, die Übertragung von Urlaub angemessen zu begrenzen (siehe auch hierzu Schiefer/Brasse, DB 2011, 1976). Aufgrund des Urteils des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff/Stringer und der Umsetzungsentscheidung des BAG ist in 7 Abs. 3 BUrlG eine Regelungslücke entstanden. Diese für den Fall der Krankheit des Arbeitnehmers aufgetretene ungewollte Regelungslücke kann dahingehend geschlossen werden, dass auf der Grundlage der EuGH-Entscheidung in der Rechtssache KHS gegen Schulte unmittelbar oder basierend auf 242 BGB über den Gedanken des Rechtsmissbrauchs - wie dies vor der Rechtsprechungsänderung des BAG im Jahr 1982 bereits der Fall gewesen ist - eine Begrenzung der Übertragungsmöglichkeit auf einen Zeitraum von höchstens 15 Monaten festgelegt wird. Ebenso wird in der Literatur und Rechtsprechung mehrheitlich die Ansicht vertreten, dass die über mehrere Jahre angesammelten Urlaubsansprüche der langzeiterkrankten Arbeitnehmer durch europarechtskonforme Interpretation und Auslegung des 7 Abs. 3 BUrlG zu begrenzen sind (siehe hierzu ausführlich sogleich unten IV 1). IV. Entwicklung der Rechtsprechung 1. Begrenzung von kumulierten Urlaubsansprüchen Im Nachgang an die Entscheidung des EuGH vom ist auf der nationalen Ebene zu klären, ob und unter welchen Voraussetzungen eine wirksame Begrenzung von kumulierten Urlaubsansprüchen langzeiterkrankter Arbeitnehmer zulässig ist. Der EuGH verlangt für die Begrenzung der Urlaubsansprüche das Vorliegen einer wirksamen einzelstaatlichen Regelung oder Gepflogenheit wie etwa Tarifverträge. Die in der Regelung enthaltene Begrenzungsnorm muss nach den Vorgaben des EuGH die Dauer des Bezugszeitraums, für den er gewährt wird, deutlich überschreiten. Der EuGH hat einen Übertragungszeitraum von 15 Monaten als zulässige Begrenzungsfrist anerkannt (EuGH v C-214/10 -, NZA 2011, 1333). a. Zulässigkeit von Begrenzungsregelungen Die Begrenzungsregelung muss nach diesseitiger Auffassung nicht zwingend in einem Tarifvertrag enthalten sein. Sie kann auch in einer gesetzlichen Regelung oder einer individualrechtlichen Vereinbarung enthalten sein. Eine entsprechende Regelung könnte wie folgt lauten: Der Urlaubsanspruch des Beschäftigten erlischt drei Monate nach Ablauf des Kalenderjahres, es sei denn, dass der Urlaub erfolglos geltend gemacht wurde oder dass er aus betrieblichen Gründen nicht genommen werden konnte. Konnte der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden, erlischt der Urlaubsanspruch 15 Monate nach Ablauf des Zeitraums nach Satz 1. Fraglich ist allerdings, ob eine vertragliche Regelung mit der Vorschrift des 13 Abs. 1 BUrlG zu vereinbaren ist. Nach 13 Abs. 1 BUrlG kann von 7 Abs. 3 BUrlG nur in einem Tarifvertrag zulasten der Beschäftigten abgewichen werden. Es ist daher zu klären, ob durch eine vertragliche Begrenzungsregelung tatsächlich von gesetzlichen Urlaubsbestimmungen zulasten der Arbeitnehmer abgewichen wird. Im Nachgang an die Entscheidung in der Rechtssache KHS gegen Schulte kann sich die Rechtsprechung des BAG zum Verfall der Urlaubsansprüche von Langzeiterkrankten gemäß 7 Abs. 3 BUrlG erneut verändern

3 b. Begrenzung der kumulierten Urlaubsansprüche durch Anwendung des 7 Abs. 3 BUrlG Das BAG hat zunächst im Anschluss an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schultz-Hoff eine Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche gem. 7 Abs. 3 BUrlG abgelehnt, wenn der Arbeitnehmer aufgrund seiner Erkrankung nicht in der Lage war, seinen Urlaub in Anspruch zu nehmen (BAG vom AZR 983/07 -, NZA 2009, 538). Das BAG könnte seine Sichtweise nunmehr mit der Folge ändern, dass durch eine vertragliche Regelung zum Verfall des Urlaubs der Urlaubsanspruch eingegrenzt werden könnte, ohne dass dies eine nachteilige Abweichung i.s.v. 13 Abs. 1 BUrlG darstellen würde (so Moderegger, ArbRB 2012, 55). Das BAG musste bisher über diese Frage noch nicht entscheiden. Allerdings sind derzeit beim BAG mehrere Verfahren anhängig, in denen diese Frage thematisiert wird. Die zweitinstanzliche Rechtsprechung tendiert dazu, die Urlaubsansprüche von langzeiterkrankten Arbeitnehmern durch eine entsprechende Interpretation des 7 Abs. 3 BUrlG zu begrenzen. aa. Überblick über die zweitinstanzliche Rechtsprechung Für eine europarechtskonforme Interpretation und Anwendung des 7 Abs. 3 BUrlG sprechen sich aus: LAG Niedersachsen v Sa 662/11 -, juris, Revision anhängig BAG, unter Az: 9 AZR 406/12 LAG Baden-Württemberg v Sa 19/11 -, DB 2012, 1353 Revision anhängig BAG, unter Az: 9 AZR 225/12 LAG Sachsen v Sa 21/11 -, juris; Revision beim BAG anhängig unter Az: 9 AZR 354/12 LAG Hessen v Sa 818/11 -, juris; Revision beim BAG anhängig unter Az: 9 AZR 305/12 Nach dieser Auffassung verfällt der Jahresurlaub, der wegen langandauernder Erkrankung nicht genommen werden kann, 15 Monate nach Ablauf des jeweiligen Urlaubsjahres (also zum des übernächsten Jahres)

4 Gegen eine rechtsfortbildende Auslegung des 7 Abs. 3 BUrlG haben sich inzwischen ausgesprochen: LAG Hamm v Sa 1352/11 -, ArbRB 2012, 101 Revision anhängig beim BAG unter Az: 9 AZR 232/12 LAG Düsseldorf vom Sa 1370/11 -, ZTR 2012, 350 Revision anhängig BAG, unter Az: 9 AZR 302/12 Arbeitsgericht Bonn v Ca 2499/11 -, juris Berufung eingelegt beim LAG Köln, unter Az: 8 Sa 253/12 Nach dieser Auffassung können die kumulierten Urlaubsansprüche von langzeiterkrankten Arbeitnehmern nach 15 Monate nicht durch richtlinienkonforme Anwendung des 7 Abs. 3 BUrLG verfallen. Vielmehr müsste der Gesetzgeber zunächst eine konkrete gesetzliche Verfallsregelung schaffen. bb. Argumente für eine Begrenzung der gesetzlichen Urlaubsansprüche durch richtlinienkonforme Anwendung des 7 Abs. 3 BUrlG Nach Ansicht des LAG Niedersachsen führt eine europarechtskonforme Anwendung des 7 Abs. 3 BUrlG zu dem Ergebnis, dass der Übertragungszeitraum auf 15 Monate nach Ablauf des Bezugszeitraums zu begrenzen ist (LAG Niedersachsen vom Sa 662/11 -, juris). Das LAG Niedersachsen begründet seine Entscheidung damit, dass im Wege der teleologischen Reduktion die Vorschrift des 7 Abs. 3 BUrlG rechtsfortbildend auszulegen sei. Die richtlinienkonforme Rechtsfortbildung verlange die Feststellung eines Konformitätswillens des Gesetzgebers (unter Bezug auf EuGH v , NJW 2009, 427; so auch Pfeiffer, NJW 2009, 412; Bayreuther, DB 2011, 2848). Zwar darf auch eine richtlinienkonforme Auslegung nicht als Grundlage für eine Auslegung des nationalen Rechts entgegen dem Willen des nationalen Gesetzgebers dienen. Diese Einschränkung bezieht sich jedoch nicht auf die Grenze des Wortlauts. Vielmehr ist der Begriff Auslegung contra legem funktionell zu verstehen (BGH vom VIII ZR 200/05 -, NJW 2009, 427 und Gelhaar, NJW 2012, 271). Die Grenze für eine richtlinienkonforme Auslegung ist daher erst dort zu ziehen, wo andernfalls eine eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers auf Grund eigener rechtpolitischer Vorstellungen geändert und deshalb die Bindung der Gerichte an Recht und Gesetz sowie das Gewaltenteilungsprinzip verletzt würden (so Gelhaar, NJW 2012, 271). Der Urlaubsvorschrift des 7 Abs. 3 BUrlG könne der grundsätzliche Wille des Gesetzgebers entnommen werden, die Übertragung des Urlaubsanspruchs auf drei Monate zu begrenzen. Von diesem Grundsatz werde im Nachgang an die Entscheidung des EuGH in Sachen Schultz-Hoff lediglich für den Fall der fortdauernden Arbeitsunfähigkeit eine Ausnahme gemacht. Im Anschluss an die Entscheidung des EuGH in der Rechtssache Schulte gegen KHS müsse nunmehr die Vorschrift des 7 Abs. 3 BUrlG und der Sinn und Zweck der Norm dahingehend interpretiert werden, dass der nationale Gesetzgeber eine unbegrenzte Ansammlung von Urlaubsansprüchen nicht beabsichtigt habe. Der Übertragungszeitraum sei aufgrund der Rechtsprechung des EuGH und im Angesicht von Sinn und Zweck der nationalen Regelung des 7 Abs. 3 BUrlG auf 15 Monate nach Ablauf des Bezugszeitraums zu begrenzen (LAG Niedersachsen Sa 662/11 -, juris ; so auch LAG Baden-Württemberg vom Sa 19/11 -, DB 2012, 1353; LAG Sachsen vom Sa 21/11 -, juris; LAG Hessen vom Sa 818/11 -, juris). Nach dieser Rechtsauffassung bedarf es zur Umsetzung des Urteils des EuGH in der Rechtssache Schulte gegen KHS nicht zwingend eines Tätigwerdens des Gesetzgebers. cc. Argumente gegen eine Begrenzung der kumulierten Urlaubsansprüche - 5 -

5 Andererseits wird von einzelnen Gerichten auch die gegenteilige Auffassung vertreten. Ohne gesetzliche oder tarifliche Grundlage sei eine Begrenzung des angesammelten Urlaubs rechtlich nicht zulässig (LAG Düsseldorf vom Sa 1370/11 -, juris; Revision beim BAG anhängig unter 9 AZR 302/12 -; Arbeitsgericht Bonn v Ca 2499/11 - juris, Berufung eingelegt beim LAG Köln unter 8 Sa 253/12). Das LAG Düsseldorf begründet seinen Standpunkt damit, dass das BAG in seinen Entscheidungen vom AZR 983/07 und vom AZR 128/09 festgestellt habe, dass nach 7 Abs. 3 BUrlG auch in der Vergangenheit erworbene Urlaubs- und Urlaubsabgeltungsansprüche zu erfüllen sind und dass eine Begrenzung der Ansprüche für die Vergangenheit aus den Vorschriften des BUrlG nicht vorgesehen ist. Da das BAG eine Rückwirkung bis zum für möglich halte, verbiete es sich, die Vorschrift des 7 Abs. 3 BUrlG dahingehend zu interpretieren, dass Urlaubsansprüche für die Vergangenheit auf einen 15-monatigen Übertragungszeitraum begrenzt werden können. Die Auffassung des LAG Düsseldorf überzeugt nicht. Das LAG Düsseldorf verkennt, dass das BAG seine Rechtsprechung vom unter Berücksichtigung der geänderten Rechtsprechung des EuGH (vgl. Rechtssache KHS gegen Schulte) erneut rechtsfortbildend interpretieren muss. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie das BAG die vorliegende Rechtsfrage beantworten wird. Mit einer Entscheidung des BAG zu dieser Problematik ist voraussichtlich noch in diesem Jahr zu rechnen. 2. Verfall von Urlaubsansprüchen aufgrund der Anwendung von Ausschlussfristen bzw. Verjährungsfristen a. Ausschlussfristen Ausschlussfristen spielten im Zusammenhang mit Urlaubsansprüchen im laufenden Arbeitsverhältnis vor der Rechtsprechungsänderung des BAG bis zu der Entscheidung des EuGH in Sachen Schultz-Hoff kaum eine Rolle, da häufig bereits die gesetzlichen Verfallfristen gemäß 7 Abs. 3 BUrlG zu einem Wegfall der Urlaubsansprüche führten. Sofern dies nun nicht mehr der Fall ist, können Ausschlussfristen zu einem früheren Erlöschen der Urlaubsansprüche führen. Beispiel: Der Beschäftigte kehrt nach zweijähriger Erkrankung am des laufenden Jahres an seinen Arbeitsplatz zurück. Ihm steht noch der volle gesetzliche Jahresurlaub für das erste Jahr der Erkrankung und für das zweite Jahr der Erkrankung jeweils in Höhe von 20 Arbeitstagen zu. Insgesamt begehrt der Arbeitnehmer 40 Urlaubstage aus den Vorjahren. Die vertraglichen Ausschlussfristen sehen eine 3-monatige Frist für die Geltendmachung gegenüber dem Arbeitgeber vor. Das BAG hat im Hinblick auf die Präklusion von Urlaubsabgeltungsansprüchen bereits mehrfach entschieden, dass Ansprüche auf Abgeltung des tariflichen Mehrurlaubs und des gesetzlichen Mindesturlaubs tariflichen Ausschlussfristen unterfallen können. Der unabdingbare Schutz des gesetzlichen Mindesturlaubs nach 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG steht dem nicht entgegen (BAG vom AZR 399/10 NZA 2012, 514, BAG vom AZR AZR 365/10 -, NZA 2011, 1421). Ungeklärt ist dagegen die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen Urlaubsansprüche im bestehenden Arbeitsverhältnis aufgrund einer (tarif-) vertraglichen Ausschlussfrist verfallen können

6 aa. Anwendbarkeit der Ausschlussfristen (1) Ansicht pro Anwendbarkeit der Ausschlussfristen Es wird die Auffassung vertreten werden, dass die tariflichen Ausschlussfristen für Urlaubsansprüche aus den Vorjahren ab der Rückkehr des Beschäftigten an seinem Arbeitsplatz beginnen. Der Urlaub aus den Vorjahren soll einen eigenen vom Urlaub des aktuellen Kalenderjahres getrennt zu behandelnden Urlaubsanspruch bilden können (LAG Baden-Württemberg vom Sa 155/11 -, juris, Revision anhängig beim BAG unter Az: 9 AZR 462/12). Dieser Lösungsansatz steht der Richtlinie nach diesseitiger Auffassung nicht entgegen. Nach dem Urteil des EuGH ist die tatsächliche Möglichkeit der Urlaubsinanspruchnahme entscheidend. Eine weitere Privilegierung des Alturlaubs ist durch die europäischen Vorgaben nicht gefordert. Lösung: Die Ausschlussfrist für die Urlaubsansprüche aus den beiden Vorjahren beginnt am des laufenden Jahres und läuft am ab. Bis zu diesem Zeitpunkt muss der Beschäftigte den Anspruch zumindest geltend gemacht haben. Hinweis: Allerdings verfällt der Urlaub aus dem ersten Jahr der Erkrankung wegen der neuen EuGH- Rechtsprechung zur Begrenzung von Urlaubsansprüchen auch nach dieser Auffassung (siehe oben IV 1 b aa ) erst am des Folgejahres (15 Monate nach Ende des Bezugszeitraums). (2) Ansicht contra Anwendbarkeit der Ausschlussfristen Dagegen wird auch die Auffassung vertreten, dass der Urlaub aus den Vorjahren und dem aktuellen Kalenderjahr einen einheitlichen neuen Urlaubsanspruch bilden, der den Regelungen des Urlaubsanspruchs für das aktuelle Kalenderjahr, in dem der Arbeitnehmer genesen ist und an seinen Arbeitsplatz zurückkehrt, zu unterwerfen ist (LAG Düsseldorf vom Sa 416/11 -, ArbuR 2011, anhängig beim BAG unter z: 9 AZR 689/11, LAG Hessen vom Sa 191/10 - zitiert nach juris; LAG Hessen vom Sa 939/ NZA-RR 2011, anhängig beim BAG unter Az: 9 AZR 323/11; vgl. auch: LAG Düsseldorf vom Sa 1574/10 -, ArbuR 2011, anhängig beim BAG unter Az: 9 AZR 623/10, Verhandlungstermin: ). Nach dieser Ansicht hätten die Ausschlussfristen keine entscheidende Bedeutung, da der Urlaubsanspruch aus beiden Vorjahren und aus dem aktuellen Urlaubsjahr frühestens am des laufenden Kalenderjahres verfiele. Die Ausschlussfrist beginnt nach dieser Auffassung erst am des Folgejahres und deckt sich dann mit der Verfallfrist des 7 Abs. 3 BUrlG im Folgejahr für den Gesamturlaub. Hinweis: Mit Arbeitnehmern, auf deren Arbeitsverhältnis keine tariflichen Vorschriften normativ zur Anwendung gelangen (z.b. AT-Angestellte), sollte im Arbeitsvertrag vereinbart werden, dass der übergesetzliche Urlaub weiterhin verfällt, soweit er wegen Arbeitsunfähigkeit im Urlaubsjahr bzw. im Übertragungszeitraum nicht genommen werden kann. bb. Anwendbarkeit der Ausschlussfristen auf den Urlaubsabgeltungsanspruch - 7 -

7 Höchstrichterlich ist dagegen bereits geklärt, dass Urlaubsabgeltungsansprüche ebenso wie arbeitsvertragliche Ansprüche den individualvertraglichen bzw. tarifvertraglichen Ausschlussfristen unterliegen (BAG vom AZR 352/10 -, DB 2012, 1356). b. Verjährung Für den Urlaubsanspruch gilt die regelmäßige Verjährung des 195 BGB i.v.m. 199 Abs. 1 BGB. Danach müsste die Verjährungsfrist an und für sich am Schluss des Jahres beginnen, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit hätte erlangen müssen. Beispiel: Der Beschäftigte ist seit 2008 dauerhaft arbeitsunfähig erkrankt. Er kehrt erst nach vier Jahren im September 2012 an seinen Arbeitsplatz genesen zurück. Für das Jahr 2008 standen ihm noch 15 gesetzliche Urlaubstage zur Verfügung. aa. Beginn der Verjährungsfristen Umstritten ist jedoch die Frage, wann Urlaubsansprüche verjähren bzw. zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfristen zu laufen beginnen. Hierzu werden in der Rechtsprechung ebenfalls divergierende Auffassungen vertreten. (1) Erste Ansicht: Unmittelbare Anwendbarkeit der Verjährungsfristen Der Urlaubsanspruch entsteht grundsätzlich mit dem Beginn des Urlaubsjahres bzw. nach Ablauf der Wartezeit von sechs Monaten. Die Verjährung beginnt am Ende eines jeden Urlaubsjahres für den Urlaubsanspruch dieses Kalenderjahres (LAG Düsseldorf vom Sa 650/10 -, BB 2010, rechtskräftig - Revision wurde zurückgenommen; LAG Düsseldorf v Sa 1541/09 -, ArbuR 2011, 128, Revision anhängig beim BAG unter 9 AZR 623/10, Verhandlungstermin: ; LAG Düsseldorf vom Sa 258/10 -, ZTR 2011, Revision beim BAG anhängig unter 9 AZR 310/11; LAG Düsseldorf v Sa 1832/10 -, ArbuR 2011, Revision beim BAG anhängig unter Az: 9 AZR 472/11). (2) Gegenansicht: Zusammenfassung der Urlaubsansprüche Andererseits wird die Auffassung vertreten, dass der Urlaub aus den Vorjahren einen einheitlichen neuen Urlaubsanspruch mit dem Urlaubsanspruch des aktuellen Kalenderjahres bildet, der den Regelungen dieses Urlaubsanspruchs insgesamt unterworfen ist. Die Verjährungsfrist soll danach nicht jeweils mit dem Schluss des Urlaubsjahres beginnen können, da der Urlaubsanspruch während der Krankheit nicht erfüllbar sei. Infolgedessen habe die Verjährung wegen der dann wieder eingreifenden gesetzlichen Regelungen des 7 Abs. 3 BUrlG gar keine Bedeutung (LAG Hessen v Sa 939/10 -, Revision anhängig beim BAG unter Az. 9 AZR 43/11, Verhandlungstermin: ). Der einheitliche Urlaubsanspruch im Beispielsfall aus insgesamt fünf Jahren (2008 bis 2012) würde danach nicht der Verjährung unterliegen. Der gesamte Urlaubsanspruch würde erst am Ende des laufenden Kalenderjahres bzw. bei Vorliegen einer Übertragungsmöglichkeit am verjähren. Sollte das BAG dem Ansatz der richtlinienkonformen Rechtsfortbildung des 7 Abs. 3 BUrlG der Landesarbeitsgerichte Baden-Württemberg, Niedersachsen und Hamm folgen (siehe hierzu oben IV 1), so hätte die Frage der Verjährung praktisch keine Relevanz mehr, da die Verfallsfristen wesentlich kürzer sind als die Verjährungsfristen

8 3. Entstehen von Urlaubsansprüchen bei ruhendem Arbeitsverhältnis? a. Ruhen des Arbeitsverhältnisses wegen Bezugs von Arbeitslosengeld oder unbefristeter Erwerbsminderungsrente Bei langjährigen Erkrankungen wird häufig am Ende des Krankengeldbezuges nach 78 Wochen ( 48 SGB V) Arbeitslosengeld nach 125 SGB III oder eine volle befristete oder unbefristete Erwerbsminderungsrente gewährt. Nach einer Entscheidung des BAG ruht das Arbeitsverhältnis wegen dieser öffentlich-rechtlichen Unterstützungsleistungen aufgrund vertraglicher Regelung oder kraft konkludenter Vereinbarung durch die Erteilung der Arbeitsbescheinigung nach 312 SGB III (BAG vom AZR 312/05 NZA 2006, 1322; ebenso LAG Baden-Württemberg vom Sa 155/11 -, juris ). Hinweis: Bei einer vollen unbefristeten Erwerbsminderungsrente ruht das Arbeitsverhältnis häufig nicht, sondern es endet aufgrund vertraglicher Vereinbarung. Nach einer aktuellen Entscheidung des BAG endet das Arbeitsverhältnis in diesen Fällen aber erst zwei Wochen nach Zugang der Beendigungsmitteilung durch den Arbeitgeber (BAG vom 9. Februar AZR 221/10 -, NZA 2011, 854). b. Entstehen von Urlaubsansprüchen bei ruhenden Arbeitsverhältnis Darüber hinaus ist umstritten, ob in einem ruhenden Arbeitsverhältnis Urlaubsansprüche anfallen können. In der Rechtsprechung wird die Rechtslage unterschiedlich bewertet. Fraglich ist allerdings, ob überhaupt noch Urlaubsansprüche entstehen können, wenn das Arbeitsverhältnis ruht. Diese Frage ist insbesondere auch für die Abschätzung finanzieller Folgen der Fortführung des ruhenden Arbeitsverhältnisses (oft aus sozialen Gründen) anstatt einer personenbedingten Kündigung von erheblicher Bedeutung. Das BAG wird voraussichtlich am über diese Frage zu entscheiden haben (Revision anhängig unter Az: 9 AZR 353/10). aa. Erste Ansicht: Fortbestehen des Urlaubsanspruchs im ruhenden Arbeitsverhältnis Nach Ansicht des LAG Niedersachen entsteht kein Urlaubsanspruch, wenn das Ruhen des Arbeitsverhältnisses darauf zurückzuführen ist, dass der Arbeitnehmer arbeitsunfähig erkrankt war (LAG Niedersachsen v Sa 662/11 -, juris, Revision anhängig BAG, unter Az: 9 AZR 406/12: so auch LAG Baden-Württemberg vom Sa 19/11 -, DB 2012, Revision anhängig beim BAG unter Az: 9 AZR 225/12). Das LAG Niedersachen begründet seine Auffassung damit, dass weder der Bezug von Krankengeld durch die Krankenversicherung noch der Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente durch die Rentenversicherung noch der Bezug von Arbeitslosengeld durch die Arbeitslosenversicherung im Wege der sogenannten Gleichwohl-Gewährung Auswirkungen auf das Arbeitsverhältnis und den Grundsatz, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auch bei durchgehender Arbeitsunfähigkeit entsteht, habe. Für eine Einschränkung des Urlaubsanspruchs bei dem dauerhaften Bezug einer Erwerbsunfähigkeitsrente fehle es an einer gesetzlichen Rechtsgrundlage. Weder dem Bundesurlaubsgesetz noch der EG-Richtlinie sei zu entnehmen, dass ein Urlaubsanspruch bei dem Bezug von Erwerbsunfähigkeitsrente auf Dauer nicht entstehe. Ohne entsprechende gesetzliche, tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Regelung sei eine Kürzung des Urlaubsanspruchs nicht möglich (ebenso LAG Düsseldorf vom Sa 1370/11 -, ZTR 2012, 350; Revision beim BAG anhängig unter dem Az.: - 9 AZR 302/12 - ). Zudem sei für die fehlende Urlaubsgewährung vorrangig nicht das Ruhen des Arbeitsverhältnisses, sondern die Arbeitsunfähigkeit, die sogar zur vollen Erwerbsminderung führe, ursächlich. Das Ruhen des Arbeitsverhältnisses sei nur eine Folge der Arbeitsunfähigkeit. Der Arbeitnehmer sei aufgrund der - 9 -

9 Arbeitsunfähigkeit gleichwohl gehindert, den Urlaub in Anspruch zu nehmen (LAG Schleswig- Holstein v Sa 209/10, BB 2011, Revision beim BAG anhängig unter AZ 9 AZR 88/11; LAG Baden-Württemberg v Sa 64/09 -, BB 2010, 172 Revision anhängig beim BAG unter 9 AZR 353/10). bb. Gegenansicht: Kein Anwachsen von Urlaubsansprüchen im ruhenden Arbeitsverhältnis Gegen das Entstehen weiterer Urlaubsansprüche im ruhenden Arbeitsverhältnis spricht, dass es sich anders als bei der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit nicht um eine einseitige Leistungsstörung handelt, sondern die Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis kraft Vereinbarung suspendiert sind (LAG Köln v Sa 103/10 -, ArbRB 2010, 336; anhängig beim BAG unter 9 AZR 442/10, Termin am ; LAG Düsseldorf vom Sa 1571/09 -, NZA-RR 2010, 568, so auch Fieberg, NZA 2009, 929). Wenn ein Arbeitsverhältnis aufgrund konkludenter Vereinbarung der Parteien ruht, entstehen im Ruhenszeitraum keine Urlaubsansprüche, jedenfalls keine solchen, die einen durchsetzbaren Zahlungsanspruch begründen könnten (LAG Düsseldorf vom , 9 Sa 1541/09 -, ArbuR 2011, 128 Revision beim BAG anhängig unter Az: 9 AZR 623/10, Verhandlungstermin ). Allerdings soll dies nach Ansicht des LAG Düsseldorf nicht gelten, wenn das Arbeitsverhältnis zu Beginn des Urlaubsjahres noch nicht ruht. In diesem Fall entstehe der Urlaubsanspruch für diese Urlaubsjahr in vollem Umfang, da ohne gesetzliche Grundlage dieser nicht gekürzt werden könne (LAG Düsseldorf vom Sa 380/11 -, ZTR 2012, Revision beim BAG anhängig unter dem AZ 9 AZR 261/12). Für die Elternzeit hat das BAG festgestellt, dass trotz des ruhenden Arbeitsverhältnisses Urlaubsansprüche entstehen können (BAG vom AZR 197/10 -, DB 2012, 182). Es hat allerdings in seiner Entscheidung besonders auf die gesetzliche Regelung im Bereich der Elternzeit des 17 Abs. 1 Satz 1 BEEG hingewiesen. Danach können Urlaubsansprüche trotz ruhenden Arbeitsverhältnisses entstehen. Andererseits kann der Arbeitgeber den Erholungsurlaub für jeden vollen Kalendermonat der Elternzeit um 1/12 kürzen. Das BAG hat in der Entscheidung ausdrücklich festgestellt, dass nicht zu entscheiden sei, ob in allen Fällen des Ruhens der Arbeitspflicht Urlaubsansprüche entstehen können. Das BAG wird über auch über diese Frage voraussichtlich noch in diesem Fahr entscheiden (Verhandlungstermine beim BAG am bzw. am ) 4. Zusatzurlaub wegen Schwerbehinderung Das BAG vertritt die Auffassung, dass der Zusatzurlaub nach 125 SGB IX das rechtliche Schicksal des Mindesturlaubs teilt und ebenfalls nicht verfällt. Dieser sei deshalb am Ende des Arbeitsverhältnisses auch dann abzugelten, wenn der Arbeitnehmer arbeitsunfähig ist (BAG vom AZR 128/09 -, NZA 2010, 810). 5. Vererbbarkeit Endet das Arbeitsverhältnis durch den Tod des Beschäftigten, erlischt zugleich der Urlaubsanspruch. Ein Abgeltungsanspruch kann nicht mehr entstehen (BAG vom AZR 416/10 -, NZA 2012, 326). Düsseldorf, den Kt/nie

10 Aktuelle Literaturhinweise: Schinz, RdA 2012, 181 ff. Zeitliche Begrenzung des Urlaubsanspruchs Gelhaar, NJW 2012, 271 Das BAG, der EuGH und der Urlaub oder: Schultz-Hoff auf die Nuancen kommt es an! Kloppenburg, jurispr-arbr 18/2012 Anm. 5 Zeitliche Begrenzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit ("KHS") Franz Josef Düwell, jurispr-arbr 16/2012 Anm. 3 Verfall von Urlaubsansprüchen nach 15 Monaten Forst EzA Richtlinie 2003/88 EG-Vertrag 1999 Nr. 7 Zeitliche Begrenzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs bei lang andauernder Arbeitsunfähigkeit Eppinger / Frik, DB 2012, 132 ff. Finanzierung von Urlaubsrückstellungen - Geltendmachung akkumulierter Ansprüche Fröhlich / Schelp, ArbRB 2011, 278ff. Konsequenzen aus der neuen Urlaubsrechtsprechung Hilgenstock, ArbR, 2012, 239f. Eine Kehrtwende nach Schultz-Hoff? - Eingrenzung von Urlaubsansprüchen Moderegger, ArbR, 2012, 54ff. Rolle rückwärts im Urlaubsrecht Pötters/Stiebert, 2012, 23ff. Neuausrichtung des deutschen Urlaubsrechts Bauer / von Medem, NZA 2012, 113 Von Schultz-Hoff zu Schulte - der EuGH erweist sich als lernfähig Oertel, Chmel, DB 2012, 460f. Verfällt der Urlaub bei Krankheit nun doch? Fuhlrott, BB 2012, 61 Die einzelstaatliche Begrenzung des Übertragungszeitraums von Urlaubsansprüchen... Schiefer / Brasse DB 2011, 1976 Verfallbarkeit wegen Krankheit nicht genommenen Urlaubs - Richtungswechsel? Brasse, PuR 2012, 3 ff. Urlaub ohne Ende? Frank Bayreuther, DB 2011, 2848 Übertragung von Urlaub bei längerer Arbeitsunfähigkeit nach dem KHS-Urteil des EuGH Franzen, NZA 2011, 1403 Zeitliche Begrenzung der Urlaubsansprüche langzeiterkrankter Arbeitnehmer