13. VORLESUNG. FH Nordhausen Studiengang: Sozialmanagement Lehrveranstaltung: Arbeitsrecht !!BK12!!

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1 !!BK12!! Telefon: 03631/ Fax: 03631/ FH Nordhausen Studiengang: Sozialmanagement Lehrveranstaltung: Arbeitsrecht 13. VORLESUNG

2 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 2 Gliederung Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses, Teil 3 C. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses 3 I. Begriff und Arten der Kündigung 3 1. Der Kündigungsbegriff 3 2. Kündigungsarten 4 a) ordentliche und außerordentliche Kündigung 4 b) Änderungskündigung 5 c) Teilkündigung 5 d) Die bedingte Kündigung 6 II. Die Kündigungserklärung 7 1. Inhalt und Begründung der Kündigung 7 a) Bestimmtheit 7 b) Angabe des Kündigungsgrundes/Nachschieben von Kündigungsgründen 9 c) Anhörung des Arbeitnehmers Form der Kündigung Kündigungsberechtigung und Stellvertretung Zugang und Rücknahme der Kündigung Unwirksamkeit der Kündigung 16 a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot 16 b) Sittenwidrigkeit der Kündigung 18 c) Kündigung wegen Betriebsübergang 18 d) vertragliche Kündigungsbeschränkung 20 e) Anfechtung 20 III. Kündigungsfristen und Termine gesetzliche Kündigungsfristen tarifliche Kündigungsfristen einzelvertragliche Kündigungsfristen 23

3 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 3 C. Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses I. Begriff und Arten der Kündigung 1. Der Kündigungsbegriff Die Kündigung ist eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, d. h. dass sie von einer Vertragspartei abgegeben wird und der anderen Vertragspartei zugehen muss. Sie ist darauf gerichtet, ein Dauerschuldverhältnis (im Arbeitsrecht regelmäßig das Arbeitsverhältnis) für die Zukunft, mit sofortiger Wirkung oder nach Ablauf einer bestimmten Frist zu beenden. Die Kündigung hat damit Gestaltungsfunktion, deswegen bezeichnet man die Kündigung auch als Gestaltungsrecht. Mit der Kündigung als Erklärung einer Partei wird damit die Beendigung des Arbeitsverhältnisses vollzogen, ohne dass dem die andere Vertragspartei zustimmen muss. Die Kündigung kann daher auch gegen den Willen der anderen Vertragspartei ausgesprochen werden. Die Kündigung ist allerdings ein sogenanntes unselbständiges Gestaltungsrecht. Das bedeutet, dass ihre Ausgestaltung und die Voraussetzungen für ihren Ausspruch grundsätzlich auch von der Vertragsgestaltung der Vertragsparteien abhängt. Die Beendigungswirkung der Kündigung tritt ein, wenn die Kündigung rechtsgeschäftlich wirksam ist und ihre vertraglich oder gesetzlich oder tariflich vorgesehenen Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt sind. Eine unwirksame Kündigung bleibt auf das Arbeitsverhältnis ohne Einfluss. Die Kündigung beendet das Arbeitsverhältnis unmittelbar für die Zukunft, d. h. dass die Kündigung grundsätzlich keinen rückwirkenden Charakter trägt. Auf die Kündigung als einseitiges Rechtsgeschäft finden die allgemeinen Vorschriften über Willenserklärungen ( 104 ff. BGB) Anwendung.

4 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 4 2. Kündigungsarten a) ordentliche und außerordentliche Kündigung Man unterscheidet zwischen der ordentlichen und der außerordentlichen Kündigung. Die ordentliche Kündigung verfolgt den Zweck, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis, oder ein befristetes Arbeitsverhältnis vor dessen vereinbartem Fristablauf, zu beenden. Die ordentliche Kündigung wird regelmäßig mit einer Kündigungsfrist ausgesprochen. Diese Kündigung entfaltet ihre Beendigungswirkungen damit erst nach Zugang und Ablauf der Kündigungsfrist. Die ordentliche Kündigung des Arbeitgebers ist, sofern die Grundsätze des allgemeinen Kündigungsschutzes gelten, also das Kündigungsschutzgesetz Anwendung findet ( 1, Abs. 1, 23 Abs. 1 KSchG), an das Vorliegen eines von Gesetzes wegen zu rechtfertigenden Kündigungsgrundes geknüpft. Sofern von einer arbeitgeberseitigen Kündigung Arbeitnehmer betroffen sind, die einem besonderen Kündigungsschutz unterliegen (Mutterschutzgesetz, Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz, SGB IX/Schwerbehindertenschutz, Betriebsverfassungsgesetz/Betriebsrat), so müssen die dafür vorgesehenen besonderen gesetzlich normierten Voraussetzungen erfüllt sein, damit eine Kündigung die Rechtswirkungen erzeugen kann. Die ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer ist nicht an einen Beendigungsgrund geknüpft. Die außerordentliche Kündigung ist im Gegensatz zur ordentlichen Kündigung regelmäßig nicht an eine Frist gebunden. Sie kann daher fristlos ausgesprochen werden und entfaltet ihre Beendigungswirkungen unmittelbar mit Zugang der Kündigung. Das Recht der außerordentlichen Kündigung ist gesetzlich in 626 BGB normiert. Voraussetzung für den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung ist es, dass dem kündigenden Vertragspartner aus einem wichtigen Grund es nicht zuzumuten ist, an dem Arbeitsverhältnis, auch nicht bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, festzuhalten.

5 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 5 b) Änderungskündigung Die Änderungskündigung ist ein zweigliedriges Rechtsgeschäft. Es besteht aus dem Kündigungsteil, mit dem der Vertragspartner die Kündigung des Arbeitsverhältnisses ausspricht und dem vertragsändernden Teil, mit dem der kündigende Vertragspartner dem Anderen gleichzeitig ein Angebot unterbreitet, das Arbeitsverhältnis unter geänderten Vertragsbedingungen fortzusetzen. Grundsätzlich können sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer von dem Gestaltungsrecht der Änderungskündigung Gebrauch machen, praktisch relevant sind aber lediglich Änderungskündigungen durch den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber spricht eine Änderungskündigung regelmäßig dann aus, wenn er das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer, aber nur unter geänderten Vertragsbedingungen nach Ablauf einer Kündigungsfrist fortsetzen will. Die Beendigung des Arbeitsverhältnisses tritt dann ein, wenn der Vertragspartner des Kündigenden, in der Regel also der Arbeitnehmer, das Änderungsangebot, welches sich aus der Änderungskündigung ergibt, nicht annimmt. Allerdings hat der Arbeitnehmer unter der Voraussetzung der Geltung des Kündigungsschutzgesetzes die Möglichkeit, gegen die Kündigung im Wege einer Kündigungsschutzklage vorzugehen. Bietet der Arbeitgeber lediglich eine Vertragsänderung an, so stellt dies keine Änderungskündigung dar, weil nicht zugleich aus der angebotenen Vertragsänderung der Wille des Arbeitgebers deutlich wird, bei Ablehnung des Angebotes das Arbeitsverhältnis zu beenden. Demzufolge unterliegt die Änderungskündigung strengen Form- und Inhaltsvorschriften. c) Teilkündigung Das rechtliche Instrument der Teilkündigung ist darauf gerichtet, lediglich einen bestimmten Teil des Arbeitsverhältnisses zu beenden, welches im Übrigen in seinem Bestand nicht beeinträchtigt sein soll. Die Teilkündigung unterscheidet sich insofern von der Änderungskündigung, als die Änderungskündigung das gesamte Arbeitsverhältnis einbezieht und beendet,

6 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 6 wenn der Vertragspartner mit den vorgeschlagenen Änderungen nicht einverstanden ist. Da mit einer Teilkündigung einzelne Vertragspflichten oder Rechte beendet werden könnten und damit ein Eingriff in das Äquivalenzverhältnis des Arbeitsvertrages einhergehen kann, sind Teilkündigungen im Arbeitsvertragsrecht grundsätzlich ausgeschlossen. Allerdings können die Arbeitsvertragsparteien Teilkündigungen im Arbeitsvertrag ausdrücklich zulassen. Hier ist jedoch zu beachten, dass derartige Vertragsklauseln einer richterlichen Kontrolle unterliegen und sodann festzustellen wäre, ob durch diese Vertragsklausel unzulässig durch eine Partei in das Synallagma des Arbeitsverhältnisses eingegriffen wird. d) Die bedingte Kündigung Eine bedingte Kündigung ist dann anzunehmen, wenn der Kündigungserklärende die Kündigung nur für den Fall des Eintritts oder des Wegfalls einer Bedingung erklärt. Wegen des Grundsatzes der hinreichenden Bestimmtheit einer Kündigung können derartige Konstellationen im Arbeitsverhältnis nur bedingt zum Tragen kommen. Wichtigster Anwendungsfall für eine bedingte Kündigung ist die Änderungskündigung, deren rechtliche Gestaltung in 2 des Kündigungsschutzgesetzes Eingang gefunden hat. "... 2 KSchG: Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis und bietet er dem Arbeitnehmer im Zusammenhang mit der Kündigung die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitsbedingungen an, so kann der Arbeitnehmer dieses Angebot unter dem Vorbehalt annehmen, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen nicht sozial ungerechtfertigt ist ( 1 Abs. 2 Satz 1-3, Abs. 3 Satz 1, 2). Diesen Vor-

7 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 7 behalt muss der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber innerhalb der Kündigungsfrist, spätestens jedoch innerhalb von drei Wochen nach Zugang der Kündigung erklären...." II. Die Kündigungserklärung 1. Inhalt und Begründung der Kündigung a) Bestimmtheit Die Kündigung muss inhaltlich hinreichend bestimmt und so deutlich verfasst sein, dass sie für den Empfänger keine Zweifel über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses begründet. Der Beendigungswille muss sich eindeutig aus der Kündigungserklärung ergeben. Dabei kommt es darauf an, wie der Kündigungsempfänger die Erklärung unter Würdigung der ihm bekannten Umstände nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte verstehen musste. Ist das Datum der Beendigung nicht oder nicht hinreichend genau benannt, führt dies nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Es ist im Zweifel anzunehmen, dass die Kündigung unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochen werden soll, und zwar zum nächstmöglichen Termin. Damit ist auch der Ausspruch einer Kündigung mit einer zu kurzen Kündigungsfrist hinsichtlich der Wirksamkeit der Kündigung nicht schädlich. Die Kündigung wird zum nächstmöglichen Termin wirksam. Die Verwendung des Begriffs Kündigung ist nicht zwingend erforderlich, sofern sich aus dem Text des Kündigungsschreibens eindeutig die Beendigungsabsicht des Kündigungserklärenden ergibt.

8 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 8 1. Fallbeispiel: Der Arbeitgeber verwendet für den Ausspruch einer Kündigung gegenüber einem langjährig beschäftigen Arbeitnehmer folgenden Kündigungstext: "... Betriebsbedingte Kündigung Sehr geehrter Herr P., auf Grund der Auftragslage ist es nicht möglich, Sie über den hinaus zu beschäftigen. Wir danken für Ihre Mitarbeit...." Frage: Entspricht der Kündigungstext dem Bestimmtheitsgrundsatz? Lösung: siehe Besprechung des Falles in der Vorlesung. 2. Fallbeispiel: Der Arbeitgeber verwendet für die Kündigung eines langjährig beschäftigten Arbeitnehmers folgenden Kündigungstext: "... Sehr geehrter Herr L., auf Grund der Auftragslage ist es nicht möglich, Sie über den hinaus zu beschäftigen...." Frage: Entspricht diese Kündigung dem Bestimmtheitsgrundsatz? Lösung: siehe Besprechung des Falles in der Vorlesung. Bei der außerordentlichen Kündigung ist neben dem Beendigungswillen zusätzlich klarzustellen, dass das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund beendet werden soll. Die Unklarheit darüber, ob die Kündigung als ordentliche oder als außerordentliche Kündigung gewollt ist, führt jedoch ebenfalls nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung. Vielmehr gilt die Kündigung als ordentliche, weil diese für den Gekündigten günstiger ist.

9 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 9 b) Angabe des Kündigungsgrundes/Nachschieben von Kündigungsgründen Prinzipiell gehört die Angabe des Kündigungsgrundes nicht zum notwendigen Inhalt der Kündigungserklärung. Das gilt auch für Kündigungen, die dem allgemeinen oder besonderen Kündigungsschutz unterliegen und auch für außerordentliche Kündigungen. Der Kündigungsempfänger kann allerdings vom Kündigenden die Mitteilung der Gründe verlangen, die zum Ausspruch der Kündigung geführt haben. Dies gilt für die außerordentliche Kündigung gemäß 626 Abs. 2 Satz 3 BGB. " Abs. 2 BGB: Die Kündigung kann nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Der Kündigende muss dem anderen Teil auf Verlangen den Kündigungsgrund unverzüglich schriftlich mitteilen...." Für die ordentliche Kündigung gilt im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine Verpflichtung nach 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz KSchG, aber nur in Bezug auf die Gründe, die zu einer getroffenen Sozialauswahl geführt haben. "... 1 Abs. 3 KSchG: Ist einem Arbeitgeber aus dringenden betrieblichen Erfordernissen im Sinne des Abs. 2 gekündigt worden, so ist die Kündigung trotzdem sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter, die Unterhaltspflichten und die Schwerbehinderung des Arbeitnehmers nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat; auf Verlangen des Arbeitnehmers hat der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer die Gründe anzugeben, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. In die soziale Auswahl nach Satz 1 sind Arbeitnehmer nicht einzubeziehen, deren Beschäftigung insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen oder zur Sicherung einer aus-

10 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 10 gewogenen Personalstruktur des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Der Arbeitnehmer hat die Tatsachen zu beweisen, die die Kündigung als sozial ungerechtfertigt im Sinne des Satzes 1 erscheinen lassen...." Der Umfang der Begründungspflicht im Sinne des 1 Abs. 3 Satz 1 2. Halbsatz KSchG erstreckt sich damit nicht auf die gesamten, den Kündigungsausspruch rechtfertigenden Gründe, sondern lediglich auf die Gründe, die im Rahmen der nach 1 Abs. 3 KSchG notwendigen Sozialauswahl zur Kündigung des Arbeitnehmers geführt haben. Durch gesetzliche Regelung kann vorgeschrieben sein, dass ein Begründungszwang für Kündigungen besteht. Dies gilt z. B. für die Kündigung einer Frau während der Schwangerschaft gemäß 9 MuSchG oder für die Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses durch den Auszubildenden oder durch den Ausbildenden nach der Probezeit ( 22 Abs. 2 BBiG). In diesen gesetzlich vorgeschriebenen Fällen des Kündigungsbegründungszwangs ist die Angabe der Kündigungsgründe in dem Kündigungsschreiben notwendiges Wirksamkeitserfordernis. Der Kündigende muss daher in dem Kündigungsschreiben die Tatsachen mitteilen, die für die Kündigung maßgebend sind. Die Gründe müssen so genau bezeichnet sein, dass der Arbeitnehmer erkennen kann, um welche konkreten Umstände es sich handelt. Der hier besonders kündigungsgeschützte Arbeitnehmer, nämlich im Fall des 9 MuSchG die schwangere Frau bzw. im Fall des 22 BBiG der Auszubildende bzw. der Ausbildende, soll sich anhand der Begründung der Kündigung klar darüber werden können, ob er die Kündigung akzeptieren oder gegen sie vorgehen will. Eine ohne schriftliche Begründung erklärte Kündigung ist unwirksam. In diesen Fällen müssen auch die korrekten Gründe für den Ausspruch der Kündigung schriftlich angegeben werden. Da die Begründungspflicht den Zweck verfolgt, dem gekündigten Arbeitnehmer eine Abschätzung der Prozesschancen zu

11 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 11 ermöglichen, ist es dem Arbeitgeber verwehrt, nicht genannte Kündigungsgründe im Prozess nachzuschieben. Dies gilt aber nur für die Fälle des gesetzlich statuierten Kündigungsbegründungszwangs. Wenn die Angabe von Gründen bei der Kündigungserklärung grundsätzlich nicht Voraussetzung für die Wirksamkeit einer Kündigung ist, so kann daraus gefolgert werden, dass Kündigungsgründe auch nachgeschoben werden können. Voraussetzung dafür ist jedoch, dass die nachgeschobenen Kündigungsgründe zur Zeit der Kündigungserklärung schon bestanden haben, und zwar unabhängig davon, ob der Kündigende diese zu dem Zeitpunkt schon kannte. Dieser Grundsatz gilt auch für die außerordentliche Kündigung. c) Anhörung des Arbeitnehmers Die Wirksamkeit einer arbeitgeberseitigen Kündigung ist prinzipiell nicht davon abhängig, ob der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vor Ausspruch der Kündigung angehört hat. Es kommt allein darauf an, ob die zur Kündigung führenden Umstände auch objektiv tatsächlich vorliegen. Im Fall der verhaltensbedingten Kündigung ist allerdings eine vorherige Anhörung des Arbeitnehmers dringend anzuraten, schon vor dem Hintergrund, dass die wechselseitigen Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis nach den Prinzipien von Treu und Glauben auszuüben sind. Insofern ist auch zu verweisen auf die Auskunftspflicht der Parteien untereinander über maßgebliche Umstände und Verhältnisse in der Person des Vertragspartners oder andere Umstände, die im Zusammenhang mit der Ausübung des Arbeitsverhältnisses stehen. Letztlich ist die Anhörung des Arbeitnehmers auch vor dem Hintergrund geboten, dass der Arbeitgeber etwa bestehende Vorwürfe, die aus seiner Sicht den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen, durch ein Gespräch mit dem Arbeitnehmer verifizieren und somit seine Prognose hinsichtlich des künftigen Verhaltens des Arbeitnehmers präzisieren kann. Eine Anhörung des Arbeitnehmers vor Ausspruch der Kündigung ist nur für den Fall der sogenannten Verdachtskündigung vorgesehen und damit auch Wirk-

12 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 12 samkeitsvoraussetzung. Eine Verdachtskündigung liegt dann vor, wenn und soweit der Arbeitgeber seine Kündigung damit begründet, gerade der Verdacht eines (bis dahin noch nicht erwiesenen) strafbaren bzw. vertragswidrigen Verhaltens habe das für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses erforderliche Vertrauen zwischen den Vertragsparteien zerstört. Der Verdacht einer strafbaren Handlung stellt einen eigenständigen Kündigungsgrund dar, der, wenngleich auch nicht erwiesen ist, ob der Arbeitnehmer die strafbare Handlung begangen hat, den Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung rechtfertigen kann. Dies setzt jedoch stets die Überzeugung des Arbeitgebers voraus, dass der Arbeitnehmer die strafbare Handlung bzw. Pflichtverletzung tatsächlich begangen hat, ohne dass dies bereits festgestellt worden ist. Insofern müssen sich auf Seiten des Arbeitgebers starke auf objektive Tatsachen gründende Verdachtsmomente ergeben, die für sich betrachtet geeignet sind, das erforderliche Vertrauen für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu zerstören. Schon unter diesem Aspekt muss der Arbeitgeber zumutbare Anstrengungen zur Aufklärung des ihm bekannt gewordenen Sachverhaltes unternehmen und deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes den Arbeitnehmer zu dem Verdacht vorher anhören. Die vorherige Anhörung ist in diesem Fall formelle Wirksamkeitsvoraussetzung der Verdachtskündigung, deren Nichteinhaltung zur Unwirksamkeit der Kündigung führt. 2. Form der Kündigung Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses bedarf grundsätzlich der Schriftform. " BGB: Die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform; die elektronische Form ist ausgeschlossen...." Das gesetzliche Formerfordernis hat zunächst eine Warnfunktion. Somit soll verhindert werden, dass sowohl Arbeitgeber als auch Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis unüberlegt durch Kündigung beenden.

13 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 13 Ferner dient das Formerfordernis der Klarstellung. Mit Einhaltung der Schriftform stellt der Kündigungserklärende klar, dass eine Kündigung tatsächlich erklärt ist. Gleichzeitig hat das gesetzliche Schriftformerfordernis Beweisfunktion, da damit der Tatbestand der Kündigung zuverlässig beweisbar gemacht wird. Eine ohne Beachtung des Schriftformerfordernisses ausgesprochene Kündigung ist unwirksam. Die Schriftform ist eingehalten, wenn die Kündigungserklärung in einer Urkunde niedergelegt und vom Kündigungserklärenden unterschrieben worden ist. Die Unterschrift des Kündigungserklärenden muss also die voran stehende Kündigungserklärung decken und darf deshalb nicht an anderer Stelle angebracht werden, etwa oberhalb des Kündigungstextes. 3. Kündigungsberechtigung und Stellvertretung Die Parteien des Arbeitsvertrages sind zum Ausspruch der Kündigung berechtigt. Das Kündigungsrecht kann als solches nicht auf Dritte übertragen werden. Der zur Kündigung Berechtigte kann sich bei Ausspruch der Kündigung vertreten lassen. Zu beachten ist, dass eine juristische Person (GmbH) kraft Gesetzes durch den Geschäftsführer vertreten wird. In diesem Fall ist der Geschäftsführer die zum Kündigungsausspruch berechtigte Person. In Betrieben, die über eine Personalabteilung verfügen, besteht häufig die Personalhoheit bei dem Personalleiter. Soll der Personalleiter die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses gegenüber einem Arbeitnehmer erklären, so müssen die Stellvertretungsregeln des 174 BGB beachtet werden. Nach 174 BGB ist ein einseitiges Rechtsgeschäft (hier die Kündigungserklärung), das ein Bevollmächtigter vornimmt, unwirksam, wenn er eine Vollmachtsurkunde nicht vorlegt und der Erklärungsgegner das Rechtsgeschäft aus diesem Grunde unverzüglich zurückweist. Die Vorlage einer Vollmachtsurkunde kann dann nicht verlangt werden, wenn der Erklärende eine Stellung im Betrieb innehat, die üblicherweise mit dem Recht zum Ausspruch von Kündigungen verbunden ist (Personalleiter).

14 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 14 Ansonsten muss der den Kündigungsberechtigten Vertretende bei Ausspruch der Kündigung eine Vollmachtsurkunde vorlegen. Der Arbeitnehmer hat in dem Fall, dass eine Vollmachtsurkunde nicht vorgelegt wird, die Möglichkeit, die Kündigung unverzüglich zurückzuweisen. Zu beachten ist dabei, dass der Arbeitnehmer bezüglich dieser Zurückweisungsbefugnis auch die Möglichkeit hat, sich vertreten zu lassen (gegebenenfalls durch einen Rechtsanwalt oder durch einen Rechtsvertreter einer Gewerkschaft). Er muss aber in diesem Fall der Zurückweisungserklärung ebenfalls die Vertretungsregelung des 174 BGB beachten und eine Vollmachtsurkunde der Zurückweisungserklärung beifügen. Eine unter Missachtung der Vertretungsregelung des 174 BGB abgegebene Kündigungserklärung wird wirksam, sofern der Arbeitnehmer von seinem Zurückweisungsrecht nicht unverzüglich Gebrauch macht. Die Zurückweisung muss nach der gesetzlichen Regelung unverzüglich erfolgen. Im Allgemeinen wird der Kündigungsempfänger die Zurückweisung innerhalb von einer Woche erklären müssen. Unter Umständen können aber schon wenige Tage zu lang sein. 4. Zugang und Rücknahme der Kündigung Die Kündigung ist, wie oben ausgeführt, eine einseitige empfangsbedürftige Willenserkärung. Das Attribut "empfangsbedürftig" stellt klar, dass die Kündigung nur dann Rechtswirkungen entfaltet, wenn sie auch dem Erklärungsempfänger zugeht. " Abs. 1 BGB: Eine Willenserklärung, die einem anderen gegenüber abzugeben ist, wird, wenn sie in dessen Abwesenheit abgegeben wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem sie ihm zugeht. Sie wird nicht wirksam, wenn dem anderen vorher oder gleichzeitig ein Widerruf zugeht...." Eine Kündigungserklärung kann dem Kündigungsempfänger direkt übergeben werden. In diesem Fall wird sie mit der Übergabe gegenüber dem Kündigungs-

15 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 15 empfänger wirksam. Die Rechtswirkungen entfaltet die Kündigungserklärung unter Berücksichtigung des Kündigungsinhalts und der vertraglichen Regelungen. Kann die Kündigung dem Kündigungsempfänger nicht persönlich übergeben werden, wird sie ihm also übersandt, so entfaltet die Kündigung in dem Zeitpunkt ihre Wirkungen, in dem sie dem Kündigungsempfänger zugeht. Beim Einwurf des Kündigungsschreibens in den Briefkasten des Empfängers kommt es nicht darauf an, ob und wann der Adressat den Brief zur Kenntnis nimmt und liest. Entscheidend ist vielmehr, wann nach der Verkehrsanschauung mit der Leerung des Briefkastens zu rechnen ist. Mit dem Einwurf des Kündigungsschreibens in den Briefkasten gelangt die Kündigung in den tatsächlichen Verfügungsbereich des Empfängers. Der Zugang kann damit nicht mehr von dem Kündigungserklärenden beeinflusst werden. Verweigert der Empfänger die Annahme der Kündigung, gilt sie auch ohne Wiederholung als zugegangen. Die Rücknahme der Kündigung ist nicht möglich. Den Begriff "Rücknahme der Kündigung" kennt das bürgerliche Recht nicht. Da die Kündigung eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ist, die mit dem Zugang beim Erklärungsempfänger ihre Rechtswirkungen entfaltet, kann diese nicht nachträglich zurückgenommen oder anderweitig beseitigt werden. 130 Abs. 1 Satz 2 BGB lässt den Widerruf von Willenserklärungen nur in dem Fall zu, wenn der Widerruf vor Zugang der Kündigung oder zumindest gleichzeitig mit der Kündigung beim Empfänger eingeht. Anderenfalls kann eine Kündigung nur durch Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien beseitigt werden. Das gilt auch, wenn etwa Rechtswirkungen einer Kündigung erst zu einem anderen Zeitpunkt entstehen sollen. Davon unabhängig haben die Arbeitsgerichte die Möglichkeit, rechtswirksam Rechtswirkungen einer Kündigung oder deren Unwirksamkeit festzustellen. Wird demgemäß die "Rücknahme" einer Kündigung vom Arbeitgeber gegenüber dem Arbeitnehmer erklärt, so entfaltet dies keine Rechtswirkungen. Die "Rücknahme" der Kündigung gilt als Angebot zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses. Dieses muss vom Arbeitnehmer ausdrücklich oder schlüssig durch Wiederaufnahme der Arbeit angenommen werden.

16 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch Unwirksamkeit der Kündigung a) Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot Sofern eine Kündigung gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist die Kündigung nach 134 BGB nichtig. Derartige Konstellationen kommen bei den sogenannten Sonderkündigungsschutztatbeständen in Betracht: - Kündigungsverbot für Frauen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Entbindung gemäß 9 MuSchG - Kündigungsverbot für Arbeitnehmer während der Elternzeit gemäß 18 BEEG - Kündigungsverbot bzw. Sonderkündigungsschutz für Mitglieder des Betriebsrates, der Jugend- und Auszubildendenvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrates, einer Personalvertretung, eines Wahlvorstandes oder Wahlbewerbers gemäß 15 KSchG - Ausschluss des arbeitgeberseitigen Kündigungsrechts im Berufsausbildungsverhältnis nach Ablauf der Probezeit gemäß 22 Abs. 2 Ziff. 1 BBiG - Zustimmungserfordernis der Hauptfürsorgestelle bei der Kündigung eines Schwerbehinderten gemäß 85 ff. SGB IX - Kündigungsverbot für Arbeitnehmer, die ihren Wehr- oder Zivildienst oder eine Wehr- oder Eignungsübung leisten gemäß 2 Arbeitsplatzschutzgesetz - Verbot der ordentlichen Kündigung des Immissionsschutzbeauftragten gemäß 58 Abs. 2 Bundesimmissionsschutzgesetz. Darüber hinaus kommen als Verbotsgründe Grundrechtsverletzungen in Betracht, etwa wenn ein Arbeitnehmer wegen einer Parteizugehörigkeit oder einer Gewerkschaftsmitgliedschaft gekündigt wird. Gleiches gilt bei der Verletzung des Maßregelungsverbots des 612 a BGB. " a BGB: Der Arbeitgeber darf einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme nicht benachteiligen, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt...."

17 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 17 Fallbeispiel: Der Arbeitnehmer S ist bei dem Transportunternehmen G, das regelmäßig weniger als 10 Arbeitnehmer beschäftigt, seit dem beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis findet das Kündigungsschutzgesetz wegen Nichterreichen der Mindestarbeitnehmerzahl nach 23 KSchG keine Anwendung. Der AG hat von einem großen Paketdienst den Auftrag, im Zustellbereich des Landkreises N sämtliche anfallende Pakete auszufahren. Dazu müssen die bei dem AG beschäftigten AN mit jeweils zur Verfügung gestellten Transportern zunächst morgens um 06:00 Uhr in das Paketversandzentrum nach H fahren, welches ca. 80 km von der Kreisstadt N entfernt liegt. Dort werden die Pakete den jeweiligen Zustellbereichen der einzelnen AN zugeordnet und in den Transporter verstaut. Sodann fährt jeder AN die Pakete im eigens zugewiesenen Zustellbereich aus. Das Volumen der zuzustellenden Paketfracht führt dazu, dass regelmäßig zumindest im Winterhalbjahr die Arbeitszeit nicht vor 17:30 Uhr endet. Am kommt es zu einem Gespräch zwischen dem AG und den AN im Bereich des Paketversandzentrums. Der AG verlangt von den AN, dass diese auch am Reformationstag, dem ihre Arbeitsleistung erbringen. Der AN S befragt darauf den AG in Anwesenheit der anderen AN, ob für die Feiertagsarbeit ein Ausgleich erbracht wird. Dies verneint der AG. Gleichzeitig weist der AN mit deutlichen Worten darauf hin, dass die täglich zu verrichtende Arbeitszeit weit über den Schutzvorschriften des Arbeitszeitgesetzes liegt und legt dem AG nahe, darüber nachzudenken, ob nicht ein zusätzlicher Fahrer eingestellt und ein weiterer Transporter erworben wird, damit die vorhandene Arbeit auf mehr AN verteilt werden kann. Der AG bittet den AN daraufhin kurzfristig zum Betriebssitz zu fahren. Dort übergibt er dem AN noch am gleichen Tag eine schriftliche Kündigung, die keine Kündigungsgründe enthält. Frage: Kann der AN sich auf das gesetzlich geregelte Maßregelungsverbot des 612 a BGB berufen? Lösung: siehe Fallbesprechung in der Vorlesung. Darüber hinaus käme die Unwirksamkeit einer Kündigung in Betracht, wenn das Grundrecht der Meinungsfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 GG verletzt wird.

18 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 18 b) Sittenwidrigkeit der Kündigung Eine Kündigung kann gegen die guten Sitten verstoßen. In diesem Fall wäre die Kündigung nach 138 BGB nichtig. " BGB: Die Sittenwidrigkeit einer Kündigung setzt in aller Regel ein verwerfliches Motiv des Kündigenden, z. B. Rachsucht oder Vergeltung voraus. Ein derartig schwerwiegender Vorwurf kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht...." c) Kündigung wegen Betriebsübergang Der Übergang eines Betriebes von dem bisherigen Inhaber auf einen Erwerber soll nach der gesetzlichen Intention des 613 a BGB den Bestand des Arbeitsverhältnisses nicht beeinträchtigen. Die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebes ist nach 613 a Abs. 4 BGB unwirksam. " a BGB: Abs. 1 Geht ein Betrieb oder Betriebsteil durch Rechtsgeschäft auf einen anderen Inhaber über, so tritt dieser in die Rechte und Pflichten aus den im Zeitpunkt des Übergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Sind diese Rechte und Pflichten durch Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder durch eine Betriebsvereinbarung geregelt, so werden sie Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nachteil des Arbeitnehmers geändert werden. Satz 2 gilt nicht, wenn die Rechte und Pflichten bei dem neuen Inhaber durch Rechtsnormen eines anderen Tarifvertrages oder durch eine andere Betriebsvereinbarung geregelt werden. Vor Ablauf der Frist nach Satz 2 können die Rechte und Pflichten geändert werden, wenn der Tarifvertrag oder die Betriebsvereinba-

19 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 19 rung nicht mehr gilt oder bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines anderen Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Abs. 2 Der bisherige Arbeitgeber haftet neben dem neuen Inhaber für Verpflichtungen nach Absatz 1, soweit sie vor dem Zeitpunkt des Übergangs entstanden sind und vor Ablauf von einem Jahr nach diesem Zeitpunkt fällig werden, als Gesamtschuldner. Werden solche Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber für sie jedoch nur in dem Umfang, der dem im Zeitpunkt des Übergangs abgelaufenen Teil eines Bemessungszeitraums entspricht. Abs. 3 Absatz 2 gilt nicht, wenn eine juristische Person oder eine Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt. Abs. 4 Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines Arbeitnehmers durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Inhaber wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils ist unwirksam. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt unberührt. Abs. 5 Der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber hat die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang im Textform zu unterrichten über: 1. den Zeitpunkt oder den geplanten Zeitpunkt des Übergangs, 2. den Grund für den Übergang, 3. die rechtlichen, wirtschaftlichen und sozialen Folgen des Übergangs für die Arbeitnehmer und 4. die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen.

20 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 20 Abs. 6 Der Arbeitnehmer kann dem Übergang des Arbeitsverhältnisses innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung nach Absatz 5 schriftlich widersprechen. Der Widerspruch kann gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber oder dem neuen Inhaber erklärt werden...." 613 a Abs. 4 BGB enthält ein eigenständiges Kündigungsverbot. Allerdings lässt diese Regelung das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen unberührt. Das Kündigungsverbot greift auch dann nicht ein, wenn der Betriebserwerber nach dem Erwerb Rationalisierungsmaßnahmen durchführt, mit denen ein Wegfall des Beschäftigungsbedarfes bestimmter Arbeitnehmer verbunden ist. In diesem Fall wäre der Ausspruch betriebsbedingter Kündigungen gerechtfertigt. Entscheidend für das Kündigungsverbot des 613 a Abs. 4 BGB ist, dass der Betriebsübergang der tragende Beweggrund für die Kündigung ist. d) vertragliche Kündigungsbeschränkung Die Parteien eines Arbeitsvertrages können sich zur Unterlassung einer ordentlichen Kündigung verpflichten. In diesem Fall kann das Arbeitsverhältnis nur noch aus wichtigem Grund außerordentlich im Sinne des 626 BGB gekündigt werden. Eine derartige Vereinbarung stellt erhebliche Schwierigkeiten für beide Vertragsparteien dar, wenn diese sich von dem Arbeitsverhältnis lösen wollen. Die ordentliche Kündigung kann auch durch tarifliche Bestimmungen ausgeschlossen werden. e) Anfechtung Wie jede rechtsgeschäftliche Willenserklärung kann auch die Kündigung nach den Prinzipien der 119 ff. BGB angefochten werden. Die Anfechtung wegen Inhalts- oder Erklärungsirrtums bietet im Arbeitsvertragsrecht keine Besonderheiten. Ihr kommt auch keine praktische Relevanz zu.

21 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 21 Ein Arbeitnehmer, der durch die Androhung fristloser Kündigung zur Eigenkündigung bestimmt worden ist, kann seine Erklärung nach 123 Abs. 1 BGB wegen widerrechtlicher Drohung anfechten. Dies gilt dann, wenn ein verständiger Arbeitgeber in gleicher Lage eine fristlose Kündigung ernsthaft nicht erwogen hätte. III. Kündigungsfristen und Termine Ein Arbeitsverhältnis kann grundsätzlich nur dann ohne Beachtung der vertraglichen oder gesetzlichen Kündigungsfristen gekündigt werden, wenn die Voraussetzungen des 626 BGB vorliegen. 1. gesetzliche Kündigungsfristen Die Regelung des 622 BGB normiert die gesetzlichen Kündigungsfristen für die Kündigung von Arbeitnehmern und Arbeitgebern. 622 Abs. 1 BGB legt eine Grundkündigungsfrist fest. Danach kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden. Diese Frist gilt für Arbeitnehmer unabhängig von der Dauer ihres Arbeitsverhältnisses und für Arbeitgeber, sofern das mit dem Arbeitnehmer bestandene Arbeitsverhältnis noch nicht zwei Jahre bestanden hat. Hat das Arbeitsverhältnis länger als zwei Jahre bestanden, muss der Arbeitgeber die verlängerten gesetzlichen Kündigungsfristen des 622 Abs. 2 BGB einhalten. Die Regelung des 622 Abs. 2 BGB staffelt die Kündigungsfristen in Abhängigkeit von der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Es statuiert damit einen verlängerten Bestandsschutz in Abhängigkeit von der Dauer des Arbeitsverhältnisses. Die längste gesetzliche Kündigungsfrist beträgt 7 Monate. Zu beachten ist, dass nach der bisherigen gesetzlichen Regelung des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB bei der Berechnung der Dauer des Arbeitsverhältnisses für die ver-

22 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 22 längerten Kündigungsfristen Zeiten des Arbeitsverhältnisses, die vor der Vollendung des 25. Lebensjahres des Arbeitnehmers liegen, nicht berücksichtigt werden. Ob diese gesetzliche Regelung weiterhin vor dem Hintergrund des Verbotes der Diskriminierung wegen des Alters Bestand haben wird, wird sich zeigen. Die arbeitsrechtliche Literatur vertritt dazu den Standpunkt, dass die Altersgrenze des 622 Abs. 2 Satz 2 BGB mit dem europarechtlichem Verbot der Benachteiligung wegen des Alters nicht vereinbar sei. Die Regelung benachteiligt jüngere Arbeitnehmer, aber auch Beschäftigte mittleren Alters gegenüber älteren Arbeitnehmern, indem ihnen im Fall einer Kündigung durch den Arbeitgeber eine schnellere Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugemutet wird. Eine Gesetzesänderung, mit der diese Altersgrenze abgeschafft wird, steht in Aussicht. Die nach der gesetzlichen Regelung des 622 Abs. 3 BGB maßgebliche Vertragsdauer muss im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung vollendet sein. Es genügt demnach nicht, wenn sie während des Laufes der Kündigungsfrist erst erreicht wird. Geht die Kündigung zu spät zu oder wird sie mit einer zu kurzen Frist ausgesprochen, gilt sie im Zweifel als zum nächst zulässigen Termin erklärt. Die Regelung des 622 Abs. 3 BGB sieht eine besondere Kündigungsfrist während einer vereinbarten Probezeit von 2 Wochen vor. Die Probezeit darf längstens 6 Monate betragen. 2. tarifliche Kündigungsfristen Die Tarifvertragsparteien können ebenfalls tariflich Kündigungsfristen regeln, welche von den gesetzlichen Fristen abweichen können. Diese Möglichkeit ist durch die Regelung des 622 Abs. 4 BGB eröffnet.

23 FH NDH, Vorlesung Arbeitsrecht, Rechtsanwalt Michael Koch 23 " 622 Abs. 4 BGB: Von den Absätzen 1 bis 3 abweichende Regelungen können durch Tarifvertrag vereinbart werden. Im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrages gelten die abweichenden tarifvertraglichen Bestimmungen zwischen nicht tarifgebundenen Arbeitgebern und Arbeitnehmern, wenn ihre Anwendung zwischen ihnen vereinbart ist...." Damit können durch Tarifvertrag auch zu Ungunsten der Arbeitnehmer von den gesetzlichen Kündigungsregelungen abweichende Kündigungsregelungen vereinbart werden. Diese tariflichen Regelungen gelten nicht nur für die tarifgebundenen, sondern auch für die nicht tarifgebundenen Arbeitsvertragsparteien, sofern diese vertraglich die Anwendung der tarifvertraglichen Regelungen vereinbart haben. Diese Tariföffnungsklausel steht allerdings vor dem Verbot, dass zu Lasten des Arbeitnehmers für die Arbeitnehmerkündigung keine längere Frist vereinbart werden darf, als für die Kündigung durch den Arbeitgeber. 3. einzelvertragliche Kündigungsregelungen Die gesetzlichen Kündigungsfristen des 622 Abs. 1 und 2 BGB sind zwingend. Das bedeutet, sie sind einzelvertraglich nicht abdingbar. Allerdings kann einzelvertraglich festgelegt werden, dass für die Kündigungsfristen des Arbeitnehmers die gleichen Regelungen gelten sollen, wie für die Kündigungsfristen des Arbeitgebers. Die Arbeitsvertragsparteien können für die Kündigung des Arbeitgebers eine längere Kündigungsfrist vereinbaren, als 622 Abs. 2 BGB vorsieht (Günstigkeitsprinzip).