Die KAG-Revision Was ändert sich beim Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen?

Transkript

1 GesKR Dominik Oberholzer* Die KAG-Revision Was ändert sich beim Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen? Der Vertrieb als neues Abgrenzungskriterium der vom KAG erfassten Vertriebstätigkeit Inhaltsübersicht I. Einleitung II. Von der öffentlichen Werbung zum Vertrieb als Abgrenzungskriterium III. Die Definition des Vertriebs IV. Das vom Vertrieb nicht erfasste Anbieten von und Werben für kollektive Kapitalanlagen 1. Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 1 revkag 2. Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 2 revkag 3. Die Pflichten bei dem vom Vertrieb nicht erfassten Anbieten und Werben V. Die vom Vertriebsbegriff erfassten Tätigkeiten 1. Der Vertrieb ausschliesslich an qualifizierte Anleger 1.1 Die Definition der qualifizierten Anleger 1.2 Die beim Vertrieb an qualifizierte Anleger zu erfüllenden Anforderungen a. Die Anforderungen an die vertreibende Person b. Die Anforderungen an die vertriebene kollektive Kapitalanlage 2. Der Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger 2.1 Die Definition des nicht-qualifizierten Anlegers 2.2 Die beim Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger zu erfüllenden Anforderungen a. Die Anforderungen an die vertreibende Person b. Die Anforderungen an die vertriebene kollektive Kapitalanlage VI. Der grenzüberschreitende Vertrieb VII. Zwei mit dem Vertrieb verbundene Besonderheiten 1. Die Protokollierungspflicht beim Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen 2. Die Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen Änderungen wohl am 1. Februar 2013 in Kraft treten. 2 Die Revision verfolgt die Ziele, den Schutz der Anleger zu verbessern und die Qualität und Wettbewerbsfähigkeit der Schweizer Vermögensverwaltung zu erhalten. 3 Die beschlossenen Änderungen schlagen sich insbesondere in drei Bereichen nieder: Es sind dies die Verwaltung kollektiver Kapitalanlagen, die Verwahrung deren Anlagen und der Vertrieb deren Anteile. 4 Nachfolgend werden die Änderungen im Vertrieb, wie sie nach Inkrafttreten des revidierten KAG gelten werden, einer ersten Analyse unterzogen. Die Bestimmungen der revidierten Kollektivanlagenverordnung 5 können vorliegend nicht berücksichtigt werden, da sie im Zeitpunkt des Verfassens noch nicht bekannt sind. II. Von der öffentlichen Werbung zum Vertrieb als Abgrenzungskriterium Das geltende Kollektivanlagengesetz verwendet den Begriff der öffentlichen Werbung gemäss Art. 3 KAG u.a. als Abgrenzungskriterium zwischen dem vom KAG erfassten öffentlichen Vertrieb und der vom KAG nicht erfassten Privatplatzierung. 6 Von diesem Abgrenzungskriterium kehrt das revidierte KAG ab. Neues Abgrenzungskriterium wird der Vertrieb. 7 So wird das revidierte KAG neu auf diejenigen Tätigkeiten Anwendung finden, welche als Vertrieb qua- I. Einleitung In der Herbstsession 2012 hat das Schweizer Parlament eine Revision des Kollektivanlagengesetzes 1 beschlossen. Sofern das Referendum nicht ergriffen wird, werden die * Dr. iur. Dominik Oberholzer, Rechtsanwalt LL.M., Kellerhals Anwälte, Zürich 1 KAG, SR Das zur Zeit gültige KAG wird nachfolgend mit «KAG» abgekürzt, das revidierte KAG mit «revkag». 2 Die Referendumsfrist läuft am 17. Januar 2013 ab (BBl 2012, 8215). 3 Botschaft des Bundesrates über die Änderung des Kollektivanlagengesetzes (KAG) vom 2. März 2012 (nachfolgend Botschaft KAG), BBl 2012, Botschaft KAG (FN 3), 3640, KKV, SR Botschaft KAG (FN 3), 3654; BSK KAG-Bösch, Art. 3 N 3 5; Franz Hasenböhler (Hrsg.), Recht der kollektiven Kapitalanlagen, Zürich/Basel/Genf 2007, N 116; Frédérique Bensahel/ Sébastien Micotti, in: FBT Avocats SA, Kellerhals Anwälte (Hrsg.), Loi sur les placements collectifs (LPCC), Bern 2012, 709. Die FINMA hat den Ausdruck der öffentlichen Werbung im Rundschreiben 2005/8 Öffentliche Werbung kollektive Kapitalanlagen vom 20. November 2008 genauer umschrieben. 7 Botschaft KAG (FN 3), 3654.

2 Dominik Oberholzer Die KAG-Revision GesKR lifizieren. Keine Anwendung findet es hingegen, wenn die Voraussetzungen des Vertriebs nicht erfüllt sind. Allerdings deckt sich der Ausdruck Vertrieb nicht mit dem der öffentlichen Werbung nach geltendem Recht. Darum entspricht die bisherige Abgrenzung des öffentlichen Vertriebs von der Privatplatzierung nicht der neuen Abgrenzung des Vertriebs vom Nicht-Vertrieb. III. Die Definition des Vertriebs Art. 3 Abs. 1 revkag definiert den Vertrieb als «jedes Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen und jedes Werben für kollektive Kapitalanlagen, das sich nicht ausschliesslich an Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b revkag wendet». Somit gibt es auch weiterhin die Möglichkeit, kollektive Kapitalanlagen anzubieten bzw. dafür zu werben, ohne dass das revkag Anwendung findet. Auf diese Ausnahmen vom Vertrieb wird nachfolgend zuerst eingegangen. Anschliessend wird der vom revkag erfasste Vertrieb analysiert wie auch die dabei zu erfüllenden Pflichten und Anforderungen. IV. Das vom Vertrieb nicht erfasste Anbieten von und Werben für kollektive Kapitalanlagen Ausnahmen vom Vertrieb sind sowohl in Art. 3 Abs. 1 revkag wie auch in Art. 3 Abs. 2 revkag vorgesehen Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 1 revkag Die Definition des Vertriebs in Art. 3 Abs. 1 revkag sieht vor, dass vom Vertrieb nicht erfasst wird, wenn sich ein Anbieten oder Werben für kollektive Kapitalanlagen an Anleger gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b revkag richtet, d.h. an beaufsichtigte Finanzintermediäre wie Banken, Effektenhändler, Fondsleitungen, Vermögensverwalter kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken wie auch an beaufsichtigte Versicherungseinrichtungen. 9 8 Diese Systematik, eine erste Ausnahme vom Vertrieb in Art. 3 Abs. 1 und weitere Ausnahmen in Art. 3 Abs. 2 revkag vorzusehen, wurde im Nationalrat als unübersichtlich kritisiert, die Kritik konnte sich aber nicht durchsetzen (AB 2012 N 1323, Hildegard Fässler-Osterwalder). 9 Bei diesen beaufsichtigten Finanzintermediären handelt es sich um qualifizierte Anleger, die aber bei der Regelung des Vertriebs nicht unter den Vertrieb an qualifizierte Anleger fallen; siehe nachfolgend V Die Ausnahmen vom Vertrieb gemäss Art. 3 Abs. 2 revkag Ebenfalls nicht als Vertrieb gelten die folgenden, in Art. 3 Abs. 2 revkag erwähnten Tatbestände: Die Zurverfügungstellung von Informationen sowie der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen, die auf Veranlassung oder auf Eigeninitiative des Anlegers erfolgen, insbesondere im Rahmen von Beratungsverträgen und bloss ausführenden Transaktionen. 10 Dies sind also insbesondere die Fälle, in welchen der Anleger von sich aus Informationen verlangt bzw. kollektive Kapitalanlagen zeichnet, 11 ob gestützt auf einen Beratervertrag oder nicht. 12 Die Zurverfügungstellung von Informationen sowie der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages mit Finanzintermediären gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. a revkag, also mit Banken, Effektenhändlern, Fondsleitungen, Vermögensverwaltern kollektiver Kapitalanlagen sowie Zentralbanken. 13 Die Zurverfügungstellung von Informationen sowie der Erwerb kollektiver Kapitalanlagen im Rahmen eines schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrages mit einem unabhängigen Vermögensverwalter, der die folgenden drei Voraussetzungen zu erfüllen hat: (i) der Vermögensverwalter muss als Finanzintermediär dem GwG unterstellt sein, 14 (ii) der Vermögensverwalter muss den Verhaltensregeln einer Branchenorganisation unterstehen, die von der FINMA als Mindeststandard anerkannt sind 15 und (iii) der Vermögensverwaltungsvertrag muss den Richtlinien einer Branchenorganisation entsprechen, die von der FINMA als Mindeststandard anerkannt sind Die Publikation von Preisen, Kursen, Inventarwerten und Steuerdaten durch beaufsichtigte Finanzintermediäre. 18 Es ist davon auszugehen, dass diese Ausnah- 10 Art. 3 Abs. 2 Bst. a revkag. 11 Dieser Tatbestand wird auch passiver Vertrieb oder «reverse soliciation» genannt. 12 Nicht ausgeschlossen ist, dass der Bundesrat in der revkkv Anforderungen an diese Beratungsverträge stellt. Zumindest Schriftlichkeit sollte von diesen Beratungsverträgen verlangt werden, analog der Regelung in Art. 3 Abs. 2 Bst. b revkag. 13 Art. 3 Abs. 2 Bst. b revkag. Die Vermögensverwaltungsverträge mit Zentralbanken dürften kaum relevant werden. Siehe aber Art. 10 Abs. 3ter revkag und V.1.1 nachfolgend. 14 Konkret bedeutet dies, dass der Vermögensverwalter einer Selbstregulierungsorganisation angeschlossen oder der FINMA direkt unterstellt sein muss (Art. 14 Abs. 1 GwG). 15 Die Eckwerte dieses von der FINMA anerkannten Mindeststandards werden im FINMA-Rundschreiben 2009/1 Eckwerte zur Vermögensverwaltung definiert. 16 Die Anforderungen, welche dieser Vermögensverwaltungsvertrag erfüllen muss, ergeben sich aus dem FINMA-Rundschreiben 2009/1 (FN 15). 17 Art. 3 Abs. 2 Bst. c revkag. Siehe aber Art. 10 Abs. 3ter revkag und V.1.1 nachfolgend. 18 Art. 3 Abs. 2 Bst. d revkag. 581

3 GesKR Dominik Oberholzer Die KAG-Revision 582 me wie nach bisherigem Recht nur greift, wenn die Publikation keine Kontaktangabe enthält. 19 Das Anbieten von Mitarbeiterbeteiligungsplänen in der Form von kollektiven Kapitalanlagen an Mitarbeitende. 20 Dies ermöglicht es Arbeitnehmern, sich über einen Fonds an dem Unternehmen zu beteiligen, für welches sie tätig sind. Die Anteile dürfen nur an Mitarbeiter ausgegeben werden, deren Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst ist. Ausserdem muss der Promotor über eine direkte oder indirekte Mehrheitsbeteiligung an den Gesellschaften mit Sitz in der Schweiz verfügen, die dem Mitarbeiterbeteiligungsplan angehören. 21 Diese Aufzählung der Ausnahmen vom Vertrieb ist abschliessend. 22 Darin unterscheidet sich das revkag vom bisherigen Recht, welches in Art. 10 Abs. 3 KAG die qualifizierten Anleger nur «namentlich» aufzählt und in Art. 10 Abs. 4 KAG überdies dem Bundesrat die Möglichkeit gibt, weitere Anlegerkategorien als qualifiziert zu bezeichnen Die Pflichten bei dem vom Vertrieb nicht erfassten Anbieten und Werben Qualifiziert ein bestimmtes Anbieten von bzw. Werben für kollektive Kapitalanlagen nicht als Vertrieb gemäss Art. 3 revkag, wird diese Tätigkeit vom revkag nicht erfasst. Das bedeutet, dass die unter diesem Regime angebotenen und beworbenen kollektiven Kapitalanlagen von der FINMA nicht genehmigt werden müssen; 24 die anbietende und werbende Person über keine Bewilligung als Vertriebsträger verfügen muss; 25 kein Vertreter und keine Zahlstelle bestimmt werden müssen; 26 keine Protokollierungspflicht 27 und keine Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen 28 gilt. V. Die vom Vertriebsbegriff erfassten Tätigkeiten In Umkehr der Ausführungen unter IV. fällt jedes Anbieten von und Werben für kollektive Kapitalanlagen, das nicht aufgrund von Art. 3 revkag als Nicht-Vertrieb gilt, unter das revkag. Dieser Vertrieb wird vom Gesetz wiederum in zwei Gruppen unterteilt. Es unterscheidet nämlich den Vertrieb, der ausschliesslich an qualifizierte Anleger erfolgt vom Vertrieb, der auch an nicht-qualifizierte Anleger erfolgt Der Vertrieb ausschliesslich an qualifizierte Anleger 1.1 Die Definition der qualifizierten Anleger Die qualifizierten Anleger werden in Art. 10 Abs. 3 ff. KAG definiert. Allerdings ist zu beachten, dass der Vertrieb nicht an alle Anleger gemäss dieser Bestimmung als Vertrieb an qualifizierte Anleger gilt. Erfolgt das Anbieten und Werben nämlich an qualifizierte Anleger nach Art. 10 Abs. 3 Bst. a und b KAG, so wird diese Tätigkeit vom Vertrieb vielmehr gar nicht erfasst. 30 Gleiches gilt für die Anleger, die einen schriftlichen Vermögensverwaltungsvertrag gemäss Art. 3 Abs. 2 Bst. b und c revkag abgeschlossen haben. 31 Sie fallen gestützt auf Art. 3 Abs. 2 Bst. c revkag gar nicht unter den Vertrieb. 32 Somit gelten als qualifizierte Anleger noch die folgenden Anleger: öffentlich-rechtliche Körperschaften und Vorsorgeeinrichtungen mit professioneller Tresorerie. 33 Eine professionelle Tresorerie dürfte vorliegen, wenn mindestens eine fachlich ausgewiesene, im Finanzbereich erfahrene Person hauptsächlich damit betraut ist, die Finanzmittel dauernd zu bewirtschaften; 34 Unternehmen mit professioneller Tresorerie. 35 Dazu kommen die vermögenden Privatpersonen, die erklären, als qualifizierte Anleger gelten zu wollen (sog. 19 Art. 3 Satz 2 KAG und Art. 3 Abs. 2 KKV. 20 Art. 3 Abs. 2 Bst. e revkag. Das Angebot solcher Mitarbeiterbeteiligungsfonds galt schon nach bisheriger Praxis der FINMA nicht als öffentliche Werbung, Botschaft KAG (FN 3), Botschaft KAG (FN 3), Botschaft KAG (FN 3), Art. 10 Abs. 4 KAG bleibt auch im revkag in Kraft. Nur werden nach neuem Recht an die Qualifikation als qualifizierter Anleger andere Rechtsfolgen geknüpft als nach geltendem Recht (siehe nachfolgend V.1.). 24 Art. 15 Abs. 1 Bst. e und Art. 120 Abs. 1 revkag, je e contrario. 25 Art. 13 Abs. 1 revkag e contrario. 26 Art. 120 Abs. 1 und 4 i.v.m. Abs. 2 Bst. d revkag e contrario. 27 Siehe nachfolgend VII Siehe nachfolgend VII So z.b. in Art. 2 Abs. 1 Bst. e; Art. 13 Abs. 1; Art. 19 Abs. 1 bis ; Art. 120 Abs. 1 und 4 revkag. 30 Art. 3 Abs. 1 in fine revkag; siehe vorstehend IV Art. 10 Abs. 3ter revkag. 32 Siehe IV.2. Dies gilt selbst, wenn diese Anleger schriftlich erklären, nicht als qualifizierter Anleger gelten zu wollen (sog. Opting-out). Das Opting-out bezieht sich nämlich nicht auf die Frage des Vertriebs, sondern nur noch auf andere Aspekte, welche mit der Qualifikation eines Anlegers verknüpft sind, wie z.b. auf die Frage, ob ein bestimmter Anleger noch eine Schweizer kollektive Kapitalanlage erwerben darf, welche qualifizierten Anlegern vorbehalten ist. 33 Art. 10 Abs. 3 Bst. c KAG. 34 BSK KAG-Wyss, Art. 10 N 16 unter Anlehnung an die Ausführungen in den FINMA-Rundschreiben 2008/3 Publikumseinlagen bei Nichtbanken, Rz. 25 und FINMA-Rundschreiben 2008/5 Effektenhändler, Rz Art. 10 Abs. 3 Bst. d KAG. Zur professionellen Tresorerie siehe FN 34.

4 Dominik Oberholzer Die KAG-Revision GesKR Opting-in). 36 Der Bundesrat kann in der revkkv deren Eignung von zusätzlichen Bedingungen, wie namentlich von fachlichen Qualifikationen abhängig machen. 37 Erklären diese vermögenden Privatpersonen nicht, dass sie als qualifizierte Anleger gelten wollen, gelten sie als nicht-qualifizierte Anleger und auf den Vertrieb an sie finden die Ausführungen unter V.2 Anwendung. 1.2 Die beim Vertrieb an qualifizierte Anleger zu erfüllenden Anforderungen Der Vertrieb an qualifizierte Anleger nach revidiertem Recht darf nicht mit dem Vertrieb an qualifizierte Anleger nach bisherigem Recht verwechselt werden, der per se als nicht-öffentliche Werbung galt. 38 Der Vertrieb an qualifizierte Anleger nach revidiertem Recht gilt vielmehr als Vertrieb und fällt in den Anwendungsbereich des rev- KAG. Entsprechend sind bestimmte Anforderungen zu erfüllen. Diese betreffen einerseits den Vertreiber selbst, anderseits das zu vertreibende Produkt: a. Die Anforderungen an die vertreibende Person Die vertreibende Person braucht zwar nicht zwingend eine Vertriebsträgerbewilligung, 39 gefordert wird jedoch, dass sie in der Schweiz oder im Ausland angemessen beaufsichtigt ist. 40 Wann eine Aufsicht angemessen ist, wird in der revkkv zu bestimmen sein. Da an den Vertrieb an qualifizierte Anleger jedoch keine strengeren Anforderungen geknüpft werden dürften als an den Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger, für welchen nach Schweizer Recht eine Vertriebsträgerbewilligung erforderlich ist, 41 dürfte eine Aufsicht zumindest dann angemessen sein, wenn sie der Schweizer Aufsicht über Vertriebsträger entspricht. Die vertreibende Person hat überdies die Protokollierungspflicht einzuhalten 42 und ebenso findet auf sie die Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen Anwendung 43. b. Die Anforderungen an die vertriebene kollektive Kapitalanlage Beim Vertrieb an qualifizierte Anleger hat auch die zu vertreibende kollektive Kapitalanlage einige Voraussetzungen zu erfüllen. So wird neu verlangt, dass ihre Be- zeichnung nicht zu Täuschung und Verwechslung Anlass gibt und dass ein Vertreter und eine Zahlstelle für sie bezeichnet werden. 44 Während sich das Verbot der Täuschung und Verwechslung schon aus Art. 3 Abs. 1 Bst. d des Bundesgesetzes über den unlauteren Wettbewerb ergibt, 45 sind die Pflicht zur Ernennung eines Vertreters und einer Zahlstelle neu. Bislang war dies nur beim öffentlichen Vertrieb erforderlich. Somit stellt sich die Frage, welche Pflichten der Vertreter und die Zahlstelle einzuhalten haben. Das revkag auferlegt dem Vertreter keine weiteren Pflichten als diejenigen, die er schon bislang nach Art. 124 KAG beim öffentlichen Vertrieb zu erfüllen hat, 46 nämlich die Vertretung der kollektiven Kapitalanlage gegenüber der FINMA und den Anlegern 47 und die Einhaltung der Melde-, Informations- und Publikationspflichten und der Verhaltensregeln von Branchenorganisationen, welche die FINMA zum Mindeststandard erklärt hat 48. Weitergehende Anforderungen stellt das revkag an die ausschliesslich an qualifizierte Anleger vertriebene kollektive Kapitalanlage nicht. Insbesondere verlangt es nicht, dass diese kollektive Kapitalanlage bzw. deren Dokumente von der FINMA genehmigt werden 49 oder dass der Vertreter Pflichten in Bezug auf die Vereinbarkeit dieser kollektiven Kapitalanlagen mit Schweizer Recht hat 50. Die Pflichten der Zahlstelle entsprechen denjenigen, einer Zahlstelle nach geltendem Recht bei ausländischen kollektiven Kapitalanlagen, die öffentlich vertrieben werden. Sie ergeben sich aus Art. 120 KAG. Danach hat die Zahlstelle sicherzustellen, dass die Anleger bei ihr die Ausgabe und die Rücknahme ihrer Anteile verlangen können. Das schliesst auch die Pflicht ein, den Zahlungsfluss z.b. bei Ausschüttungen sicherzustellen. Zu beachten bleibt, dass sowohl der Vertreter wie auch die Zahlstelle nur mit Zustimmung der FINMA ihr Mandat beenden dürfen. 51 Die FINMA wird dabei ihre Zustimmung nur erteilen, wenn entweder der Vertrieb an qualifizierte Anleger eingestellt wird oder ein anderer Vertreter bzw. eine andere Zahlstelle bereit ist, dieses Mandat zu übernehmen Art. 10 Abs. 3 bis revkag. 37 Art. 10 Abs. 3 bis revkag. Aufgrund der Tatsache, dass der Bundesrat diese Möglichkeit der weiteren Qualifikationen schon in seinem Entwurf vorsah (BBl 2012, 3695), ist davon auszugehen, dass er hiervon Gebrauch machen wird. 38 Art. 3 in fine KAG. 39 Art. 13 Abs. 1 revkag e contrario. 40 Art. 19 Abs. 1 bis revkag. 41 Siehe nachfolgend V.2.2, a. 42 Siehe nachfolgend VII Siehe nachfolgend VII Art. 120 Abs. 4 i.v.m. Abs. 2 Bst. c und d revkag. 45 UWG, SR Art. 124 KAG wurde im Rahmen der Revision nicht geändert. 47 Art. 124 Abs. 1 KAG. 48 Art. 124 Abs. 2 KAG. 49 Art. 15 Abs. 1 Bst. e und Art. 120 Abs. 4 revkag e contrario. 50 Dies hat der Entwurf des Bundesrates in Art. 120 Abs. 4 i.v.m. Abs. 2 Bst. b E-KAG noch so vorgesehen; Botschaft KAG (FN 3), 3678 f., Art. 120 Abs. 2 bis revkag.

5 GesKR Dominik Oberholzer Die KAG-Revision Der Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger 2.1 Die Definition des nicht-qualifizierten Anlegers Erfüllt eine Vertriebstätigkeit die Voraussetzungen des Vertriebs nach Art. 3 revkag, wendet sich die Tätigkeit aber (auch) an andere als qualifizierte Anleger, so liegt ein Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger vor. Es handelt sich hierbei um den sog. Retail-Vertrieb. Er stellt somit das Auffangbecken des Vertriebs dar. 2.2 Die beim Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger zu erfüllenden Anforderungen Die Anforderungen beim Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger entsprechen denjenigen, welche nach geltendem Recht beim öffentlichen Vertrieb erfüllt werden müssen. Wiederum können die Anforderungen unterteilt werden in solche, welche die vertreibende Person zu erfüllen hat und solche, die die zu vertreibende kollektive Kapitalanlage zu erfüllen hat. a. Die Anforderungen an die vertreibende Person Die Anforderungen, welche die vertreibende Person zu erfüllen hat, entsprechen denjenigen nach geltendem Recht. Das heisst, dass die vertreibende Person über eine Vertriebsträgerbewilligung verfügen muss. 52 Der Vertriebsträger hat die Protokollierungspflicht einzuhalten 53 und es findet auf ihn die Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen Anwendung 54. b. Die Anforderungen an die vertriebene kollektive Kapitalanlage Auch die Anforderungen an die zu vertreibende kollektive Kapitalanlage entsprechen denjenigen, welche nach geltendem Recht an eine öffentlich vertriebene kollektive Kapitalanlage gestellt werden. Das heisst, dass die Dokumente der kollektiven Kapitalanlage von der FINMA genehmigt werden müssen. 55 Diese Genehmigung wird grundsätzlich unter den gleichen Bedingungen erteilt wie bislang. Geändert hat sich, dass nicht mehr nur der Fonds, sondern auch die Fondsleitung bzw. die Gesellschaft, deren Vermögensverwalter und die Depotbank einer dem Anleger dienenden öffentlichen Aufsicht unterstehen müssen; 56 nicht nur die kollektive Kapitalanlage, sondern auch die Verwahrstelle hinsichtlich Organisation, Anlegerrechte und Anlagepolitik einer Regelung unterstehen müssen, die den Bestimmungen des revkag gleichwertig sind; 57 und eine Vereinbarung über Zusammenarbeit und Informationsaustauch zwischen der FINMA und den für den Vertrieb relevanten ausländischen Aufsichtsbehörden besteht. 58 Nicht geändert hat sich, dass für die ausländische kollektive Kapitalanlage ein Vertreter und eine Zahlstelle ernannt werden müssen. Neu ist, dass sie beide von ihrer Funktion nur zurücktreten können, wenn die FINMA dies genehmigt hat. 59 VI. Der grenzüberschreitende Vertrieb Unbestritten war stets, dass die Vertriebsregeln gemäss revkag dann Anwendung finden, wenn der Vertrieb in der Schweiz erfolgt. Eine Schweizer Eigenheit war es aber schon bisher, dass das KAG auch auf den Vertrieb «von der Schweiz aus» Anwendung fand. 60 Diese Eigenheit bleibt bestehen. Art. 2 Abs. 1 Bst. e revkag bestimmt nämlich, dass dem revkag auch unterstellt ist, wer von der Schweiz aus ausländische kollektive Kapitalanlagen vertreibt, die nicht ausschliesslich qualifizierten Anlegern nach Art. 10 Abs. 3 3ter revkag oder entsprechendem ausländischem Recht vorbehalten sind. Das heisst: Wer von der Schweiz aus kollektive Kapitalanlagen z.b. nach Spanien vertreiben will, wird vom rev- KAG nicht erfasst, wenn die kollektiven Kapitalanlagen qualifizierten Anlegern nach Schweizer oder spanischem Recht vorbehalten sind. Werden sie aber auch an Anleger vertrieben, welche sowohl nach Schweizer als auch nach spanischem Recht als nicht-qualifizierte Anleger gelten, so findet das revkag Anwendung. VII. Zwei mit dem Vertrieb verbundene Besonderheiten Wird ein bestimmtes Werben für und Anbieten von kollektiven Kapitalanlagen vom Vertrieb erfasst und fällt es mithin in den Anwendungsbereich des revkag, so sind dabei zwei Pflichten zu erfüllen, welche durch die Revi- 52 Art. 13 Abs. 1 revkag. 53 Siehe nachfolgend VII Siehe nachfolgend VII Art. 15 Abs. 1 Bst. e und Art. 120 Abs. 1 revkag. 56 Art. 120 Abs. 2 Bst. a revkag. Nicht mehr verlangt ist jedoch, dass die kollektive Kapitalanlage im Sitzstaat der Fondsleitung einer Aufsicht untersteht. Dies ermöglicht es, dass in Zukunft auch ausländische kollektive Kapitalanagen zum Vertrieb an nicht-qualifizierte Anleger zugelassen werden können, welche nicht im gleichen Staat aufgelegt sind wie deren Fondsleitung (was gemäss Art. 5(3) UCITS IV-Richtlinie zulässig ist). 57 Art. 120 Abs. 2 Bst. b revkag. Nach wie vor ist aber erforderlich, dass nicht die ausländische kollektive Kapitalanlage und deren Dienstleister die Anforderungen des Schweizer Rechts erfüllen, sondern dass die ausländischen, auf sie anwendbaren Rechtsordnungen der Schweizerischen gleichwertig sind. 58 Art. 120 Abs. 2 Bst. e revkag. 59 Art. 120 Abs. 2 bis revkag. 60 Art. 2 Abs. 4 KAG.

6 Dominik Oberholzer Die KAG-Revision GesKR sion neu ins KAG aufgenommen wurden. Entsprechend drängt es sich auf, sie genauer unter die Lupe zu nehmen. 1. Die Protokollierungspflicht beim Vertrieb von kollektiven Kapitalanlagen Art. 24 Abs. 3 revkag bestimmt, dass Bewilligungsträger und die zum Vertrieb beigezogenen Dritten die von ihnen erhobenen Bedürfnisse der Kunden sowie die Gründe für jede Empfehlung schriftlich festhalten und das Protokoll dem Kunden übergeben müssen. 61 Die Details dieser Bestimmung werden in der revkkv zu definieren sein. Immerhin ist aber klar, dass das Protokoll die Bedürfnisse des Kunden enthalten muss, wie sie von der vertreibenden Person festgestellt wurden. Darüber hinaus muss es die Gründe für jede Empfehlung enthalten, also auch derjenigen Anlagen, welche vom Anleger nicht erworben wurden. Schliesslich ist dem Kunden das Protokoll bzw. eine Kopie davon auszuhändigen. Diese Protokollierungspflicht findet Anwendung sowohl beim Vertrieb an qualifizierte Anleger wie auch an nicht-qualifizierte Anleger. Das ergibt sich aus dem klaren Wortlaut, dass dies die Bewilligungsträger und zum Vertrieb beigezogenen Dritten betrifft, ohne dass der Ausdruck «Vertrieb» eingeschränkt würde. Unverständlich ist, warum diese Protokollierungspflicht ins revkag aufgenommen wurde. Zwar dient sie dem Anlegerschutz, schafft aber auch eine Ungleichbehandlung gegenüber dem Vertrieb von strukturierten Produkten, Aktien oder Obligationen. Auf den Vertrieb dieser Anlagen findet sie keine Anwendung, obwohl letztere Anlagen ähnlich riskant sind wie eine kollektive Kapitalanlage oder mangels Diversifikation oftmals riskanter sind. Der richtige Ort für die Regelung dieser Protokollierungspflicht wäre das von der FINMA vorgeschlagene Finanzdienstleistungsgesetz, in welchem sie auf den Vertrieb aller Finanzprodukte angewendet werden könnte. 62 wahrheitsgetreue und verständliche Information über Vertriebsentschädigungen jeder Art. Diese Bestimmung erstaunt. Dem Erwerb kollektiver Kapitalanlagen liegt in aller Regel ein Auftragsverhältnis zugrunde, sei es ein Vermögensverwaltungs- oder Anlageberatungsvertrag oder ein Auftrag zum Erwerb der entsprechenden Anteile. Dabei hat jeder Auftraggeber das Recht, vom Beauftragten Rechenschaft über seine Geschäftsführung und die Herausgabe all dessen zu verlangen, was ihm in Ausführung des Auftrages zugegangen ist. 63 Dass von dieser Bestimmung auch Vertriebsentschädigungen erfasst werden, hat das Bundesgericht entschieden. 64 Somit verfügt jeder Anleger bereits über das Recht, über Vertriebsentschädigungen informiert zu werden. Offensichtlich soll mit Art. 20 revkag diese Pflicht auch auf die in den Vertrieb involvierten Dienstleister ausgeweitet werden, mit welchen der Anleger über kein Auftragsverhältnis verfügt, wie z.b. die Vertreter. Wieweit es allerdings angemessen ist, sie dieser Informationspflicht zu unterwerfen, wie es der Gesetzeswortlaut verlangt, ist fraglich. Dies dürfte zumindest dann nicht mehr der Fall sein, wenn die Vertriebsentschädigungen weder über den Vertreter fliessen noch der Vertreter zum Konzern des Promotors der kollektiven Kapitalanlagen gehört. In diesen Fällen dürfte es nämlich unvergleichlich aufwändiger sein, Details über die Vertriebsentschädigungen beim Global Distributor zu erhalten, als diese bei der Gegenpartei des zugrundeliegenden Auftrags einzufordern Die Pflicht zur Information über Gebühren, Kosten und Vertriebsentschädigungen Die zweite Neuregelung findet sich in Art. 20 Abs. 1 Bst. c revkag. Nach dieser Bestimmung gewährleisten Bewilligungsträger und ihre Beauftragten eine angemessene Rechenschaftspflicht über die von ihnen verwalteten, verwahrten und vertriebenen kollektiven Kapitalanlagen. Darunter fällt u.a. die vollständige, 61 Diese Bestimmung orientiert sich an Art. 65 Abs. 3 des bundesrätlichen Entwurfs zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag; BBl 2001, Die FINMA hat im Positionspapier Vertriebsregeln vom 24. Februar 2012, 22 f., den Erlass eines Finanzdienstleistungsgesetzes vorgeschlagen. 63 Art. 404 Abs. 1 OR. 64 BGE 132 III 460 ff.; BGE 137 III 393 ff.