Positionspapier des IDW. Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose

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1 Positionspapier des IDW Zusammenwirken von handelsrechtlicher Fortführungsannahme und insolvenzrechtlicher Fortbestehensprognose Stand: Vor dem Hintergrund der Finanzmarktkrise wird derzeit auf europäischer Ebene über Maßnahmen zur Verbesserung der Abschlussprüfung diskutiert. Seitens der EU- Kommission wird dabei u.a. der Vorwurf erhoben, dass Unternehmen kurze Zeit nachdem ihr Jahresabschluss und Lagebericht mit einem uneingeschränkten Bestätigungsvermerk bzw. ohne Hinweise auf bestandsgefährdende Risiken veröffentlicht wurde, Insolvenz anmelden mussten. Zugleich stellt die EU-Kommission fest, dass von einer Abschlussprüfung nicht erwartet werden [kann], dass sie Sicherheit über die künftige Lebensfähigkeit des geprüften Unternehmens oder die Effizienz oder Wirksamkeit, mit der das Leitungs- und Verwaltungsorgan dessen Geschäfte führt oder führen wird, vermittelt. 1 Nach Auffassung des IDW ist in diesem Zusammenhang in erster Linie die Rechnungslegung in Bezug auf zukunftsbezogene Aussagen und damit deren Frühwarnfunktion zu verbessern. 2 Das IDW hat dies u.a. zum Anlass genommen, die Zusammenhänge zwischen dem handelsrechtlichen Jahresabschluss und den Insolvenzantragsgründen nach 17 ff. InsO zu beleuchten. Nach 19 Abs. 2 InsO ist ein Insolvenzantrag zu stellen, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich. Die gesetzlichen Vertreter haben in diesem Zusammenhang eine sog. insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose zu erstellen, um zu beurteilen, ob die Gesellschaft ihre fälligen Zahlungsverpflichtungen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bedienen kann. Im Vordergrund der nachfolgenden Überlegungen steht die Frage, in welchem Ausmaß das deutsche Insolvenzrecht die handelsrechtliche Fortführungsannahme ( 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB) beeinflusst, wonach bei der Bewertung der im Jahresabschluss ausgewiesenen Vermögensgegenstände und Schulden von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit 1 Artikel 14 des Vorschlags für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates über spezifische Anforderungen an die Abschlussprüfung bei Unternehmen von öffentlichem Interesse, 2 Vgl. Pressemitteilung 1/2012 des IDW vom sowie die Stellungnahme des IDW zu den Vorschlägen der EU-Kommission vom zum Europäischen System der Abschlussprüfungen vom , Seite 1 von 13

2 auszugehen ist, sofern dem nicht tatsächliche oder rechtliche Gegebenheiten entgegenstehen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Abschlussprüfung eine Prüfung der Rechnungslegung darstellt, nicht aber eine abschließende rechtliche Würdigung, ob eine Insolvenzantragspflicht für die gesetzlichen Vertreter vorliegt. Diesem Positionspapier liegt der Überschuldungsbegriff im Sinne des geltenden 19 Abs. 2 InsO zugrunde. Diese Regelung gilt bis zum Im Bundesministerium der Justiz wird derzeit darüber nachgedacht, die geltende Regelung für einen signifikanten Zeitraum zu verlängern. Sollte der Gesetzgeber hingegen keine weiteren Maßnahmen ergreifen, gilt ab dem wieder der ursprüngliche Überschuldungsbegriff, wonach ein Unternehmen auch im Falle einer positiven Fortbestehensprognose Insolvenz anmelden muss, sofern ein zu Fortführungswerten aufgestellter Überschuldungsstatus ein negatives Reinvermögen aufweist. Das Papier ist aus Sicht des Abschlussprüfers entwickelt worden. Anmerkungen aus der Sicht aller interessierten Kreise nimmt das IDW gerne entgegen. 1. Begriffliche Grundlagen und Abgrenzungen Grundlagen der handelsrechtlichen Fortführungsannahme Regelvermutung über die Fortführung der Unternehmenstätigkeit Anlässe für die Prognose der Unternehmensfortführung Maßnahmen zur Überwindung entgegenstehender Gegebenheiten Anforderungen an handelsrechtliche Fortführungsprognosen Grundsätze der Prognoseerstellung Prognosezeitraum Grundbestandteile der Prognosen Ergebnis der handelsrechtlichen Fortführungsprognose Die Anforderungen an Prognosen im fortgeschrittenen Krisenverlauf Bedeutung der Insolvenzantragsgründe und der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose für die handelsrechtliche Fortführungsprognose Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose durch die gesetzlichen Vertreter Verantwortung der gesetzlichen Vertreter zur rechtzeitigen Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose Die Ableitung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose aus dem Finanzplan Der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit Planungszeitraum Fortschreibung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose Weitere Anforderungen an insolvenzrechtliche Fortbestehensprognosen Seite 2 von 13

3 1. Begriffliche Grundlagen und Abgrenzungen 1 Mit der Aufstellung eines Jahresabschlusses haben die gesetzlichen Vertreter nach 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB einzuschätzen, ob bei der Bewertung weiterhin von der Fortführung der Unternehmenstätigkeit ausgegangen werden kann. 3 Dies gilt gleichermaßen für pflichtgemäß wie freiwillig nach den Vorschriften des Handelsrechts aufgestellte Zwischen- und Konzernabschlüsse. Die Annahme der Unternehmensfortführung gilt hierbei als gesetzliche Regelvermutung. Liegen hingegen Anzeichen für bestandsgefährdende Risiken vor, haben die gesetzlichen Vertreter eingehende Untersuchungen zur Unternehmensfortführung (Fortführungsprognose) anzustellen. Von der handelsrechtlichen Fortführungsprognose ist die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose nach 19 Abs. 2 Satz 1 InsO zu unterscheiden. Die Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose durch die gesetzlichen Vertreter ist spätestens dann geboten, wenn aufgrund konkreter Anhaltspunkte Anlass besteht einzuschätzen, ob Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung vorliegt oder droht. Die rein liquiditätsorientierte insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose dient allein dem Zweck festzustellen, ob die Finanzpotenziale des Unternehmens im maßgebenden Prognosezeitraum ausreichen, die jeweils fälligen Verbindlichkeiten zu bedienen. Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose stellt mithin eine Zahlungsfähigkeitsprognose in den von Gesetz und Rechtsprechung gezogenen Grenzen für die Beurteilung über das Vorliegen der Insolvenzgründe dar. 4 2 Die handelsrechtliche Fortführungsprognose und die in fortgeschrittenen Krisenstadien zu erstellende insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose haben unterschiedliche Zwecke und Ausgestaltungen. Beide basieren jedoch auf derselben Planung und sind daraus jeweils zweckorientiert abzuleiten. 3 Eine positive handelsrechtliche Fortführungsprognose setzt grundsätzlich voraus, dass im Prognosezeitraum die Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung weder eingetreten sind noch Zahlungsunfähigkeit droht 5 und auch andere rechtliche oder tatsächliche Gegebenheiten der Annahme der Unternehmensfortführung in diesem Prognosezeitraum nicht entgegenstehen. 6 3 Vgl. IDW Prüfungsstandard: Die Beurteilung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit im Rahmen der Abschlussprüfung (IDW PS 270) (Stand: ), Tz Der IDW Prüfungsstandard: Beurteilung eingetretener oder drohender Zahlungsunfähigkeit bei Unternehmen (IDW PS 800) (Stand: ), Tz. 21, spricht von einem Finanzplan, aus dem die Fortbestehensprognose abgeleitet wird. 5 Sollte der Gesetzgeber planmäßig zu dem vor Inkrafttreten des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes geltenden Überschuldungsbegriff zurückkehren, würde auch eine drohende Überschuldung einer positiven Fortführungsprognose entgegenstehen (vgl. Entwurf einer Neufassung des IDW Standards: Anforderungen an die Erstellung von Sanierungskonzepten (IDW ES 6 n.f.) (Stand: ), Tz. 13). 6 Vgl. IDW ES 6 n.f., Tz. 85. Seite 3 von 13

4 4 Das Ergebnis der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose kann in einem fortgeschrittenen Krisenverlauf die handelsrechtliche Fortführungsprognose beeinflussen (vgl. Abschn. 4.). Allerdings kann auch im eröffneten Insolvenzverfahren eine positive Fortführungsannahme gerechtfertigt sein, wenn hinreichend begründete Aussichten bestehen, dass das Unternehmen bspw. im Wege eines Insolvenzplanverfahrens saniert werden kann Grundlagen der handelsrechtlichen Fortführungsannahme 2.1. Regelvermutung über die Fortführung der Unternehmenstätigkeit 5 Die Regelvermutung des 252 Abs. 1 Nr. 2 HGB greift immer dann, wenn das Unternehmen in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt hat, es leicht auf finanzielle Mittel zurückgreifen kann, keine bilanzielle Überschuldung droht und die Fortführung des Unternehmens beabsichtigt ist. 8 Ist dies nicht der Fall oder werden im Rahmen der Bilanzaufstellung bestandsgefährdende Risiken erkennbar, ist die Annahme der Unternehmensfortführung zu hinterfragen. 6 Die Tatsache, dass eine Gesellschaft auf eine bestimmte Zeit errichtet ist, nur noch bis zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer Verschmelzung besteht oder keinen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb (z.b. Vorrats- oder Mantelgesellschaften) hat, steht einer Annahme der Unternehmensfortführung grundsätzlich nicht entgegen. 7 Gesellschaften in der Liquidation oder Insolvenz dürfen ihr Vermögen nur zu Fortführungswerten bewerten, wenn hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass tatsächlich von einer Fortführung der Unternehmenstätigkeit auszugehen ist Anlässe für die Prognose der Unternehmensfortführung 8 Ergeben sich Anhaltspunkte, dass die Kriterien der Regelvermutung 10 nicht länger vorliegen 11, haben die gesetzlichen Vertreter die Unternehmensplanung vor dem Hintergrund der identifizierten Umstände zu aktualisieren und mit ihren 7 Vgl. IDW Stellungnahme zur Rechnungslegung: Auswirkungen einer Abkehr von der Going-Concern- Prämisse auf den handelsrechtlichen Jahresabschluss (IDW RS HFA 17) (Stand: ), Tz. 3, sowie IDW Rechnungslegungshinweis: Externe (handelsrechtliche) Rechnungslegung im Insolvenzverfahren (IDW RH HFA 1.012) (Stand: ), Tz Vgl. IDW PS 270, Tz. 1 und 9. So auch IAS 1, Tz Vgl. IDW RS HFA 17, Tz Vgl. Abschn Zum Beispiel aufgrund der Informationen aus dem Risikofrüherkennungssystem, das für eine Aktiengesellschaft nach 91 Abs. 2 AktG zwingend einzurichten ist und dem der Gesetzgeber die sog. Ausstrahlungswirkung auch auf andere Gesellschaftsformen zugesprochen hat. Letztlich folgt dies aber auch aus der BGH-Rechtsprechung, die schon seit je eine Pflicht der gesetzlichen Vertreter konkretisiert hat, dass diese jederzeit über die wirtschaftliche Lage informiert sein müssen und gerade bei wirtschaftlicher Verschlechterung eine etwaige Insolvenzgefährdung ermitteln müssen (vgl. BGH-Urteil vom II ZR 48/06, Rn. 16, DB 2007, S Seite 4 von 13

5 Auswirkungen auf die künftige Vermögens-, Finanz- und Ertragslage fortzuschreiben. Bei der Planungserstellung müssen alle zum Beurteilungszeitpunkt verfügbaren Informationen zu den rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten bedacht werden, die für die Fortführungsfähigkeit des Unternehmens bedeutsam sind. Je konkreter die Anhaltspunkte dafür sind, dass Ereignisse die wirtschaftliche Unternehmensentwicklung nachteilig beeinflussen können, desto detaillierter muss die Unternehmensleitung die Auswirkungen auf die Unternehmensfortführung analysieren und beurteilen. Indikatoren für solche nachteiligen Ereignisse können nach IDW PS u.a. folgende Umstände sein: Finanzielle Umstände In der Vergangenheit eingetretene oder für die Zukunft erwartete negative Zahlungssalden aus der laufenden Geschäftstätigkeit Die Schulden übersteigen das Vermögen oder die kurzfristigen Schulden übersteigen das Umlaufvermögen Kredite zu festen Laufzeiten, die sich dem Fälligkeitsdatum nähern, ohne realistische Aussichten auf Verlängerung oder Rückzahlung übermäßige kurzfristige Finanzierung langfristiger Vermögenswerte Anzeichen für den Entzug finanzieller Unterstützung durch Lieferanten oder andere Gläubiger ungünstige finanzielle Schlüsselkennzahlen erhebliche Betriebsverluste oder erhebliche Wertminderungen bei betriebsnotwendigem Vermögen Ausschüttungsrückstände oder Aussetzen der Ausschüttung Unfähigkeit, Zahlungen an Gläubiger bei Fälligkeit zu leisten Unfähigkeit, Darlehenskonditionen einzuhalten Lieferantenkredite stehen nicht mehr zur Verfügung Unmöglichkeit, Finanzmittel für wichtige neue Produktentwicklungen oder andere wichtige Investitionen zu beschaffen Unfähigkeit, Kredite ohne Sicherheitenstellung von außen zu beschaffen Einsatz von Finanzinstrumenten außerhalb der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit angespannte finanzielle Situation im Konzernverbund oder bei Unternehmen des gleichen CashPools. 12 Vgl. IDW PS 270, Tz. 11, ähnlich auch ISA 570, Tz. 8. Seite 5 von 13

6 Betriebliche Umstände Ausscheiden von Führungskräften in Schlüsselpositionen ohne adäquaten Ersatz Verlust eines Hauptabsatzmarkts, Verlust von Hauptlieferanten oder wesentlichen Kunden bzw. Kündigung von bedeutenden Franchise-Verträgen gravierende Personalprobleme Engpässe bei der Beschaffung wichtiger Vorräte nicht ausreichend kontrollierter Einsatz von Finanzinstrumenten Verstöße gegen Eigenkapitalvorschriften oder andere gesetzliche Regelungen anhängige Gerichts- oder Aufsichtsverfahren gegen das Unternehmen, die zu Ansprüchen führen können, die wahrscheinlich nicht erfüllbar sind Änderungen in der Gesetzgebung oder Regierungspolitik, von denen negative Folgen für das Unternehmen erwartet werden. Bei Vorliegen der oben genannten Indikatoren ist abzuschätzen, welche Tragweite ihnen zukommt, welche Ereignisse hierfür ursächlich sind und ob ihre Auswirkungen durch andere Faktoren oder Maßnahmen vermieden oder zumindest abgemildert werden können. Zu beachten ist auch, dass sich die Indikatoren zu Gegebenheiten auswachsen können, die einer Unternehmensfortführung u.u. entgegenstehen Maßnahmen zur Überwindung entgegenstehender Gegebenheiten 9 Liegen Gegebenheiten vor, die der Annahme der Unternehmensfortführung entgegenstehen können, begründet diese Tatsache nicht bereits die Abkehr von der Going-Concern-Annahme. Vielmehr haben die gesetzlichen Vertreter kritisch abzuwägen, ob und ggf. welche Gegenstrategien und Gegenmaßnahmen den wirtschaftlichen Abwärtstrend umkehren können bzw. die eingetretenen Risiken neutralisieren. 10 Singuläre Ereignisse wie eine strittige Steuerfestsetzung, Zahlungsschwierigkeiten eines wichtigen Schuldners oder Lieferschwierigkeiten des Hauptlieferanten können oftmals durch Einzelmaßnahmen so entschärft werden, dass die Fortführungsfähigkeit sichergestellt ist. 11 Stellen sich die Zahlungsschwierigkeiten infolge verschiedener Krisenursachen als strukturelles Problem dar, bedarf es zur Sicherung der Unternehmensfortführung eines Maßnahmenpakets, das neben rechtlichen und finanzwirtschaftlichen auch leistungswirtschaftliche Maßnahmen zur Verbesserung der Unternehmensstruktur sowie Maßnahmen zur Verbesserung betrieblicher Prozesse umfassen kann. 12 Grundvoraussetzung für die Aufrechterhaltung der Going-Concern-Annahme ist stets, dass die gesetzlichen Vertreter objektiv die Möglichkeiten und den Willen Seite 6 von 13

7 zur Realisierung der geplanten Maßnahmen haben. 13 Mit zunehmender Konkretisierung einer der Fortführungsprämisse entgegenstehenden Gegebenheit müssen umso höhere Anforderungen an den Realisierungsgrad der Gegenmaßnahme gestellt werden Anforderungen an handelsrechtliche Fortführungsprognosen 3.1. Grundsätze der Prognoseerstellung 13 Die handelsrechtliche Fortführungsprognose setzt voraus, dass die gesetzlichen Vertreter zunächst ausgehend von der bisherigen Entwicklung alle für die zukünftige Entwicklung maßgeblichen Daten zusammentragen und die bisherige Planung auf dieser Basis für den Planungszeitraum fortschreiben. Sie ist wesentliche Grundlage des Jahresabschlusses und muss konsistent mit der Darstellung im Jahresabschluss sowie Lagebericht (insb. Prognose- und Nachtragsbericht) sein. 14 Anforderungen an die Überlegungen zur Fortführungsannahme werden bei Unternehmen, die in der Vergangenheit nachhaltige Gewinne erzielt haben und leicht auf finanzielle Mittel zugreifen können, nur in einer Bezugnahme zur normalen Planung bestehen. Sie sind allerdings, wenn sich die Krisenanzeichen verdichten, weitaus umfassender, wenn eine Verlustsituation besteht, das Eigenkapital stark reduziert oder bereits aufgezehrt ist oder sich aus anderen Gründen Fortführungsprobleme abzeichnen. Grundsatz der Vollständigkeit Die Prognosen vermitteln aus Sicht der Unternehmensleitung alle Informationen, die ein sachverständiger Adressat benötigt, um die Entwicklung des Unternehmens unter Berücksichtigung der wesentlichen Chancen und Risiken beurteilen zu können. Es sind alle zum Erstellungszeitpunkt bekannten und absehbaren Ereignisse, Entscheidungen und Faktoren einzubeziehen, die einen wesentlichen Einfluss auf die Fortführungsfähigkeit des Unternehmens haben können. Die geplanten Maßnahmen sind mit ihren voraussichtlichen finanziellen Auswirkungen in die Prognose einzubeziehen. Grundsatz der Verlässlichkeit Die Herleitung der handelsrechtlichen Fortführungsprognose muss nachvollziehbar sein. Die Annahmen müssen plausibel, konsistent und frei von Widersprüchen gegenüber dem Jahresabschluss und der Lageberichterstattung sein. Die 13 Vgl. IDW PS 270, Tz. 28; BGH-Beschluss vom II ZR 303/05, ZInsO 2007, S. 36 (37); BGH- Urteil vom U 49/05, ZInsO 2006, S. 437 (439). 14 Vgl. IDW Prüfungsstandard: Grundsätze für die ordnungsmäßige Erteilung von Bestätigungsvermerken bei Abschlussprüfungen (IDW PS 400) (Stand: ), Tz Seite 7 von 13

8 daraus gezogenen Folgerungen müssen auch im Hinblick auf allgemein bekannte Wirtschaftsdaten und die angesetzten Planungsdaten schlüssig sein. Grundsatz der Vermittlung der Sicht der Unternehmensleitung Die handelsrechtliche Fortführungsprognose soll den Adressaten die Sicht der Unternehmensleitung vermitteln. Dazu liegt ihr eine ausgewogene und umfassende Analyse des bisherigen Geschäftsverlaufs und der Ausgangslage des Unternehmens zugrunde. Dies gilt auch bei der Einschätzung der Stärken und Schwächen sowie der Chancen und Risiken Prognosezeitraum 15 Der Prognosezeitraum der handelsrechtlichen Fortführungsprognose erstreckt sich grundsätzlich auf mindestens zwölf Monate ab dem Abschlussstichtag. Im Einzelfall können längere Prognosezeiträume sachgerecht sein, z.b., um einen längeren Produktionszyklus oder wesentliche Verzögerungen bei der Aufstellung des Abschlusses zu berücksichtigen Darüber hinausgehend dürfen bis zum Abschluss der Aufstellung des Jahresabschlusses keine fundierten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass die Annahme der Fortführung der Unternehmenstätigkeit z.b. aufgrund rechtlicher Auflagen zu einem nach diesem Zeitraum liegenden Zeitpunkt nicht mehr aufrecht zu halten sein wird Liegen Anhaltspunkte vor, sich mit einem Insolvenzgrund auseinandersetzen zu müssen, sind die gesetzlichen Vertreter aufgrund des Insolvenzrechts verpflichtet, den Nachweis zu erbringen, dass kurzfristig keine Zahlungsunfähigkeit besteht, und bei juristischen Personen eine insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose zu erstellen (siehe Abschn. 4.). Der Prognosezeitraum, der dabei zugrunde zu legen ist, reicht weiter; er erstreckt sich grundsätzlich auf das laufende und das nächste Geschäftsjahr (vgl. Abschn ). 17 Daraus kann sich das Erfordernis ergeben, diesen verlängerten Prognosezeitraum auch für die handelsrechtliche Fortführungsprognose anzuwenden Grundbestandteile der Prognosen 18 Die gesetzlichen Vertreter haben der handelsrechtlichen Fortführungsprognose ihre Beurteilung über die Entwicklung des relevanten Umfelds und der erwarteten Entwicklung des Unternehmens selbst zugrunde zu legen. Bei sich abzeichnen- 15 Vgl. IDW PS 270, Tz. 8, ähnlich: E-DRS 27, Tz. 158, verwendet im Zusammenhang mit der Beurteilung der Risiken den Begriff adäquater Zeithorizont, der aber im Zusammenhang mit bestandsgefährdenden Risiken wiederum grundsätzlich mit einem Jahr (ab Abschlussstichtag) angesetzt wird. 16 Vgl. IDW PS 270, Tz Vgl. IDW ES 6 n.f., Tz. 13; IDW PS 800, Tz. 51, vgl. in diesem Zusammenhang aber auch E-DRS 27, Tz. B37 (Streichung des längeren Betrachtungszeitraums). Seite 8 von 13

9 der Bestandsgefährdung haben sie auch Maßnahmen anzugeben, mit denen die Unternehmensleitung die Krise überwinden will Die Geschäftsleitung darf nur solche Maßnahmen in die Planung aufnehmen, die wahrscheinlich realisierbar sind. Die Durchführbarkeit hängt auch vom Willen und vom Durchsetzungsvermögen der gesetzlichen Vertreter ab Ergebnis der handelsrechtlichen Fortführungsprognose 20 Die Erkenntnisse aus der Prognose des wirtschaftlichen Umfelds, der Unternehmensentwicklung und der Durchführbarkeit von Maßnahmen sind zu einer Gesamtaussage über die Tragfähigkeit der Annahme der Unternehmensfortführung zu verdichten. 21 Sofern sich aus der handelsrechtlichen Fortführungsprognose Tatsachen ergeben, die bestandsgefährdend sein können, aber (noch) nicht als Insolvenzgrund zu qualifizieren sind, bedarf es einer abschließenden Einschätzung, welche Tragweite diese Tatsachen haben und ob sie der Annahme der Fortführung entgegenstehen. 22 Die Prognose selbst ist ebenso wie die zusammenfassende Beurteilung durch die gesetzlichen Vertreter angemessen zu dokumentieren Je konkreter die Anhaltspunkte für eine Gefährdung der Unternehmensfortführung sind, desto höher sind die Anforderungen an die Dokumentation der handelsrechtlichen Fortführungsprognose durch die gesetzlichen Vertreter. 4. Die Anforderungen an Prognosen im fortgeschrittenen Krisenverlauf 4.1. Bedeutung der Insolvenzantragsgründe und der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose für die handelsrechtliche Fortführungsprognose 24 Die Anforderungen an die Erstellung von Prognosen durch die gesetzlichen Vertreter verschärfen sich bei zunehmenden Anzeichen für einen fortgeschrittenen Krisenverlauf. Ist das Unternehmen zahlungsunfähig ( 17 InsO) oder überschuldet ( 19 InsO), müssen die gesetzlichen Vertreter kurzfristig einen Insolvenzantrag stellen. Die Erkenntnisse aus der Prüfung der Insolvenzgründe sind folglich bei der handelsrechtlichen Fortführungsprognose zu berücksichtigen. Im fortgeschrittenen Krisenstadium haben die gesetzlichen Vertreter eine insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose zu erstellen, um eine Aussage über das Vorliegen der Insolvenzgründe der Zahlungsunfähigkeit 20 sowie der Überschuldung 21 zu 18 Vgl. IDW PS 270, Tz. 26, sowie IDW ES 6 n.f., Tz Ableitung aus 238 Abs. 1 HGB, insb. Satz Vgl. IDW PS Vgl. IDW Stellungnahme des Fachausschusses Recht 1/1996: Empfehlungen zur Überschuldungsprüfung bei Unternehmen (IDW St/FAR 1/1996). Seite 9 von 13

10 treffen. Als Hinweise für die Notwendigkeit zur Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose kommen insb. eine Häufung oder Verschärfung der in Abschn genannten Indikatoren bei gleichzeitig angespannter Liquiditätssituation in Betracht. 25 Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose soll eine Aussage dazu ermöglichen, ob vor dem Hintergrund der getroffenen Annahmen und der daraus abgeleiteten Auswirkungen auf die Ertrags- und Liquiditätslage ausreichend Finanzkraft zur Verfügung steht, die jeweils fälligen Verbindlichkeiten bedienen zu können. Fällt die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose negativ aus, liegt zumindest eine drohende Zahlungsunfähigkeit vor. Die Unternehmensleitung ist dann verpflichtet, unverzüglich das Vorliegen einer rechnerischen Überschuldung zu prüfen. 26 Droht im Prognosezeitraum eine Überschuldung, bedingt dies allein keine lnsolvenzantragspflicht, ebenso wenig wie eine drohende Zahlungsunfähigkeit ( 18 InsO). Allerdings können diese Umstände der Annahme der Fortführung des Unternehmens entgegenstehen, wenn und soweit keine geeigneten Sanierungsmaßnahmen eingeleitet oder in der Planung hinreichend konkretisiert sind. 27 Der Planungshorizont der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose für Zwecke der Ermittlung der Zahlungsfähigkeit ist gesetzlich nicht geregelt; die h.m. geht davon aus, dass die Vorschau mittelfristig, d.h. für das laufende und folgende Geschäftsjahr, anzulegen ist Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose durch die gesetzlichen Vertreter Verantwortung der gesetzlichen Vertreter zur rechtzeitigen Erstellung einer insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose 28 Nach der Rechtsprechung haben die gesetzlichen Vertreter laufend zu beobachten, ob Hinweise auf eine Insolvenzgefahr bestehen. Dies folgt aus der Sorgfaltspflicht des ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters, der verpflichtet ist, die wirtschaftliche Lage des Unternehmens laufend zu beobachten, und ergibt sich auch aus 15a InsO, wenn es um den Nachweis geht, dass ohne schuldhaftes Zögern gehandelt wurde. Unabhängig hiervon ist es für die gesetzlichen Vertreter zur Vermeidung der Haftung und Strafbarkeit wegen Insolvenzverschleppung geboten, den Nachweis dafür erbringen zu können, dass sie die wirtschaftliche Entwicklung laufend beobachten, die Unternehmensplanung aufgrund realistischer Annahmen erstellt haben und dass das Unternehmen auch in der Lage war, die Planannahmen entsprechend umzusetzen Vgl. IDW PS 800, Tz Hierzu bereits BGH-Urteil vom II ZR 138/03, DB 2005, S. 996 ff., wonach die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter zunächst substantiiert eine Überschuldung zu einem bestimmten Zeitpunkt darzulegen hat und das Geschäftsführungsorgan sodann darzulegen und zu beweisen hat, dass es zum Seite 10 von 13

11 29 Anhand der in Abschn genannten Indikatoren, spätestens aber bei nachhaltigen Verlusten oder dem nicht unbedeutenden Verzehr des gezeichneten Kapitals, wird die Krisensituation offenkundig. Aus einem ordnungsmäßigen Finanzund Rechnungswesen lassen sich auch unterjährig hinreichend aussagefähige Hinweise auf Ertragseinbrüche und eine Eigenkapitalaufzehrung entnehmen. Zeigen sich entsprechende Krisenwarnsignale, ist diesen nach bestehender Rechtslage mit der gebotenen Sorgfalt nachzugehen. Eine Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung nicht erkannt zu haben, entlastet nicht, sondern belegt, dass die Unternehmensleitung ihrer Pflicht zur Beobachtung der Liquiditäts- und Vermögenslage nicht entsprochen hat. 30 Je stärker Indikatoren für das Vorliegen einer nachhaltigen Störung des finanziellen Gleichgewichts eines Unternehmens oder für die durch eine nachhaltige Beeinträchtigung seiner Ertragskraft verursachte Aufzehrung des Eigenkapitals sprechen, desto stärker wächst die Notwendigkeit, dass sich die gesetzlichen Vertreter über das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen eines Insolvenzgrunds Gewissheit verschaffen und dies ggf. durch Fortschreibung laufend überprüfen müssen. 31 Gerät die Gesellschaft in Zahlungsstockung, so haben sich die gesetzlichen Vertreter anhand eines Liquiditätsstatus bzw. einer Liquiditätsplanung einen Überblick zu verschaffen, ob die künftigen Liquiditätsströme wieder dazu führen, die fälligen Verbindlichkeiten zeitgerecht bedienen zu können, oder ob eine Zahlungsunfähigkeit droht oder bereits eingetreten ist. Zu Einzelheiten wird auf IDW PS 800 Bezug genommen. 32 Wenn die gesetzlichen Vertreter des Unternehmens den dargestellten Pflichten trotz akuter Krise nicht nachkommen, resultiert daraus neben möglichen strafrechtlichen Folgen 24 ein erhebliches Risiko der persönlichen Haftung 25. Unabhängig hiervon wird auch der Prüfer eines Jahresabschlusses auf die Vorlage entsprechender Nachweise hinwirken und unabhängig von seiner Beurteilung der Fortführungsannahme die gesetzlichen Vertreter auf den Gesetzesverstoß hinweisen Die Ableitung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose aus dem Finanzplan 33 Auch für die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose müssen sich die gesetzlichen Vertreter ausgehend von der Ertrags-, Finanz- und Vermögenslage einen Überblick verschaffen. damaligen Beurteilungszeitpunkt pflichtgemäß von einer positiven Fortbestehensprognose ausgehen durfte. So auch OLG Koblenz, Urteil vom U 917/02, DB 2003, S. 419 ff. 24 Zu den strafrechtlichen Konsequenzen eines zu spät gestellten Insolvenzantrags vgl. 15a Abs. 4 und 5 InsO, 283 f. StGB; daneben auch schon bei zu später Information über einen hohen eingetretenen Verlust 401 AktG sowie 84 GmbHG. 25 Vgl. etwa 93 Abs. 2 bis 4 AktG, 64 GmbHG. Seite 11 von 13

12 34 Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist allein auf die Finanzkraft des Unternehmens gerichtet. Eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose liegt vor, wenn mit überwiegender Wahrscheinlichkeit die Einzahlungen mittelfristig die Auszahlungen decken. Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose setzt somit die Erstellung eines Finanzplans auf der Grundlage eines Unternehmenskonzepts voraus. 26 Sofern der Finanzplan die vertragsgemäße Bedienung des Fremdkapitals aus der Innenfinanzierung vorsieht, kann die Überlebensfähigkeit grundsätzlich angenommen werden. Neben den erwarteten Liquiditätsströmen aus der gewöhnlichen Geschäftstätigkeit sind dabei auch außerordentliche Geschäfte zur Hebung von Liquiditätsreserven zu berücksichtigen, etwa die Veräußerung nicht betriebsnotwendigen Vermögens, Sale-and-Lease-Back- Geschäfte oder von den Anteilseignern zugesagte Liquiditätshilfen mit den entsprechenden Folgeauswirkungen Der Maßstab der überwiegenden Wahrscheinlichkeit 35 Die Formulierung in 19 Abs. 2 InsO stellt darauf ab, ob die Fortführung des Unternehmens nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist. Dies ist ein Gesamturteil über den möglichen weiteren wirtschaftlichen Unternehmensverlauf, und zwar insb. bezogen auf die Fähigkeit, jederzeit die fälligen Verbindlichkeiten begleichen zu können. 36 Jeder Planung ist immanent, dass die zugrunde gelegten Annahmen aufgrund nicht vorhersehbarer Umstände nicht eintreten oder anders ausfallen können. Mit zunehmender zeitlicher Entfernung der prognostizierten Ereignisse oder Annahmen vom Beurteilungsstichtag steigt der Grad der Unsicherheit und sinkt der Detaillierungsgrad der Annahmen. Naturgemäß ist deshalb auch die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose in besonderem Maße für das folgende Geschäftsjahr mit Unsicherheit behaftet. Der Gesetzgeber hat diese Unsicherheit bei der Definition der Insolvenzgründe gesehen und in Kauf genommen. Bei der positiven insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose kommt es deshalb darauf an, dass die Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit innerhalb des Prognosezeitraums mit überwiegender Wahrscheinlichkeit begründbar ist. 37 Für eine positive insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose muss die mittelfristige Aufrechterhaltung der Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher sein als der Eintritt einer Zahlungsunfähigkeit. Drohende Zahlungsunfähigkeit setzt mithin voraus, dass der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit wahrscheinlicher ist als deren Vermeidung. 27 Dies ist dann der Fall, wenn nach dem Abwägen aller für die Fortbestehensprognose relevanten Umstände mehr Gründe dafür sprechen als dagegen. Maßgeblich ist die Sicht der gesetzlichen Vertreter, denen wie auch bei der Be- 26 Vgl. IDW St/FAR 1/1996, Abschn. 2.1.; IDW ES 6 n.f., Tz Vgl. Ausschussbericht zu 23 Abs. 2 RegE ( 19 InsO), abgedruckt bei: Balz/Landfermann, Die neuen Insolvenzgesetze, Düsseldorf 1995, S. 91. Seite 12 von 13

13 urteilung der Fortführungsannahme ein gewisser Beurteilungsspielraum zugebilligt werden muss Soll zur Sicherstellung der Zahlungsfähigkeit Liquidität zugeführt werden, können nach IDW PS 800 eingeleitete oder beabsichtigte Maßnahmen, wie z.b. Gesellschafterdarlehen, Zuzahlungen in das Eigenkapital, Kapitalerhöhungen, Aufnahme von (Sanierungs-)Krediten etc., mit ihren erwarteten Auswirkungen in die Finanzplanung einbezogen werden, wenn diese Maßnahmen hinreichend konkretisiert sind und deren Umsetzung hinreichend sicher erwartet werden kann. 29 Gleiches gilt für die geplante Verwertung von Vermögensgegenständen zur Schöpfung von Liquidität Planungszeitraum 39 Der Planungszeitraum für die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose umfasst regelmäßig das laufende sowie das folgende Geschäftsjahr Fortschreibung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose 40 Die insolvenzrechtliche Fortbestehensprognose ist fortzuschreiben, wenn neue Ereignisse eingetreten sind oder sich abzeichnen, die für das Ergebnis und für die Validität der Prognose von wesentlicher Bedeutung sind. Die Pflicht der gesetzlichen Vertreter zur Überprüfung der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose entfällt erst dann, wenn die Insolvenzgefahr endgültig gebannt ist Weitere Anforderungen an insolvenzrechtliche Fortbestehensprognosen 41 Hinsichtlich der Grundsätze, Grundbestandteile und der Dokumentation der insolvenzrechtlichen Fortbestehensprognose sind die gleichen Anforderungen zu stellen wie bei der handelsrechtlichen Fortführungsprognose (vgl. Abschn. 3). 28 Vgl. BGH-Urteil vom II ZR 292/91, DB 1994, S ff. 29 Vgl. IDW PS 800, Tz Vgl. IDW ES 6 n.f., Tz. 13, und IDW PS 800, Tz. 51. Seite 13 von 13

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