- Zahlungsmoral (Betreibungen, Zahlungswilligkeit) - Lebensstil

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1 449 Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten* Rechtsanwalt Dr. Othmar Strasser (Zürich) Der Autor zeigt das Spannungsfeld zwischen den Informationsbeschaffungsinteressen und -pflichten von Kreditinstituten einerseits und dem Datenschutzinteresse der Betroffenen auf der anderen Seite auf. Er nimmt kritisch zur durch die Datenschutzgesetzgebung vorgegebenen Ordnung Stellung und setzt sich mit deren Konkretisierung in der Literatur und durch den Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten auseinander. Fo. Les etablissements bancaires ont un interet et parfois le devoir d'obtenir des informations alors que les personnes concernees aspirent a la protection des donnees. L'auteur signaleles problemes que souleve cette situation et formule des critiques a l'egard de la legislation Sul;la protection des donnees et d'avis exprimes par la doctrine et par le delegue fmeral a la protection des donnees. Hj. R Franken betragen haben. Diese Tendenz ist besorgniserregend und unterstreicht die volkswirtschaftliche Bedeutung einer sorgfältigen Bonitätsprüfung durch Banken und andere Kreditinstitute. Seit dem Inkrafttreten des neuen Datenschutzgesetzes6 und der dazugehörigen Verordnung? am 1. Juli 1993 sind mittlerweile mehr als 3 Jahre verstrichen. Im Sinne einer ersten vorläufigen Bilanz soll im folgenden untersucht werden, wie die neue eidgenössische Datenschutzgesetzgebung bei einer Bonitätsprüfung die in Frage stehenden gegensätzlichen Interessen der Betroffenen einerseits und der Volkswirtschaft andererseits gewichtet. I. Einleitungl Beat Kleiner2 schrieb 1990 in seiner Kritik am Entwurf des Bundesrates für ein eidgenössisches Datenschutzgesetz u.a., dass das Schwergewicht eindeutig auf die Rechte der von einer Informationstätigkeit betroffenen Person gelegt wurde, und wünschte sich etwas vertieftere Ausführungen zu den «überwiegenden Interessen» des Datenbearbeiters, wie beispielsweise zu den Bedürfnissen der Volkswirtschaft und deren Trägern sowie einzelnen Betrieben, deren Gedeih oder Schädigung im Gesamtinteresse aller liegen sollte. Was damit gemeint ist, belegt Lutz Krauskopf3 mit einigen Zahlen aus den goldenen achtziger Jahren: Seit 1985 pendelten sich die Gläubigerverluste bei über 1 Mia. Franken ein und erreichten 1990 über 1,4 Mia. Franken. Diese ausgewiesenen Verluste beziehen sich lediglich auf die Konkursverlustscheinssummen. Da die Verluste zufolge Pfändungs- und Pfandverwertungsausfalls, Verzichts auf Betreibung, Einstellung des Konkurses und Nachlassvertrags statistisch nicht feststellbar sind, nimmt Krauskopf im Jahre 1991 an, dass die insgesamt erlittenen Gläubigerverluste jährlich die Grenze von 3 Mia. Franken überschreiten kletterte der Betrag der Konkursverluste auf über 4 Mia. Franken5. Die gesamten Gläubigerverluste dürften 1995 demnach gegen 8 Mia. Überarbeitete Fassung des am 16. Januar 1997 vor dem Zürcher luristenverein gehaltenen Vortrages. 1 Literaturverzeichnis am Schluss. 2 Kleiner Krauskopf297 f. 4 Krauskopf Statistisches Jahrbuch der Schweiz 1997, Begriff der Bonitätsprüfung Der Bonitätsbegriff enthält zwei Elemente. Zum einen die Kreditfähigkeit und zum anderen die Kreditwürdigkeit8. Die Kreditfähigkeit beschlägt die Frage, ob ein Kreditnehmer auf Grund seiner Einkommensund Vermögensverhältnisse bzw. der Ertrags- und Kapitalverhältnisse seines Betriebes in der Lage ist, die künftig zu leistenden Zinsen und Amortisationen zu bezahlen9. Kreditwürdigkeit bedeutet demgegenüber Vertrauenswürdigkeit und ist somit die Summe des Vertrauens, das sich ein Kreditnehmer auf Grund seiner Person bzw. Persönlichkeit, seines Charakters, seiner fachlichen und geschäftlichen Tüchtigkeit sowie seines Gebarens schafftlo. Die Bank als Kreditgeberin interessiert sich deshalb unter dem Titel «Kreditwürdigkeit» im einzelnen für folgende Angaben: 1. Person Alter (Nachfolgeregelung) - Lebenslauf - familiäre Verhältnisse und Beziehungen - Gesundheit (Belastbarkeit) - gesellschaftliche Beziehungen - persönliche Einstellung. 2. Charakter Leumund (Ruf, Zuverlässigkeit,Ehrlichkeit, Verantwortungsbewusstsein, Unbescholtenheit) - Arbeitsmoral (Leistungswille,Anpassungsfähigkeit,Ausdauer,Einsatzbereitschaft) - Zahlungsmoral (Betreibungen, Zahlungswilligkeit) - Lebensstil (Prestige-Hobbies, Privatbezüge aus der Firma) - Mentalität (Risikofreudigkeit, Bedürfnis nach Sicherheit, Spielernatur ). 6 SR (DSG). 7 SR (DSGV). 8 Ammann 45 ff.; insbes. Frick 78 f. 9 Ammann Ähnlich Ammann 45 Fn. 83.

2 450 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten SJZ 93 (1997) Nr Fachliches SchulischeAusbildung- beruflicherwerdegang(erlernter Beruf, Ausbildung,Anstellungsverhältnisse,Anstellungsdauer, Diplome, Zeugnisse,Fachauszeichnungenusw.)- Erfahrung(Branchenerfahrung,Marktkenntnisse). Diese Aufzählung lässt unschwer erkennen, dass eine Bonitätsprüfung, welche diesen Namen verdienen soll, alle drei Kategorien von Personendaten des Datenschutzgesetzes beschlägt. Gesundheit und Vorstrafen sind besonders schützenswerte Daten im Sinne von Art. 3 lit. C DSGll, schulische und berufliche Qualifikationen, Freizeitverhalten wie auch die Zahlungsmoral ergeben ein Teilbild der betreffenden Person und sind somit Persönlichkeitsprofile im Sinne von Art. 3 lit. d DSG12. Weitere Daten sind lediglich sogenannt «gewöhnliche» Personendaten im Sinne von Art. 3 lit. a DSG. m. Öffentlich-rechtliche Pflichten der Bank im Rahmen der Bonitätsprüfung A. Gewähr für einwandfreie Geschäftstätigkeit gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c BaG Art. 3 Abs. 2 lit. c BaG13 regelt als Voraussetzung für die Bewilligung eines Bankbetriebes, dass die mit der Verwaltung und Geschäftsführung der Bank betrauten Personen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstätigkeit bieten. Gestützt auf diese Bestimmung haben die Banken die Pflicht, ihre Geldnehmer auf deren Kreditwürdigkeit und -fähigkeit hin zu prüfen14. Gemäss Art. 9 Abs. 3 der BaV15hat die Geschäftsführung überdies die für die Beschlussfassung über die Bewilligung von Krediten und deren Überwachung erforderlichen Unterlagen zusammenzustellen. Diese müssen zudem auch der Revisionsstelle erlauben, sich ein zuverlässiges Urteil über das Geschäft zu bilden. Im Rahmen des Funktionsschutzes hat die Bankenkommission auf Grund der genannten Bestimmungen des BaG und der BaV erhebliche, aber wenig eingegrenzte Anforderungen an die Abklärungen der «Hintergründe» einer Transaktion unter dem vagen Titel der Feststellung allfälliger Widerrechtlichkeit und Unsittlichkeit gestellt16. Das Gleiche gilt gemäss Praxis der EBK auch für komplizierte, ungewöhnliche oder bedeutsame Geschäfte17. So hat beispielsweise eine Bank bei 11Schmid Schmid 819; BGE 115 III 81 ff. (86), E SR Kleiner 400 f.; Spiess SR Kleiner Bodmer/ Kleiner/Lutz N 34 zu Art. 3-3quaterBaG. der Finanzierung eines Grundstückkaufs eine erhebliche Abweichung des vereinbarten Kaufpreises vom Schätzwert zu plausibilisieren, um sich nicht des Vorwurfs auszusetzen, bei einem rechts- oder sittenwidrigen Schwarzgeldgeschäft mitzuwirkenl8. B. Pflicht zur Identifizierung des Vertragspartners und zur Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten Gestützt auf die Vereinbarung über die Standesregeln zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB) vom 1. Juli ,Art. 30Sbisund 30SterStGB sowie der dazugehörigen Richtlinien der EBK zur Bekämpfung und Verhinderung der Geldwäscherei vom 18. Dezember hat die Bank den Vertragspartner zu identifizieren und den wirtschaftlich Berechtigten festzustellen21.gemäss Rz. 18 ff. der Richtlinien (RL) der EBK zur Bekämpfung der Geldwäscherei hat die Bank in den dort beschriebenen Fällen die nötigen Informationen zu beschaffen und auf ihre Plausibilität zu überprüfen, was ihr eine ausreichende Beurteilung der Hintergründe der Transaktion erlaubt. Sie kann diese ArIgaben durch Befragung des Vertragspartners oder auch - so ausdrücklich die RL - durch das Einholen von Informationen bei Drittpersonen ermitteln. C. Konsolidierte Betrachtungsweise bei der Risikoverteilung Gemäss Art. 21 Abs. 1BaV22hat die Bank der EBK Klumpenrisiken zu melden, die sich nicht isoliert nach einzelnen Kreditnehmern, sondern konsolidiert unter Berücksichtigung aller mit dem Kreditnehmer verbundenen Personen berechnen. D. Rechtsfolgen für die Bank bei Verletzung dieser Pflichten Die Banken, denen solche Sorgfaltspflichten obliegen, sind mit Rechtsfolgen im Unterlassungsfalle konfrontiert, die vom einfachen Eigenschaden über verwaltungsrechtliche Massnahmen der Bankenkommission mit Bewilligungsentzug als ultima ratio bis hin zu strafrechtlichen Sanktionen reichen! Dabei läuft die Entwicklung klar in Richtung extensiver Interpretation dieser vom Gesetzgeber weitgehend undefinierten Sorgfaltspflichten. Die vorsichtige Bank, die keine Risiken laufen will - was ihr gutes Recht ist - wird 18Jahresbericht EBK 1993, 31; EBK-Bulletin 1992, Heft 22, 27 ff. 19Abgedruckt etwa bei Urs Emch/Hugo Renz/Franz Bösch: Das Schweizerische Bankgeschäft, 4. A., Thun 1993, 809 ff. 20 SR 311.0; Rundschreiben der Eidgenössischen Bankenkommission (EBK-RS 91/3 Geldwäscherei) Griff Kleiner 401 f.; Spiess SR

3 SJZ 93 (1997) Nr.23 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten 451 somit mehr Daten bearbeiten müssen als bei klarer gesetzlicher Umschreibung notwendig wäre23. :rv.die Problematik bei der Datenbearbeitung zur Bonitätsprüfung Das soeben Ausgeführte zeigt mit aller Deutlichkeit, dass für eine richtige Bonitätsprüfung eine Datenbearbeitung in breitem Masse erforderlich ist. Zunächst einmal ist festzuhalten, dass alle drei Kategorien von Personendaten davon erfasst sind. Sodann sind in persönlicher Hinsicht nicht nur der Kreditnehmer, sondern auch Dritte betroffen. Dabei ist nicht etwa nur an den wirtschaftlich Berechtigten zu denken, sondern auch an all jene Personen, die in Unternehmen - seien dies nun Personengesellschaften oder juristische Personen - für die Geschäftsführung und die Vertretung verantwortlich sind und/oder Beteiligungen halten24. In diesem Zusammenhang ist zu erwähnen, dass gemäss Art. 3 lit. d DSG zwar juristische Personen kein Persönlichkeitsprofil aufweisen können, wohl aber die natürlichen Personen, welche für die juristische Person handeln; eine Tatsache, die oft übersehen wird25. Ferner speichert die Bank im Rahmen der Bonitätsprüfungen Daten auch auf Vorrat, weil sie bestimmte Angaben der Revisionsstelle, der Eidgenössischen Bankenkommission, dem Untersuchungsbeauftragten für die VSB, dem Strafrichter usw. auf Verlangen jederzeit bekanntgeben muss. Die Weiterleitung von Daten an Dritte ist somit ex lege vorprogrammiert 26.Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass neben Fakten auch Werturteile und Daten, deren Zusammenhang mit einer bestimmten Vertragsbeziehung oder Transaktion nicht zwingend gegeben sein muss (z.b. Annahme einer «wirtschaftlichen Berechtigung» neben einer Vertragsbeziehung), in eine Bonitätsprüfung einfliessen27. 'V,Datenbeschaffung A. Ablauf Erstes Mittel zur Prüfung der Bonität ist die Befragung des Gesuchstellers bzw. Kreditnehmers selber28. Die Auswertung der Antworten erfolgt in einem zweiten Schritt heute mit modernsten EDV-Mitteln. Der 23 Kleiner 402 f. 24Ammann Unternehmen. 25 So z. B. von Renate Schwob in: Bodmer/Kleiner/Lutz N 112 zu Art. 47 BaG; zutreffend demgegenüber: Kleiner 407 f.; Ammann Unternehmen; Frick Kleiner 402 und Kleiner 402; Spiess Schmid 826; Ammann 48 f. Kreditsachbearbeiter bewertet die Antworten mit einer Skala von beispielsweise «ungenügend» bis «sehr gut». Zugleich bewertet er in einer weiteren Skala, wie sicher seine Erkenntnis ist bzw. worauf sie sich abstützen lässt. Ein EDV-System bearbeitet diese so eingegebenen Informationen und liefert dem Kreditsachbearbeiter als Antwort eine Bonitätsstufe bzw. ein Rating des Kunden29. Dieses Rating entscheidet noch nicht über eine Kreditgewährung oder über die festzulegenden Konditionen. Vielmehr hat der Kreditsachbearbeiter in einem weiteren Schritt noch bankinterne Datensammlungen, wie z. B. das Verlustscheinregister, zu konsultieren3o. Ist die Krediterteilung dann immer noch nicht entscheidungsreif, stellt sich die Frage, ob die Bank bei Dritten weitere Informationen einholen so1l31. B. Rechtmässigkeit der Datenbeschaffung (Art. 4 DSG) 1. In bezug auf die Herkunft der Daten a) Daten des Gesuchstellers bzw. Kreditnehmers Beschafft die Bank beim Gesuchsteller bzw. Kreditnehmer die für die Bonitätsprüfung nötigen Daten, so ist dies unter dem Aspekt der Rechtmässigkeit der Datenbeschaffung unproblematisch. Dies trifft insbesondere auch für natürliche Personen als Organe von juristischen Personen ZU32. b) Daten aus anderen bankinternen Datensammlungen Reichen die Angaben des Kreditnehmers zur Bonitätsbeurteilung nicht aus, so ist die Bank nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, alle bei ihr gespeicherten Daten zur Kreditbeurteilung heranzuziehen33. Einer solchen Weiterverwendung von Daten kann nicht etwa die Zweckbindung gemäss Art. 4 Abs. 3 DSG entgegengehalten werden34. Art. 4 Abs. 3 DSG bestimmt, dass Personen daten nur zu dem Zweck bearbeitet werden dürfen, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist. Letzteres aber ist gerade der Fall, wenn eine Bank eine Art. 3 Abs. 2lit. c BaG konforme Kreditbeurteilung vorzunehmen hat, auch wenn die Daten ursprünglich zu einem anderen Zweck (z. B. für eine frühere Kreditprüfung) erhoben worden sind. Will man dem nicht zustimmen, so würden für die damit verbundene Zweckänderung Recht- 29 Dieses Vorgehen nennt man in der Fachsprache (Firmen-) Scoring. 30 Ammann Ammann 50 ff. 32Ammann 48 f. 33Ammann Zutreffend Ehmann 165.

4 452 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten SJZ 93 (1997) Nr.23 fertigungsgründe gemäss Art. 13 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a DSG vorliegen. Damit liesse sich selbst eine Verwendung von Angaben über einen Debitorcessus X rechtfertigen35, die aus einem Dossier über einen Zessionskredit an Y stammen. 2. Rechtmässigkeiten in bezug auf den Umfang der erhobenen Daten Wie schon erwähnt, beschafft sich die Bank nicht nur gewöhnliche Personendaten, sondern auch Persönlichkeitsprofile und besonders schützenswerte Daten über den Kreditnehmer bzw. dessen verantwortliche Organe. Der Mindestumfang der zu erhebenden Daten richtet sich nach den im Einzelfall zu beachtenden Sorgfaltspflichten gemäss der Praxis der EBK. Freilich muss es einer Bank unbenommen sein, über dieses Mindestmass hinauszugehen und zwecks Risikobegrenzung weitere Informationen zu beschaffen. Diese Selbstschutztätigkeit liegt nicht nur in ihrem eigenen Interesse, sondern letztlich auch in jenem ihrer Gläubiger36. Auf die grosse volkswirtschaftliche Bedeutung einer sorgfältigen Bonitätsprüfung durch die Banken ist bereits eingangs hingewiesen worden37. Wollte man einer Bank wegen einer (zu) breiten Datenbearbeitung die Verletzung des Verhältnismässigkeitsprinzips gemäss Art. 4 Abs. 2 DSG vorwerfen, könnte man dagegen wiederum die Rechtfertigungsgründe der gesetzlichen Pflicht und der Datenbearbeitung in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrages anrufen. Die Bearbeitung von Daten auf Vorrat und über Dritte, die für die Bonitätsbeurteilung nicht relevant zu sein brauchen (zu denken ist etwa an die Annahme des wirtschaftlich Berechtigten), lässt sich indes einzig mit den eingangs erwähnten gesetzlichen Pflichten rechtfertigen38. Art. 13 Abs. 2lit. a DSG scheidet als Rechtfertigungsgrund aus, weil diese Informationen - wie gesehen - nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrages stehen. C. Richtigkeit der bearbeiteten Daten Auszugehen ist von Art. 5 DSG, der folgendes bestimmt: Wer Daten bearbeitet, hat sich über deren Richtigkeit zu vergewissern. Jede betroffene Person kann verlangen, dass unrichtige Daten berichtigt werden. Soweit einer Bonitätsbeurteilung nur Fakten und Daten zugrunde liegen, erscheint die Befolgung des Richtigkeitsgebotes keine besonderen Probleme zu 35 Ehmann Schmid Krauskopf297 und Kleiner 402. bieten. Die Crux liegt aber darin, dass eine Bonitätsbeurteilung ohne Wertungen nicht auskommt. Dazu das folgende Beispiel: Wird ein Kreditnehmer als schleppender Zahler bezeichnet, stellt sich die Frage, weshalb er diese Qualifikation erhalten hat. Ist jemand ein schleppender Zahler, der jeweils erst fünf Tage nach Fälligkeit, erst nach der zweiten Mahnung oder gar erst nach Einleitung der Betreibung zahlt? Welche Zahl von Betreibungen rechtfertigt diese Bezeichnung? Wie oft muss jemand mit welchen Beträgen in Rückstand geraten, um berechtigterweise unter diese Kategorie zu fallen? Um die Beantwortung dieser Fragen kommt man nicht herum. Krauskopf39 weist in diesem Zusammenhang zu Recht darauf hin, dass eine hängige Betreibung grundsätzlich noch gar nichts über die Zahlungsmoral des Schuldners aussage, dem gelegentlich gar nichts anderes übrigbleibe, als eine strittige Forderung auf dem Wege der Zwangsvollstreckung durch Erhebung des Rechtsvorschlages der richterlichen Prüfung zuzuführen. Ebensowenig aufscwussreich nach Krauskopf ist auch die Tatsache, dass beispielsweise keine Betreibungen hängig sind4o. Daraus lässt sich ableiten, dass ein Schuldner über einen gewissen Zeitraum (z. B. 1-2 Jahre) mehrfach und ohne berechtigten Grund in. Zahlungsrückstand geraten sein muss, um ihm wegen fehlender oder ungenügender Zahlungsmoral einen Kredit zu verweigern. Allerdings muss sich die Bank dabei auf aktuelle und gegebenenfalls verifizierte Angaben stützen können. Je nach den Umständen hat das Kreditinstitut im Sinne des «audiatur et altera pars» dem Gesuchsteller bzw. Kreditnehmer Gelegenheit zu geben, Stellung zu nehmen. Diese Vergewisserungspflicht ist zum einen in Art. 5 DSG verankert41 und zum andern mit Blick auf ein allfälliges Auskunfts- und Berichtigungsbegehren der betroffenen Person nach abgelehntem Kreditgesuch angezeigt. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass bei einer allfälligen Weitergabe unrichtiger Daten bzw. unzutreffender Werturteile der Straf tatbestand der Kreditschädigung gemäss Art. 23 i.y.m. Art. 3 UWG erfüllt sein kann42. Diese Verifikationspflicht für Werturteile, die nur schwer objektivierbar sind, bietet dem Betroffenen - im Gegensatz zu einem allfälligen Gegendarstellungsrecht43 oder einem sog. Bestreitungsvermerk gestützt auf Art. 15 Abs. 2 DSG44- einen präventiven Schutz. 39 Krauskopf Krauskopf Maurer N 10 zu Art. 5 DSG. 42 Frick 147 und 234 ff. 43 Forstmoser Maurer N 8 und 9 zu Art. 5 DSG.

5 SJZ 93 (1997) Nr.23 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten 453 D. Datentransfer ins Ausland und Datensicherheit Es würde zu weit gehen, an dieser Stelle auch auf die besonderen Probleme bei der Bekanntgabe von Daten ins Ausland gemäss Art. 6 DSG einzugehen45. Was die in Art. 7 DSG geregelte und in Art. 8 ff. VDSG konkretisierte Datensicherheit anbelangt, begnüge ich mich mit dem Hinweis, dass davon nicht nur die automatisierte, sondern auch die manuelle Datenbearbeitung betroffen ist46. VI. Datenerhebung A. Vorbemerkung bei Dritten Benötigt die Bank für die Bonitätsprüfung Informationen von Dritten, hat sie das Bankgeheimnis gemäss Art. 47 BaG zu beachten. Dies gilt schon für das Einholen von Auskünften, weil die Bank allein mit ihrer Anfrage das Bestehen einer zukünftigen oder bestehenden Kundschaftsbeziehung preisgibt bzw. vermuten lässt47.dass beim Erteilen von Auskünften über einen Bankkunden das Bankgeheimnis in Frage steht, ist manifest. B. Einholen von Auskünften bei Ämtern Wie bereits erwähnt, verlangt bereits das Bankgeheimnis für das Einholen von Auskünften bei Ämtern eine Ermächtigung der betroffenen Person bzw. des Bankkunden, die sowohl bankvertragsrechtlich als auch datenschutzrechtlich stillschweigend erfolgen kann und beispielsweise in der Unterzeichnung des Kreditantrages zu erblicken ist48.die Ämter ihrerseits verlangen einen Interessensnachweis (vgl. z. B. Art. 8a nschkg), an welchen keine übertrieben strengen Anforderungen gestellt werden dürfen49. C. Einholen und Erteilen von Auskünften durch Banken In diesem Zusammenhang will ich insbesondere näher untersuchen, inwieweit das Datenschutzgesetz an der bestehenden Kreditauskunftspraxis der Banken etwas geändert hat. 1. Rechtslage bis zum Erlass des Datenschutzgesetzes Nach einer strengen Auffassung, die in der Schweiz wohl als die herrschende zu betrachten ist, setzt das 45 Vgl. dazu Peter 140 ff. m.w.h. 46 VgI. dazu Peter 150 ff. m.w.h. 47 Bodmer/Kleiner/Lutz N 4 zu Art. 47 BaG. 48 Geht die beabsichtigte Datenbearbeitung über das blasse Einholen einer Betreibungsauskunft hinaus, dürfte eine stillschweigende Einwilligung kaum mehr genügen. In diesem Sinne wohl Hünig N 4 zu Art. 13 DSG. 49 Krauskopf308 f. Bankgeheimnis der Kreditauskunft enge Grenzen. Vorbehältlich einer besonderen Einwilligung des Kunden darf die Bank nur folgende Auskünfte erteilen: «Angaben ganz allgemeiner Art, die sich nicht auf vertrauliche, sondern einzig auf Tatsachen beziehen, die jeder befähigten Person zugänglich sind»50; «eine sehr allgemeine Beurteilung der wirtschaftlichen Lage des Kunden und der Zweckmässigkeit, mit ihm in Geschäftsbeziehung zu treten. Darf die Bank gutgläubig annehmen, im Interesse des Kunden und mit seiner stillschweigenden Einwilligung zu handeln, kann sich diese Beurteilung teilweise auch auf der Bank bekannte vertrauliche Tatsachen stützen. Immer hat die Bank äusserste Vorsicht walten zu lassen, sowohl was die Vertraulichkeit der Angaben, als auch was den Umfang einer stillschweigenden Einwilligung angeht. Im Zweifel hat sie eine ausdrückliche Einwilligung des Kunden einzuholen»51. Letzteres ist insbesondere auch noch unter dem Aspekt der Haftung für die abzugebende bzw. abgegebene Auskunft zu empfehlen. Das Bundesgericht hat in BGE E. 3zur Frage der Haftung der Bank für Kreditauskunft über einen Bankkunden folgendes ausgeführt: «Wer über Verhältnisse befragt wird, in die er Kraft seiner Stellung besonderen Einblick besitzt, hat - wenn er sich überhaupt auf eine Antwort einlässt - wahrheitsgetreu Auskunft zu geben, sofern für ihn erkennbar ist, dass diese für den Adressaten voraussichtlich folgenschwere Bedeutung hat oder haben kann; er darf nicht absichtlich falsche Tatsachen behaupten oder leichtfertig Angaben machen, deren Unrichtigkeit oder Ungenauigkeit ihm ohne lange Prüfung in die Augen springen muss.» Könnte eine Bank beispielsweise über einen Kunden nur Gutes berichten mit der Ausnahme, dass er vor kurzer Zeit rechtskräftig wegen Checkbetrugs verurteilt worden ist, so muss die Bank die Auskunft grundsätzlich ablehnen, denn die Mitteilung über die Vorstrafe wegen Checkbetrugs dürfte nicht im Interesse des Kunden liegen und somit nicht von dessen stillschweigender Einwilligung erfasst sein52.um anderseits gegenüber der anfragenden Person nicht haftbar zu werden, müsste sie diesen Umstand aber erwähnen. Lehnt sie die Auskunft wegen dieses negativen Inhalts ab, kann 50Aubert/ Beguin/ Bernasconil Graziano-von Burg / Schwob/ Treuillaud 421; für die deutsche Übersetzung vgl. Maurice Aubert/Jean-Philipp Kernen/Herbert Schönle: Das Schweizerische Bankgeheimnis, Bern 1978, Aubert/ Beguin/ Bernasconil Graziano-von Burg / Schwob/ Treuillaud 421; Aubert/ Kernen/Schönle Ehmann 169.

6 454 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten SJZ 93 (1997) Nr.23 das Bankgeheimnis dennoch erheblich geschwächt sein. Erteilen Banken grundsätzlich nur Auskünfte, wenn sie positive Beurteilungen verantworten können, wird eine Auskunftsverweigerung für den Kunden als negativ gedeutet. Im Ergebnis schadet es dem Kunden in gleicher Weise, ob die Bank offen Auskunft gibt oder schweigt53.dieses Dilemma hat in der Auskunftspraxis der Banken zu grösster Zurückhaltung geführt: Zahlreiche Banken beschränken sich darauf, nurmehr noch Auskünfte spezialisierter Informationszentralen weiterzugeben, die aber oft sehr allgemein gehalten und für die Bonitätsprüfung wenig hilfreich sind54.dieses Vorgehen beachtet indessen strikte den ausdrücklichen Geheimhaltungswillen des Kunden und respektiert damit das vom Bundesgericht in BGE 120 II 121 E. 3a anerkannte «information elle Selbstbestimmungsrecht», das auch dem Datenschutzgesetz zugrundeliegt. 2. Rechtslage nach lnkrafttreten des Datenschutzgesetzes Geht man vom grundsätzlichen Erfordernis einer Einwilligung für das Beschaffen von Kreditinformationen allein schon auf Grund der durch das Bankprivatrecht geschaffenen Rechtslage aus, so hat daran das Datenschutzgesetz grundsätzlich nichts geändert. Auf die Besonderheiten des Interessennachweises und der Einwilligungsklauseln wird sogleich zurückzukommen sein (vgl. nachfolgend Ziffern 3 und 4). Liegen eine entsprechende Einwilligung und ein Interessennachweis vor, so kann das angefragte Institut alle zur Bonitätsprüfung nötigen Daten übermitteln. Dazu gehören nebst gewöhnlichen Personendaten auch Persönlichkeitsprofile und besonders schützenswerte Daten, ohne die eine den bankengesetzlichen Anforderungen genügende Bonitätsprüfung nicht möglich ist. Der in Art. 13 Abs. 2lit. c DSG speziell angeführte Rechtfertigungsgrund, wonach ein überwiegendes Interesse der bearbeitenden Person insbesondere in Betracht fällt, wenn diese zur Prüfung der Kreditwürdigkeit einer anderen Person weder besonders schützenswerte Personendaten noch Persönlichkeitsprofile bearbeitet und Dritten nur Daten bekanntgibt, die sie für den Abschluss oder die Abwicklung eines Vertrages mit der betroffenen Person benötigen, hat somit für die Bonitätsprüfung einer Bank kaum praktische Bedeutung. Allerdings ist zu beachten, dass diese Bestimmung das Kreditinformationswesen insgesamt sehr stark einschränkt. Nach Art. 13 Abs. 2lit. c DSG dürften Schweizer Banken entgegen der bisher beste- 53Aubert/ Beguin/ Bernasconil Graziano-von Burg/ Schwob/ Treuillaud 423; Aubert/Kernen/Schönle 269 f. 54Aubert/ Beguin/ Bernasconi/ Graziano-von Burg/ Schwob/ Treuillaud 423; Aubert/ Kernen/ Schönle 270 f. henden Übung Bankauskünfte den Kreditinstituten der Geschäftspartner ihrer Kunden nicht mehr übermitteln. Auch Auskünfte an Kreditauskunfteien wären demnach sicherlich nicht mehr zulässig Der Interessennachweis für das Einholen von Auskünften Benötigt ein Kreditinstitut zur Abklärung der Bonität eines Kunden Informationen von einer anderen Bank, so erfüllt diese die gleiche Aufgabe wie eine eigens auf diese Aufgabe spezialisierte Kreditauskunftei. Der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte hat in einer Empfehlung m.e. zu Recht verlangt, dass die Abgabe solcher Informationen nur einzelfallweise und lediglich auf Anfrage hin geschehen darf56. Zwecks Überprüfung dieses Erfordernisses ist ein Interessennachweis von der anfragenden Bank oder Kreditauskunftei zu verlangen5? Gesetzliche Grundlage für dieses Erfordernis ist der in Art. 4 Abs. 2 DSG verankerte Grundsatz der Verhältnismässigkeit58. Dieser im öffentlichen Recht entwickelte Grundsatz ist mit Erlass des Datenschutzgesetzes in das Bundeszivilrecht übertragen worden59. Nach herrschender Verwaltungsrechtslehre umfasst er drei Elemente, nämlich Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismässigkeit von Eingriffszweck und Eingriffswirkung60. Das Element der Erforderlichkeit lässt nun aber einen Datenaustausch nur zu, wenn der anfragende Dritte diese Informationen tatsächlich benötigt61. Was die Anforderungen an einen gültigen Interessennachweis anlangt, sind die von Lutz Krauskopffür den Interessennachweis gemäss Art. 8a nschkg aufgestellten Regeln telquel zu übernehmen62. Um eine zeitgemässe schnelle Abwicklung eines Rechtsgeschäftes zu ermöglichen und dementsprechend ein funktionstüchtiges Kreditinformationswesen zu gewährleisten, dürfen an den Interessennachweis keine übertrieben strengen Anforderungen gestellt werden63.mündliche, insbesondere auch telefonische und Online-Abfragen dürfen nicht ausgeschlossen sein. Welches Bankinstitut will schon durch eine unbegründete Anfrage eine Bankgeheirnnisverletzung riskieren64? 55 Ehmann Bericht, NZZ Lehmann. 58 Vgl. dazu Maurer N 10 ff. zu Art. 4 DSG. 59 Maurer N 11 zu Art. 4 DSG. 60 HäfelinlMüller 111 ff. 61 Maurer N 12 zu Art. 4 DSG. 62 Krauskopf308 f. 63 Krauskopf304 und insbes. 308 f. 64 Krauskopf309.

7 SJZ 93 (1997) Nr.23 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten Anforderungen an die Einwilligungsklausel bereich und somit beispielsweise auch die Aufnahme In der parlamentarischen Diskussion über das neue gewöhnlicher Hypothekardarlehen zur Finanzierung eines Einfamilienhauses. Was ist nun von den einzelnen Anforderungen an eine Einwilligungsklausel zur Datenschutzgesetz ist ein Antrag, welcher für den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung eine «ausdrückliche» verlangte, abgelehnt worden. Allerdings Datenbearbeitung zu halten? wird von verschiedenen Autoren betont, dass die Einwilligung um so klarer sein müsse, je heikler die Daten nelle Selbstbestimmungsrecht mit demjenigen auf Schmid vergleicht den Verzicht auf das informatio- seien65. Vorbehalte werden insbesondere bei formularmässigen Klauseln gemacht. Unlängst hat Jörg richtsstand gemäss Art. 59 BY. Dieser Vergleich den verfassungsmässig garantierten Wohnsitzge- Schmid66 vorformulierte Einwilligungsklauseln stark hinkt. Im letzteren Fall verzichtet nämlich eine Partei einseitig zugunsten einer anderen Vertragspar- kritisiert, ohne allerdings Beispiele zu nennen. Im einzelnen bringt er folgende Kritik vor: tei, die damit ihre Rechtsverfolgung erleichtern Der Verzichtauf das infonnationelleselbstbestimmungsrechtdurcheineeinwilligungsklausel seiinformularverträbestimmungsrecht steht demgegenüber ein öffent- will. Beim Verzicht auf das informationelle Selbstgen gleichzu behandeln wieder Verzichtaufden verfassungsmässiggarantierten Wohnsitzgerichtsstand(Art. 59BV) und Bonitätsprüfung und eine Ablehnung von nicht liches Interesse auf dem Spiel, das eine sorgfältige verlangedaher eine schriftlichehinweispflichtsowie die kreditwürdigen und/oder -fähigen Bewerbern verlangt. Dies tut eine Bank in Befolgung ihrer auf- Hervorhebungder Klauselan gut sichtbarerstelle. Er beanstandetim weiteren,dassin Antragsfonnularenzu sichtsrechtlichen Pflichten sowie im Interesse ihrer Konsumkreditendie Einwilligungsklauselnzu allgemein Kundschaft und - im höheren Sinn- der Volkswirtschaft ganz allgemein68. Aus dieser offensichtlich gefasstseien.ferner fordert er, dass der Kreditnehmerin Analogiezu Art. 40 d und Art. 226aAbs.2 Ziff.8 OR auf unterschiedlichen Interessenlage Gleiches für die seinrechtaufmerksamgemachtwerdenmüsse,dieermächtigungzu widerrufen.schliesslichziehter in Zweifel,ob die Anforderungen an die Einwilligungsklausel ableiten zu wollen, geht daher nicht an. in der KreditpraxisgebräuchlichenKlauselnvor Art. 8 UWGstandhalten. Die von Schmid geforderte Rechtsbelehrung bringt den Betroffenen keinen zusätzlichen Schutz und ist daher als sachfremd abzulehnen. Zweifellos ist ein Widerruf der Ermächtigung zum Einholen oder Erteilen von Auskünften jederzeit zulässig. Er kommt Mit der gleichen Begründung wie Schmid hat auch der Eidgenössische Datenschutzbeauftragte vor kurzem verlangt, dass die Kundschaft vor Abschluss von Kreditkartenverträgen schriftlich auf die mit dem Vertragsabschluss notwendig werdende Datenbearbeitung hinzuweisen sei67.für den Antragsteller müsse der Zweck der effektiv vorgenommenen Bearbeitung der Personen daten sowie die genauen Empfänger und deren weitere Bearbeitung ersichtlich sein. Dem Kunden sei vor Abschluss des Vertragsverhältnisses Gelegenheit zu geben, sich umfassend über folgende Punkte zu informieren, sei dies auf einem Merkblatt oder in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen: «Werist Inhaberder Datensammlung? Worinbestehtder Zweckder Datenbearbeitung? BeiwelchenStellenlBehördenwerdenDaten überprüft? WelcheDaten werdenwem und zu welchenzweckenbekanntgegeben(beijuristischenpersonensinddieempfänger odermitgliedernäherzu präzisieren)? Wie erfolgtdie Art und Weiseder Bekanntgabe (on-line oder aufpapier)und Aufbewahrung?» Diese Lehre und Praxis beschränkt sich in ihren Auswirkungen nicht etwa bloss auf die Konsumkredite und Kreditkartenverträge, sondern erfasst wohl auch den gesamten Individual- und Privat kunden- 65 Hünig N 3 zu Art. 13 DSG. 66 Schmid 827 f Bericht, 61. jedoch einem Datenbearbeitungsverbot gleich und führt zwangsläufig zur Nichtaufnahme bzw. zur Auflösung der Geschäftsbeziehung, da die Bank ihre öffentlich-rechtlichen Pflichten nicht mehr erfüllen könnte69. Diese Konsequenz liegt aber offensichtlich nicht im Interesse des Gesuchstellers. Zuzustimmen ist der Auffassung, wonach Einwilligungsklauseln inhaltlich möglichst präzise abzufassen seien. Pauschale und voraussetzungslose Datenübermittlungen, wie sie etwa die vom BGH beurteilte und für unzulässig erklärte SchufaklauseCo vorsah, sind auch nach der hier vertretenen Auffassung unzulässig71. Genaue Angaben über den Zweck und den Inhalt der zu übermittelnden Daten sowie den Personenkreis, an den oder von dem Daten übermittelt werden sollen, müssen in einer Ermächtigungsklausel enthalten sein. Die von Schleutermann für das Rückversicherungsgeschäft referierte Formularklausel erfüllt diese 68 So auch Schmid Kleiner Vgl. dazu NJW 1986,46 f.; (Schufa ist die Abkürzung für «Schutzgemeinschaft für allgemeine Kreditsicherung» ). 71 Zum Erfordernis des Interessennachweises vorn Ziff. 3.

8 456 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten SJZ 93 (1997) Nr.23 Voraussetzungen und wäre sinngemäss auf das Bankgeschäft übertragbar72. Dabei wäre insbesondere zu berücksichtigen, dass Daten über die Zahlungsmoral, welche an andere Banken oder Kreditauskunfteien übermittelt werden, möglichst genau beschrieben würden; Was die Definition des Personenkreises anbetrifft, bin ich mit dem Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten der Auffassung, dass die Angabe «Dritte» auf keinen Fall genüge3. Bestimmbarkeit des Personenkreises muss indessen genügen. Bestimmtheit, wie sie der Datenschutzbeauftragte verlangt, ist schlicht unmöglich. Dies würde nämlich bedeuten, dass der Kundschaft jeweils eine aktuelle Mitgliederliste, beispielsweise des Vereins zur Führung einer Zentralstelle für Kreditinformationen (ZEK) oder einer anderen Kreditschutzorganisation zur Verfügung stehen und jede Mutationsänderung später mitgeteilt werden müsste. Abgesehen davon, dass dieser administrative Aufwand zu einer erheblichen Erschwerung des Kreditgeschäftes und zu einer massiven Kreditkostenerhöhung zu Lasten des Kreditnehmers führte, ist er im Lichte der Schutzbestimmungen des Datenschutzgesetzes nicht nötig. Das Datenschutzgesetz garantiert der betroffenen Person ein umfassendes Auskunftsrecht sowie verschiedene Rechtsansprüche wie Berichtigung, Vernichtung und Sperre. Zur Gewährleistung des Auskunftsrechts gemäss Art. 8 DSG schreibt Art. 11 Abs. 3 DSG privaten Personen vor, bestimmte Datensammlungen dem Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten zur Registrierung anzumelden. Dazu gehören sicher die Kreditauskunftsdateien von Banken und Kreditschutzorganisationen. Das Register des Datenschutzbeauftragten ist gemäss Art. 11 Abs. 1 DSG öffentlich. Dass eine Datenübermittlung zur Bonitätsprüfung einen Interessennachweis voraussetze\ ist ein gesetzliches Erfordernis und müsste m.e. in der Einwilligungsklausel nicht erwähnt werden. Gegen einen entsprechenden Hinweis in der Form «auf Anfrage hin» ist indessen nichts einzuwenden, da er beim Kunden Klarheit schaffes. Als überflüssig und sachfremd zu bezeichnen sind aber die vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten im Rahmen der schriftlichen Hinweispflicht verlangten Angaben über den Inhaber der Datensammlung sowie die Art und Weise der Bekannt- 72 Schleutermann 71, Fn Bericht, BGH i. S. «Schufa-Klausel» in: NJW 1986, 47, linke Spalte unten. 75 Vgl. dazu vom unter Ziff. 3. gabe und der Aufbewahrung. Inhaber der Datensammlung, in der die Angaben zur Bonitätsprüfung gespeichert werden, ist - für jedermann erkennbar - das Kreditinstitut. Die Art und Weise der Bekanntgabe ist für eine allfällige Persönlichkeitsverletzung schliesslich irrelevant, denn es macht keinen Unterschied aus, ob eine solche elektronisch oder auf dem Papier geschieht. Kommen im Privat- und Individualkundengeschäft der Banken und insbesondere auch beim Konsumkredit- und Kreditkartengeschäft Einwilligungsklauseln zur Anwendung, die den hier aufgestellten Anforderungen genügen, ist das informationelle Selbstbestimmungsrecht der Kunden hinreichend geschützt. Solche Klauseln halten ohne Zweifel auch vor Art. 8 UWG stand. Die von Jörg Schmid und vom Eidgenössischen Datenschutzbeauftragten aufgestellten Anforderungen an eine Einwilligungsklausel gehen aber zu weit, weil sie dem öffentlichen Interesse der Kreditwirtschaft und damit letztlich der Handels- und Gewerbefreiheit gemäss Art. 31bisAbs. 2 BV zu wenig Rechnung tragen. So hat denn auch der Bundesrat in der Botschaft ausdrücklich festgehalten: «Unter gewissen Voraussetzungen kann das Interesse an Informationen über die Konkurrenz oder an Daten im Zusammenhang mit Vertragsverhandlungen oder Kreditüberprüfungen derart wichtig sein, dass die betroffene Person eine Beeinträchtigung ihrer Persönlichkeitsrechte in Kauf nehmen muss»76. Literatur Martin Ammann: Datenschutz im Bank- und Kreditbereich (CuR Bd. 16,Diss. St. Gallen, Zürich 1987);derselbe:Unternehmen im neuen gesetzlichen Umfeld, Problembereiche «Beurteilung der Kreditwürdigkeit», in: NZZ vom 28.März 1990,Nr. 73, 67,zit.:Ammann, Unternehmen; MauriceAubertl Pierre-Andre Beguinl Paolo Bemasconil Johanna Graziano-vonBurgI Renate Schwob I Raphai!i Treuillaud:Le secret bancaire suisse (3e ed. Berne 1995);Botschaft zum Bundesgesetz über den Datenschutz (DSG) vom 23.März 1988,in: BBl ff.,zit.: Botschaft; Daniel Bodmer I Beat Kleiner I Benno Lutz: Kommentar zum Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (8. Nachlieferung 1996,Zürich, seit 1976);Horst Ehmann: Bankauskunft und Bankgeheimnis im Lichte des Datenschutzrechts, in: Freiheit und Zwang, Festschrift zum 60. Geburtstag von Hans Giger (Bern 1989) 123 ff.; Eidgenössischer Datenschutzbeauftragter: Zweiter Tätigkeitsbericht (1994/95) 70 ff., zit.: 2. Bericht; derselbe, Dritter Tätigkeitsbericht (1995/96) 59 ff., zit.: 3. Bericht; Peter Forstmoser: Grundfragen und Lösungsmöglichkeiten einer Datenschutzgesetzgebung, in: Computer und Privatsphäre, Hg. Bauknechtl Forstmoser/Zehnder (CuR Bd. 6, Zürich 1978) 30ff.; Thomas Frick:Kreditwürdigkeit und Kreditschädigung im schweizerischen Recht (Diss. Zürich 1993); Ulrich Haefelin I 76 Botschaft, 434.

9 SJZ 93 (1997) Nr.23 Strasser, Datenschutz und Bankgeschäft am Beispiel der Bonitätsprüfung bei Krediten 457 Georg Müller: Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts (2. A., Zürich 1993);Markus Hünig: Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Art DSG (Basel 1995)184ff.; Beat Kleiner:Datenschutz und Bankgeschäft, in:festschrift zum 65. Geburtstag von Mario M. Pedrazzini (Bern 1990) 397 ff.; Lutz Krauskopf' «Kreditschutz» und Datenschutz im SchKG, in: Festschrift Oskar Vogel(Fribourg 1991)297ff.; UrsMaurer: Kommentar zum schweizerischen Datenschutzgesetz, Art. 4-6 DSG (Basel 1995)86 ff.;neue Zürcher Zeitung (NZZ): Persönlichkeitsschutz contra Gläubigerschutz - Datenschutzaspekte von Kreditinformationssystemen, NZZ vom 4. Januar 1995, Nr. 2, 23, Wiedergabe der Auffassung von Beat Lehmann, zit.: NZZ Lehmann; fames Thomas Peter: Das Datenschutzgesetz im Privatbereich unter besonderer Berücksichtigung seiner motivationalen Grundlage (Diss. Zürich 1994); Markus Schleutermann: Das neue Datenschutzgesetz des Bundes, Auswirkungen auf die Privatversicherer und einige kritische Bemerkungen, in: SVZ 61(1993)61 ff.;förg Schmid: Persönlichkeitsschutz bei der Bearbeitung von Personendaten durch Private, ZBJV 1995, 809 ff.; Claudia Spiess: Das Datenschutzgesetz aus Sicht der Bank, in: Datenschutz im europäischen Umfeld, Hg. Europainstitut Zürich (Weber/Thürer/Zäch) (Zürich 1995) 125ff. Reponse a l'article de Catherine Josephides Dunand intituie «Pour une autorite parentale commune apres le divorce de lege lata» Lic. iur. Christoph Müller, avocat-stagiaire (Neuchfitel) L'auteur formule des critiques a l'egard de l'avis exprime par Mme C.J. Dunand dans la RSJ 93 (1997),p. 145ss, selon lequel le droit actuel permet d'attribuer I'autorite parentale aux deux epoux m~me apres le divorce. Hj. P. Der Autor nimmt kritisch zur von C.J. Dunand in SJZ ff. vertretenen Auffassung Stellung, es könne die elterliche Gewalt nach der Scheidung schon auf Grund des geltenden schweizerischen Rechts an beide Ehegatten gemeinsam übertragen werden. Fo. Par une analyse des doctrines majoritaire et minoritaire, de la jurisprudence federale et cantonale, cet auteur arrive a la conclusion que, malgre la lettre claire de l'article 297 al. 3 CC, l'autorite parentale commune apres divorce est deja admissible sous l'angle du droit en vigueur. Elle fonde son resultat sur une interpretation teleologique en soutenant que la notion du bien de l'enfant s'est considerablement modifiee depuis les travaux preparatoires pour l'article 297 al. 3 Ce. La comparaison avec diverses legislations etrangeres et une interpretation actualisante a la lumiere des travaux legislatifs de reforme du Code dvil en cours renforcent, selon cet auteur, l'admissibilite de lege lata de l'autorite parentale conjointe apres divorce. * * * De nombreux auteurs ont traite la question de l'autorite parentale commune apres divorce ces dernieres annees1. Les considerations des premiers 1 Peter Balscheit: Gesetzgebung und Rechtsprechung zur gemeinsamen elterlichen Gewalt, PJA (1993) 1204 ss. Peter Balscheit: Gemeinsame Elternverantwortung auch nach der Scheidung, in RSJ 84 (1988) 25 ss. Verena Bräm: Tendenzen der Scheidungsrechtsrevision, in RSJ 86 (1990) 257 ss. David Dürr: tribunaux inferieurs2 qui ont admis l'autorite parentale conjointe apres divorce malgre une jurisprudence claire du Tribunal federa13 et les reactions des tribu- Stehen gewisse Gesetzgeber über der Wissenschaft?, in RSJ 92 (1996) 322 s. Heinz Hausheer: Die Zuteilung der elterlichen Gewalt im Scheidungsverfahren nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts, in RDT 38 (1983) 121 ss. fean- Franfois Perrin: Le juge du divorce peut-il instaurer l'autorite parentale conjointe?, in SJ 112 (1990) 372 ss. Angelo Ruggiero: L'attribution de l'autorite parentale en cas de divorce (these Lausanne, 1994). Suzette Sandoz: Attribution conjointe de l'autorite parentale aux parents divorces?, in Melanges Piotet (1990) 107ss. Suzette Sandoz: Les autorites de tutelle face a un jugement de divorce attribuant l'autorite parentale aux deux parents, en violation de la loi, in RDT 48 (1993) 65 ss. Suzette Sandoz: Certains juges seraient-ils au-dessus du legislateur?, in RSJ 92(1996)219s.Bemard Schneider:L'attribution des enfants lors du divorce des parents, in Melanges Grossen (Bälel Francfort-sur-Ie-Main 1992)212ss. Ingeborg Schwenzer:in PJA (1992) 908 s. Annatina Wirz: Gemeinsame elterliche Gewalt geschiedener und nicht verheirateter Eltern: unter Berücksichtigung des deutschen, französischen, englischen und schweizerischen Rechts (Bäle, 1995)48 et Jugement du Bezirksgericht Sissach/Gelterkinden du 28 octobre 1986,les raisons qui ont amene le tribunal a statuer dans ce sens ont ete expliquees - en I'absence d'une motivation ecrite du jugement - par son president Balscheit, op. ch., n. 1; Jugement du Zivilamtsgericht Thun du 14 septembre 1988, publie in Plädoyer 1 (1989) 7; Jugement du Bezirksgericht I St. Gallen du 8 novembre 1988,publie in RSJ 85 (1989) 139ss; Jugement du Zivilgericht Basel-Stadt du 9 mai 1989, publie in Plädoyer 3 (1989) 5; Jugement du Bezirksgericht V Zürich du 25 mai 1989,publie in Plädoyer 4 (1989) 5;Jugement de I'Amtsgericht ThaI/Gäu (SO) du 7 septembre 1989, publie in Plädoyer 5 (1989) 5; Jugement du Bezirksgericht IV Zürich du 23 octobre 1989,publie in Plädoyer 1 (1990) ATF ;ATF ;ATF ;ATF , consid. 2a; ATF ,concernant l'artic1e298al. 1 CC; ATF qui est pourtant posterieur a la jurisprudence inferieure citee.

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