Leitfaden. zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG

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2 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG

3 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG Inhaltsverzeichnis Vorwort 5 1 Die gesetzliche Regelung in 18 KWG 7 2 Tatbestandsmerkmale Kreditinstitut Kreditbegriff des 18 KWG Kreditgewährung Kreditnehmer Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse Erst- und laufende Offenlegung Offenlegungsunterlagen Geeignete Offenlegungsunterlagen Besondere Adressengruppen Konzernangehörige Unternehmen Konzernungebundene Unternehmen Kredite an bilanzierende Kreditnehmer Spezialfinanzierungen Kredite an nicht bilanzierende Kreditnehmer Prolongation und unwesentliche Engagementerhöhungen Form der Offenlegungsunterlagen Offenlegungsfrequenz Bilanzierende Kreditnehmer Nicht bilanzierende Kreditnehmer Auswertungszeitraum Ausnahmen von der Offenlegungsverpflichtung Ausnahmen nach 18 Satz 2 KWG Stellung geeigneter Sicherheiten Mitverpflichtete Kombination der Sicherungsinstrumente Ausnahmen nach 18 Satz 3 KWG Sonstige Ausnahmen von der Offenlegungsverpflichtung 35 2

4 Inhaltsverzeichnis Mangelhafte Offenlegung Dokumentation der Offenlegung 37 3 Sonstiges 38 Anlagen: 39 A1: Rundschreiben 9/98 der BaFin vom 7. Juli 1998 (GZ: I /94) 40 A2: Schreiben der BaFin vom 29. Juni 1999 (GZ: I /94) 58 A3: Rundschreiben 16/99 der BaFin vom 29. November 1999 (GZ: I /94) 61 A4: Rundschreiben 20/99 der BaFin vom 30. Dezember 1999 (GZ: I /94) 64 A5: Rundschreiben 5/2000 der BaFin vom 6. November 2000 (GZ: I /94) 65 A6: Schreiben der BaFin vom 2. April 2001 (GZ: IV 3) 68 A7: Rundschreiben 1/2002 der BaFin vom 17. Januar 2002 (GZ: I /2001) 70 A8: Ergänzungsschreiben zum Rundschreiben 1/2002 der BaFin vom 9. April 2002 (GZ: I /2001) 72 A9: Schreiben der BaFin vom 26. Januar 2004 (GZ: BA /2001) 73 A10: Schreiben der BaFin vom 23. Juli 2004 (ohne GZ) 75 A11: Schreiben der BaFin vom 19. Oktober 2004 (GZ: BA /2004) 76 A12: Anschreiben der BaFin zum Entwurf eines konsolidierten Rundschreibens zu 18 KWG vom 16. Februar 2005 (GZ: BA /2005) 78 A13: Entwurf eines konsolidierten Rundschreibens zu 18 KWG der BaFin vom 16. Februar 2005 (GZ: BA /2005) 80 A14: Schreiben der BaFin vom 9. Mai 2005 (GZ: BA /2005) 98 A15: Stellungnahme von BdB, BVR, VdH, VÖB zum Entwurf eines konsolidierten Rundschreibens zu 18 KWG vom 28. April

5 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG 4

6 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG Vorwort Mit Schreiben vom 9. Mai 2005 hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) in Abstimmung mit der Deutschen Bundesbank (BBk) mitgeteilt, dass sie fortan auf detaillierte Auslegungsregeln zu 18 KWG verzichtet und sämtliche dazu veröffentlichten Rundschreiben aufhebt. Die Aufhebung der bisherigen aufsichtlichen Vorgaben ändert jedoch nichts an dem Umstand, dass 18 KWG weiterhin die Pflicht zur Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse begründet. Die Jahresabschlussprüfer müssen zukünftig zur Angemessenheit der institutsspezifischen Beurteilungssysteme Stellung nehmen und weiterhin bestätigen, dass die Institute 18 KWG eingehalten haben. Zudem wird sich die BaFin durch Sonderprüfungen davon überzeugen, dass die institutsspezifischen Beurteilungssysteme geeignet sind, die Adressenausfallrisiken angemessen zu begrenzen, und dass die Institute ihre internen Vorgaben in der Geschäftspraxis einhalten. Die BaFin hat grundlegende Prinzipien der zukünftigen Offenlegungspraxis in dem eingangs erwähnten Schreiben bereits skizziert: Gefordert wird danach ein institutsspezifisches, dem individuellen Geschäftsprofil entsprechendes Beurteilungssystem bei der Kreditgewährung und weiterbearbeitung, das Adressenausfallrisiken in eigener Verantwortung umfassend beurteilt. Einen besonderen Schwerpunkt des Systems bilden Fragen der Intensität und Frequenz der Beurteilung und der insoweit einzufordernden Unterlagen unter Berücksichtigung der Art, des Umfangs, der Komplexität und des Risikogehalts der Geschäfte. Darüber hinaus wurde in die Entwürfe der Mindestanforderungen an das Risikomanagement (MaRisk) zuletzt in den zweiten Entwurf vom 22. September 2005 vom 8. Juli 2005 eine Vorschrift aufgenommen, nach der durch die Institute für Kredite, die durch 18 KWG erfasst werden, die Intensität sowohl der erstmaligen als auch der laufenden Beurteilung des Adressenausfallrisikos sowie die hierfür einzufordernden Kreditunterlagen, differenziert nach Art der Kreditnehmer, festzulegen sind. Auf Grundlage der früheren Rundschreiben der Aufsicht, den MaK, den Anmerkungen der im ZKA zusammengeschlossenen Verbände zum Entwurf eines konsolidierten Rundschreibens der BaFin zu 18 KWG vom 17. Februar 2005 sowie erster Veröffentlichungen zum Umgang mit 18 KWG nach Aufhebung der Rundschreiben, sollen die folgenden Ausführungen einen abstrakten Leitfaden darstellen, der an das jeweilige institutsindividuelle Ge- 5

7 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG schäfts- und Risikoprofil anzupassen ist. Es sei jedoch darauf hingewiesen, dass der Leitfaden nicht mit der BaFin abgestimmt wurde, sondern lediglich die Auffassung des VÖB widerspiegelt und ihm somit nur unverbindlicher Charakter beizumessen ist. Karl-Heinz Boos Olaf Christoph Achtelik 6

8 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG 1 Die gesetzliche Regelung in 18 KWG 1 Nach 18 KWG darf ein Kreditinstitut einen Kredit, der insgesamt Euro oder 10 vom Hundert des haftenden Eigenkapitals des Kreditinstituts überschreitet, nur gewähren, wenn es sich von dem Kreditnehmer die wirtschaftlichen Verhältnisse, insbesondere durch Vorlage der Jahresabschlüsse, offen legen lässt. Das Kreditinstitut kann hiervon absehen, wenn das Verlangen nach Offenlegung im Hinblick auf die gestellten Sicherheiten oder auf die Mitverpflichteten offensichtlich unbegründet wäre. Das Kreditinstitut kann von der laufenden Offenlegung absehen, wenn der Kredit durch Grundpfandrechte auf Wohneigentum, das vom Kreditnehmer selbst genutzt wird, gesichert ist, der Kredit vier Fünftel des Beleihungswertes des Pfandobjektes im Sinne des 16 Abs. 1 und 2 des Pfandbirefgesetzes nicht übersteigt und der Kreditnehmer die von ihm geschuldeten Zins- und Tilgungsleistungen störungsfrei erbringt. Eine Offenlegung ist nicht erforderlich bei Krediten an eine ausländische öffentliche Stelle im Sinne des 20 Abs. 2 Nr. 1 Buchstabe b) bis d) KWG i.d.f. vom 27. Mai 2005 (BGBl. I 2005, S. 1388). 7

9 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG 2 Tatbestandsmerkmale 18 KWG begründet die Pflicht der Kreditinstitute, sich bei Kreditvergabe die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers ab einem bestimmten Schwellenwert offen legen zu lassen. Die Vorschrift ist Ausfluss des bankaufsichtlichen Grundsatzes, Kredite nur nach umfassender und sorgfältiger Prüfung des Adressenausfallrisikos des Kreditnehmers zu vergeben und sodann laufend zu überwachen. Er trägt damit zu einer risikobewussten Kreditvergabe bei. 18 KWG steht insoweit Kreditvergaben nicht entgegen, wenn sich das kreditgewährende Kreditinstitut über die aus der Kreditgewährung herrührenden Risiken ein klares Bild verschafft und diese als vertretbar bewertet hat Kreditinstitut Zur Auswertung der Offenlegungsunterlagen im Sinne von 18 KWG ist ausschließlich das kreditgewährende Kreditinstitut (vgl. 1 Abs. 1 KWG) verpflichtet, unabhängig von Rechtsform, Größe und Art der betriebenen Bankgeschäfte. Sind mehrere Kreditinstitute an der Kreditgewährung beteiligt, so können sich folgende Besonderheiten ergeben: Konsortialkredite: Bei Innen- wie Außenkonsortien obliegt es zwar grundsätzlich jedem Konsorten, sich ein eigenes Bild über das Adressenausfallrisiko des Kreditnehmers zu bilden. Allerdings ist es ausreichend, wenn primär einer der Konsorten (Konsortialführer) den Verpflichtungen des 18 KWG nachkommt und die anderen Konsorten über die Ergebnisse der Auswertung unterrichtet, ggf. Offenlegungsunterlagen an die anderen Konsorten weiterleitet. Haben letztere auf Grund einer vorzunehmenden eigenen Beurteilung der Auswertung des Konsortialführers Zweifel an der Richtigkeit 2 Im Entwurf eines konsolidierten Rundschreibens der BaFin vom 16. Februar 2005 GZ: BA13 GS /2005 (folgend: Rundschreibenentwurf) war diese Öffnungsklausel auf Einzelfallentscheidungen beschränkt. Da jedoch jede Kreditvergabe mit Risiken verbunden ist, haben die im ZKA zusammengeschlossenen Verbände mit Ausnahme des DSGV in ihrer Stellungnahme zum Rundschreibenentwurf vom 28. April 2005 (folgend: Bankenverbände) die hier vorgenommene Streichung des Einzelfallerfordernisses angeregt. 8

10 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG dieser Auswertung, sind weitere Offenlegungsunterlagen hinzuzuziehen 3. Treuhandkredite: Bei Treuhandkrediten obliegt die Verpflichtung nach 18 KWG dem Treugeber, der sie jedoch unbeschadet seiner aufsichtsrechtlichen Verantwortung dem Treuhänder übertragen kann 4. Zahlt der Treuhänder die Mittel vorzeitig aus oder verstößt er anderweitig gegen Vorgaben des Treugebers, so ist dieser selbst verpflichtet, sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers offen legen zu lassen. Durchleitungskredite: Bei lediglich durchgeleiteten bzw. durchlaufenden Krediten trifft das weiterleitende Kreditinstitut grundsätzlich keine Pflichten nach 18 KWG Kreditbegriff des 18 KWG Materiell fallen unter die Regelung des 18 KWG nur Kredite im Sinne der abschließenden Aufzählung in 21 Abs. 1 KWG 6. Darüber hinaus schränkt 18 KWG den Kreditbegriff betragsmäßig ein. Die Verpflichtungen aus 18 KWG, d. h. die Offenlegungsvorschriften, finden nur für diejenigen Kredite im Sinne von 21 Abs. 1 KWG Anwendung, die Euro oder 10 vom Hundert des haftenden Eigenkapitals überschreiten. Bei der Berechnung der Schwellenwerte, bei der insbesondere Kreditnehmereinheiten nach 19 Abs. 2 KWG zu berücksichtigen sind, ist auf zwei Fallvarianten gesondert hinzuweisen: 3 So bereits die bisherige einschlägige Kommentierung. Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 18 Rd. 22f.; Reischauer/Kleinhans, KWG, 18 Rd. 5. Die BaFin hat diese Erleichterung bisher allerdings nur für Innenkonsortien ausdrücklich gestattet (vgl. Rundschreiben 9/98 vom 7. Juli 1998, GZ: I /94, und Tz. 11 des Rundschreibenentwurfs). 4 Die Änderungen gegenüber dem Rundschreibenentwurf sind lediglich redaktioneller Natur. 5 Diese Konstellation war bislang nicht aufsichtlich geregelt. Da das durchleitende Kreditinstitut kein Kreditrisiko trägt, ist aus Sicht der Bankenverbände eine Offenlegung nicht erforderlich (vgl. auch Schreiben der LZB Hessen vom 15. Februar 1985). 6 Zum Katalog der Kreditgeschäfte vgl. einschlägige Kommentierungen zu 21 KWG. 9

11 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG Konsortialkredite: Gesamtschuldner: Ob der Schwellenwert des 18 KWG überschritten wird, ist für jeden Konsorten getrennt zu beurteilen 7. Ein Kredit an eine Personenmehrheit (z. B. GbR, Erbengemeinschaft), bei der jeder Beteiligte gemäß 421 BGB als Gesamtschuldner zur Kreditrückzahlung verpflichtet ist, ist als Kredit an jeden einzelnen Gesamtschuldner anzusehen, mit der Folge, dass der Kredit an die Personenmehrheit ggf. mit den persönlich gewährten Krediten der einzelnen Gesamtschuldner für die Zwecke des 18 KWG zusammenzurechnen ist. Eine nur intern vereinbarte quotale Haftung bleibt für die Feststellung der Überschreitung des Schwellenwertes außer Betracht. Haben die Gesellschafter (z. B. einer GbR) jedoch die gesamtschuldnerische Haftung ausgeschlossen und mit dem Kreditinstitut eine quotale Haftung vereinbart, so kommt es für die Überschreitung des Schwellenwertes nur auf den quotalen Teil des jeweiligen Gesellschafters zuzüglich etwaiger sonstiger (persönlicher) Kredite des Gesellschafters an 8. Kredite, die die Schwellenwerte des 18 KWG nicht überschreiten, unterliegen nicht den gesetzlichen Anforderungen zur Offenlegung. Ein Kreditinstitut hat hier in eigenem Ermessen ggf. unter Berücksichtigung der Vorgaben des 25a Abs. 1 KWG bzw. der MaK zu entscheiden, wie es zu einer Einschätzung des Adressenausfallrisikos gelangt. Neben der Bestimmung des Adressenausfallrisikos durch Offenlegungsunterlagen im Sinne von 18 KWG können auch portfoliobezogene Bewertungen (in Form von Unterlagen über die Transaktionsstruktur oder Ausfallraten) oder in- und externe Ratings 7 Als Ergänzung des Rundschreibens 9/98 zu 18 KWG hat die BaFin in den Rundschreibenentwurf eine Regelung aufgenommen, nach der bei Konsortialkrediten für eine Überschreitung der Offenlegungsgrenze die Höhe des gesamten Kredits und nicht der einzelne Anteil des Konsorten maßgeblich sein soll. Die Bankenverbände halten eine solche Regelung für unangemessen, da damit ein Konsortialkredit strenger behandelt würde als zwei Einzelkredite über die gleiche Kreditsumme. Die von den Bankenverbänden vorgeschlagene Erleichterung sollte für Innen- wie Außenkonsortien gelten, da auch bei Außenkonsortien die Haftung der Konsortialbanken regelmäßig auf die vom jeweiligen Kreditinstitut übernommene Quote beschränkt ist. 8 Entspricht abgesehen von redaktionellen Änderungen der Regelung in Tz. 5 des Rundschreibenentwurfs. 10

12 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG als angemessen angesehen werden 9. Bei der Nutzung von externen Ratings sollte auf solche Ratingagenturen zurückgegriffen werden, deren Rating von der Aufsicht für die Bestimmung der Risikogewichte zu Zwecken der neuen Baseler Eigenkapitalvereinbarung anerkannt worden sind. 2.3 Kreditgewährung Bisher wurde eine Kreditgewährung angenommen, wenn der Kredit schriftlich oder mündlich seitens des Kreditinstituts rechtlich bindend zugesagt oder in Anspruch genommen ist oder vor Zusage/Bewilligung bereits als Überziehung zugelassen wurde 10. Nach Tz. 45 MaK wird die Kreditgewährung definiert als alle bis zur Bereitstellung des Kredits, zur Vertragserfüllung oder Einrichtung einer Linie erforderlichen Arbeitsabläufe. Da die Definition der Kreditgewährung in den MaK jedoch eher einen Prozessablauf beschreibenden Charakter besitzt, sollte zu Zwecken des 18 KWG allein auf die bisher bestehende Definition zurückgegriffen werden. Ausgehend von dieser Festlegung, unterliegen gekündigte Engagements, Engagements, bei denen die Kreditrückführung durch Verwertung der Sicherheiten erfolgt, bei mangels Masse abgelehnten Eröffnungen eines Insolvenzverfahrens oder anderweitig beendete Verträge (z. B. Insolvenzeröffnung) nicht mehr der Verpflichtung nach 18 KWG und dem Begriff der Kreditgewährung 11. Auch stille Abwicklungen können von den Verpflichtungen 9 Der Rundschreibenentwurf macht in Fn.1 zu Tz. 1 zumindest ansatzweise die unterschiedliche Behandlung deutlich. Die Bankenverbände haben gefordert, dass die Behandlung von Krediten unterhalb der Offenlegungsgrenze allein im Ermessen des jeweiligen Kreditinstituts liegen sollte. Diese Auffassung wird hier aufgegriffen und mögliche Lösungen für eine einfachere Behandlung aufgezeigt. Hinsichtlich der Zuziehung von Ratingagenturen vgl. Hannemann/ Schneider/Hanenberg, MaK, Kommentierung zu Tz. 38. Die von einzelnen Wirtschaftsprüfern aufgestellte Forderung, dass sich Kredite unterhalb der Offenlegungsgrenze an den Anforderungen an Kredite oberhalb der Offenlegungsgrenze zu orientieren haben, ist mit Blick auf die eindeutige Entscheidung des Gesetzgebers zur Einführung einer Offenlegungsgrenze eine Über-Interpretierung. 10 Vgl. Rundschreiben 9/98 der BaFin und Tz. 4 des Rundschreibenentwurfs. 11 Hinsichtlich abzuwickelnder gekündigter Kredite, Kreditrückführung durch Sicherheitenverwertung und mangels Masse abgelehnter Eröffnung eines Insolvenzverfahrens hat die BaFin in ihrem Rundschreibenentwurf (Tz. 36) die Auffassung vertreten, dass das Kreditinstitut keine (zumutbaren) Anstrengungen zur Durchsetzung der Offenlegung mehr vornehmen muss. Nach hier vertretener Auffassung ergibt sich diese Wertung bereits aus der Definition der Kreditgewährung. Allerdings verlangt die BaFin bei Insolvenzverfahren zwar nicht die Einholung eines Jahresabschlusses, jedoch die Einholung vom Insolvenzverwalter erstellter Vermögensübersichten und Sachstandsberichte. Diese Auffassung ist abzulehnen, da in diesem Fall die Forderungen des Kreditinstituts fällig ( 41 InsO) und von der Rechtsprechung die davon betroffenen Kreditverträge als beendet angesehen werden. 11

13 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG des 18 KWG im Einzelfall ausgenommen sein, sofern ein Verzicht auf die Kündigung des Engagements nachvollziehbar dokumentiert und das Engagement intern wie ein gekündigtes behandelt wird 12. Gleiches gilt, mit Blick auf die gesetzliche Regelung in 21 Abs. 2 Nr. 4 KWG, für abgeschriebene und ausgebuchte Kredite 13. Bei teilabgeschriebenen Krediten, die auch teilausgebucht wurden, ist nur hinsichtlich des Restbetrages auf die Vorgaben von 18 KWG abzustellen 14. Keine Kreditgewährung liegt bei unverbindlichen Erklärungen, bei bedingten Erklärungen (sofern der Eintritt der Bedingung von der alleinigen Entscheidung des Kreditinstituts abhängt), bei der internen Einräumung von Linien, bei einer Kreditgewährung unter Gremienvorbehalt oder bei vergleichbaren Konstellationen vor Kreditnehmer 18 KWG nennt als Adressaten der Offenlegungsverpflichtung ausdrücklich nur den Kreditnehmer. Das KWG enthält keinen einheitlichen Begriff des Kreditnehmers. Klarstellungen für Einzelfälle finden sich z. B. in 19 Abs. 3 bis 5 KWG für Kredite aus öffentlichen Fördermitteln, Kredite von Zentral- an Verbundinstitute oder bei Factoringgeschäften, ferner in 11ff. GroMiKV und einzelnen (Rund-)Schreiben 16. Die allgemeine Definition des Kreditnehmers, nach der es sich um eine Person handelt, der Kreditvaluta zur Verfügung gestellt werden kann und die sich gegenüber dem Kreditinstitut zur Rückzahlung verpflichtet hat, greift bei innovativen Finanzprodukten hingegen häufig zu kurz. Die Person des Kreditnehmers ist daher im Einzelfall vom Kreditinstitut zu ermitteln. Hinsichtlich des Adressatenkreises der Offenlegungsverpflichtung bestehen insbesondere folgende Besonderheiten: Gesamtschuldner: Steht bei wirtschaftlich voneinander unabhängigen Gesamtschuldnern aufgrund der Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse eines der Gesamt- 12 Vgl. Reischauer/Kleinhans, KWG, 18 Rd Für abgeschriebene und ausgebuchte Kredite ergibt sich die Rechtsfolge unmittelbar aus 21 Abs. 2 Nr. 4 KWG. Das Ausbuchungserfordernis hatte die BaFin im Schreiben vom 2. August 1965 (GZ: I 2 42) aufgestellt. Im gleichen Schreiben vertritt die BaFin allerdings die Auffassung, dass bei vollständig wertberichtigten Krediten die Anforderungen des 18 KWG zu erfüllen sind. Diese Auffassung ist bei vollständig wertberichtigten aber nicht ausgebuchten Krediten nicht nachvollziehbar. 14 Vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 18 Rd Vgl. dazu Tz. 4 des Rundschreibenentwurfs, Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 18 Rd. 9 sowie Reischauer/Kleinhans, KWG, 18 Rd Vgl. etwa Schreiben der BaFin vom 15. April 2004 (GZ:BA 13 A 236 2/2000) zur Kreditnehmerbestimmung bei Leasingfinanzierungen für die Zwecke der 13, 14 KWG. 12

14 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG schuldner dessen Bonität fest, besteht keine Verpflichtung zur Überprüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse weiterer Gesamtschuldner 17. Die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse aller Gesamtschuldner ist auch dann nicht erforderlich, wenn nur ein Teil der Gesamtschuldner seine wirtschaftlichen Verhältnisse offen legt und das Kreditinstitut die Kreditrückführung durch diese als gewährleistet ansieht 18. Die Erleichterungen gelten, wenn für den Kredit gesamtschuldnerisch gehaftet wird. Personenhandelsgesellschaft: Einzelkaufmann: Nur sofern die Bonität der Personenhandelsgesellschaft nicht feststeht, ist die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse persönlich haftender Gesellschafter vorzunehmen 19. Bei mehreren Gesellschaftern reicht in diesem Fall die positive Bonitätsprüfung eines von ihnen, wobei eine quotale Haftungsbeschränkung mit Außenwirkung zu beachten ist 20. Ergibt sich die Bonität aus einem dem Kreditinstitut vorgelegten Jahresabschluss, so kann auf die Offenlegung der privaten Vermögens- und Einkommenssituation verzichtet werden Während die BaFin in ihrem Rundschreiben 9/98 im Ergebnis die hier vorgeschlagene Formulierung gewählt hatte, wurde die Anforderung im Rundschreibenentwurf dahingehend verschärft, dass das Kreditinstitut insoweit eine ausdrückliche Entscheidung herbeizuführen habe. Die Bankenverbände haben deshalb die hier vorgeschlagene Rückkehr zur Altregelung befürwortet. Werden allerdings für einzelne Gesamtschuldner, für die die Ausnahme gelten würde, auch persönliche Kredite gewährt, die die Grenze des 18 KWG überschreiten, sind diese zur Offenlegung verpflichtet. 18 Neben dem in Fn.18 beschriebenen Sachverhalt sehen es die Bankenverbände unter Risikogesichtspunkten und aus der Erwägung eines sog. Erst-Recht-Schlusses für ausreichend an, wenn durch mehrere Gesamtschuldner die Kreditrückführung gewährleistet wird. A.A. Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 18 Rd Nach Reischauer/Kleinhans, KWG, 18 Rd. 10e kommt es für die Bonität der Personenhandelsgesellschaft darauf an, ob diese im Hinblick auf ihre Verbindlichkeiten ausreichend ist. 20 Es handelt sich lediglich um redaktionelle Änderungen der Vorgaben des Rundschreibenentwurfs. Die Anmerkung bezüglich einer etwaigen quotalen Haftung mit Außenwirkung soll klarstellen, dass der Gesellschafter, dessen Bonität ggf. zu prüfen ist, Vollhafter sein muss und die Vollhafter gesamtschuldnerisch haften. Bei persönlichen Krediten an einzelne Vollhafter gelten die Ausführungen in Fn.18 am Ende. 21 Entspricht inhaltlich der im Rundschreibenentwurf unter Tz. 8 neu eingefügten Bestimmung. 13

15 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG Die Vorschriften zur Bildung von Kreditnehmereinheiten gelten nach 19 Abs. 2 KWG ausdrücklich für die Regelung in 18 KWG. Zu allen Fragen der Bildung von Kreditnehmereinheiten wird auf die einschlägige Kommentierung verwiesen 22. Allerdings kann im Einzelfall auf die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des einzelnen Kreditnehmers im Rahmen einer Kreditnehmereinheit dann verzichtet werden, wenn ihm nur in geringem Umfang Kredit gewährt wird und seine wirtschaftlichen Verhältnisse für die Gesamtbeurteilung der Kreditnehmereinheit von untergeordneter Bedeutung sind 23. Eine derartige Entscheidung ist vom Kreditinstitut nachvollziehbar zu dokumentieren. Das Kreditinstitut trifft keine gesetzliche Verpflichtung, Unterlagen von Nichtkreditnehmern einzufordern, da 18 KWG unmittelbar nur die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers betrifft. Dies gilt insbesondere im Rahmen von Spezialfinanzierungen, etwa bei Krediten an Objektgesellschaften, für Unterlagen von Initiatoren oder Mietern. Dem Kreditinstitut steht es bei hinreichend gesicherter Feststellung des Adressenausfallrisikos frei, ob, in welchem Umfang und in welcher Form es Unterlagen von vertragsfremden Dritten heranzieht 24. Die Entscheidung ist nachvollziehbar zu dokumentieren. 2.5 Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse Der Begriff der Offenlegung 25 umfasst nicht nur die bloße Vorlage von den die wirtschaftlichen Verhältnisse nachweisenden Dokumenten, sondern auch deren zukunftsgerichtete Auswertung durch das Kreditinstitut. Die Auswertung hat sich dabei in Abhängigkeit vom Risikogehalt insbesondere auf die Plausibilität, innere Widersprüche und den Abgleich mit sonstigen Erkenntnissen des Kreditinstituts zu beziehen. Im Rahmen der Auswertung kann sich sofern sich die wirtschaftlichen Verhältnisse aus den vorgelegten Dokumenten oder sonstigen vorliegenden Informationen nicht abschließend bewerten lassen die Pflicht zur Vorlage weiterer Unterlagen oder etwa die Durchführung einer eigenständigen Bewertung von Vermögensgegenstän- 22 Vgl. dazu etwa Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 19 Rd. 66ff. 23 Diese Auffassung vertreten die Bankenverbände. Sie erscheint unter Risikogesichtspunkten als gerechtfertigt. 24 Zu Einzelheiten vgl. die Ausführungen zu Spezialfinanzierungen unter ; im Ergebnis so auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 18 Rd Bei den Ausführungen dieses Absatzes handelt es sich um eine redaktionelle Zusammenführung der Vorgaben von Tz. 14, 17 und 38ff. des Rundschreibenentwurfs. 14

16 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG den durch das Kreditinstitut ergeben. Erst wenn das Kreditinstitut nach erfolgter Auswertung zu der Beurteilung gelangt, dass ein klares Bild der wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers besteht, kann der Kredit gewährt oder fortgesetzt werden. Aus der Pflicht zur Auswertung der Unterlagen folgt gleichzeitig, dass die Offenlegung gegenüber dem Kreditinstitut tatsächlich erfolgen muss und ein bloßes Verlangen des Kreditinstituts grundsätzlich nicht ausreicht. Die Auswertung ist nachvollziehbar zu dokumentieren. Kann das Kreditinstitut sich ohne aktive Mitwirkung des Kreditnehmers, also ausschließlich aus externen Quellen, ein Bild der Adressenausfallrisiken machen (z. B. Zugriff auf Register, im Internet veröffentlichte Unterlagen), so kann auch eine solche Beurteilung mit Blick auf die Regelungen in Tz. 38 MaK die Offenlegungsanforderungen von 18 KWG erfüllen (sog. Nur- Kenntnis ) 26. Die Verfahren zur Auswertung sind in Anlehnung an Tz. 16 lit. c) MaK in den Organisationsrichtlinien zu beschreiben Erst- und laufende Offenlegung 18 KWG unterscheidet die Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse vor der Entscheidung über die Kreditvergabe (Erstoffenlegung), von der laufenden Offenlegung. Letztere umfasst grundsätzlich den Zeitraum von der positiven Entscheidung über die Kreditvergabe bis zur Beendigung des Kreditvertrages. Soweit notwendig, greifen die nachfolgenden Ausführungen diese Unterscheidung auf Offenlegungsunterlagen Der Festlegung geeigneter Offenlegungsunterlagen sowie deren Authentizität kommt eine hervorgehobene Bedeutung zu. Dabei sind nur solche Unterlagen für die Offenlegung anzufordern, welche zur Feststellung des 26 Der VÖB hält eine derartige Auslegung vor dem Hintergrund der zitierten Vorgaben der MaK für ausreichend. In Tz. 38 der MaK heißt es, dass zur Beurteilung der Adressenausfallrisiken auch auf externe Quellen zurückgegriffen werden kann. Die Beurteilung kann auch ausschließlich auf diesen Quellen beruhen, vgl. Protokoll der ersten Sitzung des MaK Fachgremiums am 14. Mai 2003 sowie Hannemann/Schneider/Hanenberg, MaK, Kommentierung zu Tz. 38; so im Ergebnis wohl auch Reischauer/Kleinhans, KWG, 18 Rd. 15b für Unterlagen aus dem Bundesanzeiger. 15

17 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG Adressenausfallrisikos des Kreditnehmers erforderlich sind. Auf die Einholung von Unterlagen ohne zusätzlichen Informationswert kann verzichtet werden Geeignete Offenlegungsunterlagen Als geeignete Offenlegungsunterlagen kommen demnach, wobei dem Jahresabschluss auf Grund der ausdrücklichen Erwähnung in 18 KWG eine hervorgehobene Bedeutung beizumessen ist 28, insbesondere in Betracht: Jahresabschluss nebst Anhang und Lagebericht, Geschäftsberichte, Nachweise über Auftragsbestände, Umsatzzahlen, Umsatzsteueranmeldungen, betriebswirtschaftliche Auswertungen, Nachweise über Forderungen, Lagerbestände und Verbindlichkeiten, Erfolgs- und Liquiditätspläne, Einkommensnachweise, Wirtschaftlichkeitsberechnungen, Business-Pläne, Bewertungen von Rating-Agenturen, Kapitaldienstrechnungen (z. B. bei Objektgesellschaften), Vermögensaufstellung (einschließlich sämtlicher Verbindlichkeiten), Überschuss- bzw. Einnahmen- und Ausgabenrechnung, Auskunfteien (z. B. SCHUFA, Creditreform), Einkommensteuererklärung und Einkommensteuerbescheid, Lohn- und Gehaltsbescheinigungen. Der vor genannten Aufzählung kommt keine abschließende Bedeutung zu. Vielmehr können auch andere Unterlagen oder Methoden Aufschluss über das Adressenausfallrisiko geben. Welche Unterlagen vorzulegen sind, orientiert sich am jeweiligen Einzelfall. Im internationalen Umfeld reicht eine hin- 27 Vgl. Fischer/Koch (PwC), Neue Gestaltungsspielräume bei 18 KWG ausschöpfen, in der Börsenzeitung vom 13. Juni

18 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG reichende Vergelichbarkeit der Offenlegungsunterlagen mit den im Inland verwendeten aus Besondere Adressengruppen Für einige Adressengruppen können die nachfolgenden Grundprinzipien bei der Offenlegung herangezogen werden, wobei jeweils auch der Risikogehalt des Engagements zu berücksichtigen ist Konzernangehörige Unternehmen Bei Krediten an ein konzernangehöriges Unternehmen ist auf das Adressenausfallrisiko des unmittelbaren Kreditnehmers abzustellen. Demnach sind unmittelbar diesen Kreditnehmer betreffende Offenlegungsunterlagen heranzuziehen. Je nach der Beurteilung des Adressenausfallrisikos des Kreditnehmers kann es in Einzelfällen nötig werden, weitere Unterlagen heranzuziehen. Dabei kann es sich um Jahresabschlussunterlagen des Gesamtkonzerns oder von weiteren Konzernunternehmen handeln 29. Auf die Einholung weiterer Unterlagen kann insbesondere dann verzichtet werden, wenn zwischen Kreditnehmer und dem/den Konzernunternehmen keine Gewinnabführungsverträge, keine Beherrschungsverträge, keine Kreditgewährungen, keine Garantie-, Bürgschafts- oder Patronatserklärungen, keine Rangrücktritte für gegenseitige Forderungen vorliegen, keine Liefer- und Leistungsbeziehungen bestehen oder das Adressenausfallrisiko ohne Hinzuziehung der Unterlagen der Konzernunternehmen feststeht Soweit einzelne Wirtschaftsprüfer nach Aufhebung der Rundschreiben durch die BaFin die Auffassung vertreten, dass allein die Offenlegung eines Jahresabschlusses grundsätzlich nicht die Anforderungen nach 18 KWG erfüllt, dürfte dieser Auffassung der allein maßgebliche Gesetzeswortlaut entgegenstehen. 29 Während der Rundschreibenentwurf vorsah, dass grundsätzlich Jahresabschlussunterlagen des Gesamtkonzerns oder einzelner Konzernunternehmen herbeizuziehen waren, wobei den Kreditinstituten ein Ermessenspielraum verbleiben sollte, wird hier die Auffassung vertreten, dass grundsätzlich auf den primären Kreditnehmer abzustellen ist und nur bei verbleibenden Zweifeln weitere Unterlagen aus dem Konzern hinzugezogen werden müssen. 30 Vgl. dazu Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 18 Rd. 19. Der Aufzählung soll kein abschließender Charakter beigemessen werden. Gerade deshalb dient der letzte Punkt der Aufzählung als Auffangtatbestand. 17

19 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG Zur Durchführung einer fiktiven Konsolidierung ist das Kreditinstitut grundsätzlich nicht verpflichtet 31. Sind, insbesondere im internationalen Umfeld, Kreditnehmer nach ihren jeweiligen nationalen Vorschriften nicht zur Erstellung oder Veröffentlichung von Einzelabschlüssen verpflichtet und können dem Konzernabschluss oder sonstigen Unterlagen hinreichende Informationen über das Adressenausfallrisiko des unmittelbaren Kreditnehmers entnommen werden, so kann das Kreditinstitut seine Entscheidung auch auf dieser Grundlage treffen 32. Insbesondere besteht keine Pflicht des Kreditinstituts zur Einwirkung auf den Kreditnehmer, Einzelabschlüsse bzw. Konzernabschlüsse zu erstellen 33 ; insoweit finden die Ausführungen über die mangelhafte Offenlegung Anwendung (vgl ). Die in diesem Zusammenhang getroffenen Entscheidungen sind nachvollziehbar zu dokumentieren Konzernungebundene Unternehmen Bei Krediten an konzernungebundene Unternehmen, die im Mehrheitsbesitz einer Person ohne Unternehmenseigenschaft stehen, ist die Beurteilung des Adressenausfallrisikos des Unternehmens als unmittelbarem Kreditnehmer maßgeblich. Das Kreditinstitut kann auf die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Mehrheitsgesellschafters verzichten, sofern das Kreditinstitut die Bonität des Kreditnehmers mit Blick auf seine Verbindlichkeiten für aus- 31 Bisher wurde in der aufsichtlichen Praxis und der Prüfungspraxis häufig gefordert, dass Kreditinstitute, denen keine konsolidierte Bilanz oder ein Konzernabschluss vorgelegt wird, eine fiktive Konzernbilanz zu erstellen hätten, um sich gleichwohl ein Bild von den wirtschaftlichen Verhältnissen der Kreditnehmereinheit zu verschaffen, vgl. dazu Boos/ Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 18 Rd. 18f. und Reischauer/Kleinhans, KWG, 18 Rd. 10a. Regelmäßig fehlen den Kreditinstituten aber wesentliche Informationen zur Aufstellung einer aussagekräftigen fiktiven Bilanz. Die Anforderung hat sich daher als wenig praxistauglich erwiesen. Die Bankenverbände haben daher eine Aufgabe dieser Verwaltungspraxis gefordert. 32 Diese Sachverhaltskonstellation führte in der Praxis seither zu erheblichen Problemen. Stellungnahmen der Aufsicht zu dieser Problematik liegen soweit ersichtlich bislang nicht vor. Die Bankenverbände haben diese Frage aufgegriffen und wie vorgeschlagen beantwortet. So im Ergebnis auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., 18 Rd Die Klarstellung wurde von den Bankenverbänden gefordert. Kommt der Kreditnehmer seinen handelsrechtlichen Pflichten nicht nach, so sollte im Einzelfall geprüft werden, ob der Kredit auf Grund anderer Offenlegungsunterlagen gewährt oder fortgeführt werden kann, so auch Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl. 18 Rd

20 Leitfaden zur Erstellung eines Beurteilungssystems nach 18 KWG reichend hält 34. Die Art der heranzuziehenden Offenlegungsunterlagen bestimmt sich, sofern eine Offenlegung der wirtschaftlichen Verhältnisse des (nicht bilanzierenden) Mehrheitsgesellschafters nötig wird, nach dem Einzelfall. Die Entscheidungen sind nachvollziehbar zu dokumentieren Kredite an bilanzierende Kreditnehmer Bei Kreditnehmern in der Form von zur Buchführung und Bilanzaufstellung verpflichteten Unternehmen hat sich das Kreditinstitut den zeitlich aktuellsten Jahresabschluss und soweit es dies bei der Erstoffenlegung für erforderlich erachtet weiter zurückliegende Jahresabschlüsse vorlegen zu lassen 35. Der Jahresabschluss enthält die Bilanz und die Gewinn- und Verlustrechnung ( 242 Abs. 3 HGB). Bei Kapitalgesellschaften gehört zum Jahresabschluss gemäß 264 Abs. 1 HGB auch der Anhang. Das Kreditinstitut kann auf die Einreichung des Anhangs verzichten, wenn es sich auch ohne den Anhang einen ausreichenden Überblick über das Adressenausfallrisiko des Kreditnehmers verschaffen kann 36. Ist der Kreditnehmer zur Erstellung eines Lageberichts verpflichtet (vgl. 264, 289 HGB), so sollte sich das Kreditinstitut diesen vorlegen lassen 37. Bei einer gesetzlichen Pflichtprüfung oder einer gleichwertigen freiwilligen Prüfung hat das Kreditinstitut diese Unterlagen einschließlich der Prüfungsbescheinigung (Testat) zur Auswertung heranzu- 34 Die bisherigen Vorgaben der BaFin (vgl. etwa Tz. 10 des Rundschreibenentwurfs) forderten die Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse des Mehrheitsgesellschafters, sofern diese für die Beurteilung der Kreditwürdigkeit des Unternehmens wesentliche Bedeutung haben. Die oben übernommene Formulierung der Bankenverbände unterstreicht hingegen die Bedeutung der Bonität des eigentlichen Kreditnehmers. Zudem würden andernfalls die Anforderungen an den nicht persönlich haftenden Mehrheitsgesellschafter eines konzernungebundenen Unternehmens diejenigen an einen persönlich haftenden Gesellschafter einen Personenhandelsgesellschaft übersteigen, was zu Wertungswidersprüchen führt. 35 Bisher wurde in den Rundschreiben(entwürfen) der BaFin gefordert, dass der zeitlich aktuellste Jahresabschluss, möglichst aber die der letzten drei Jahre zur Verfügung gestellt werden sollten. Die hier vorgeschlagene Regelung soll den insoweit bestehenden Ermessensspielraum der Kreditinstitute unterstreichen. 36 In den bisherigen Vorgaben stellt die BaFin fest, dass zum Jahresabschluss auch der Anhang gehört (vgl. etwa Tz. 19 Rundschreibenentwurf), d. h., dass dieser ausnahmslos vorzulegen ist. Im Anhang kleiner Kapitalgesellschaften ist jedoch in der Regel nur eine Angabe zur Bewertung der Aktiva/Passiva enthalten. Derartige Informationen können etwa auch vom Steuerberater/Wirtschaftsprüfer zur Verfügung gestellt werden, so dass es - nach Auffassung der Bankenverbände - nicht zwingend auf die Vorlage des Anhangs ankommen sollte. 37 Dies entspricht der bisherigen Regelung (vgl. Tz. 19 Rundschreibenentwurf), wo von gegebenenfalls vorlegen zu lassen gesprochen wird. 19

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