Kein Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber einer bereits bei Einreichung unheilbar ungültigen Vorschlagsliste

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1 Kein Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber einer bereits bei Einreichung unheilbar ungültigen Vorschlagsliste Der Sonderkündigungsschutz für Wahlbewerber nach 15 Abs. 3 Satz 1 und 2 KSchG greift nur, wenn der Wahlvorschlag, auf dem der Arbeitnehmer als Wahlbewerber benannt ist, Grundlage für die Wahl sein kann. Hieran fehlt es, wenn die Vorschlagliste schon zum Zeitpunkt ihrer Einreichung an einem nicht behebbaren Mangel nach 8 Abs. 1 Nr. 1 WO leidet und daher ungültig ist. ArbG Berlin, Urteil v Ca 7120/11 Zum Sachverhalt Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer Kündigung. Der Kläger war vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2009 bei der GSI G. S. I. GmbH (GSI GmbH) als Mitarbeiter Vorfelddienste auf dem Flughafen Tegel tätig. Anfang November 2009 vereinbarte der Kläger mit der GSI GmbH eine Verlängerung seines Arbeitsvertrags bis zum 31. Dezember Im Juli 2010 schlossen beide Vertragsparteien einen Integrationsvertrag, nach dem das Arbeitsverhältnis des Klägers im gegenseitigen Einverständnis mit Ablauf des 31. Juli 2010 endete. Nach Ziff. 1 dieses Vertrags sollte dem Kläger zum 1. August 2010 ein befristeter Arbeitsvertrag bei der G. G. Berlin GmbH & Co. KG (im Folgenden: G. G. KG) angeboten werden. Vom 01. August 2010 bis zum 31. Dezember 2010 war der Kläger bei der G. G. KG tätig. Seine Aufgabe bestand wie schon zuvor bei der GSI GmbH - im Wesentlichen darin, ankommende und abfliegende Flugzeuge zu be- und entladen. Zum 1. Januar 2011 wurde der Kläger bei der Beklagten unbefristet mit einer Arbeitszeit von monatlich 130 Stunden gegen einen Stundenlohn von 9,20 EUR brutto eingestellt. Nach Ziff. 5 des Arbeitsvertrags der Parteien fanden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge für das Gebäudereinigerhandwerk in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung. Die Beklagte gehört zum selben Konzern wie die GSI GmbH und die G. G. KG. Überwiegender Unternehmensgegenstand der Beklagten ist die Reinigung von Flugzeugen. Daneben besitzt die Beklagte auch eine Erlaubnis zur gewerbsmäßigen Arbeitnehmerüberlassung. In einer Ergänzung zum Arbeitsvertrag vom 01. Januar 2011 vereinbarten die Parteien, dass der Kläger sich verpflichtet bei von der Beklagten zugewiesenen Entleihern zu arbeiten. Die Beklagte setzte den Kläger in der Folgezeit bei der G. G. KG an seinem bisherigen Arbeitsplatz im Terminal A des Flughafens ein. Dort war der Kläger mit etwa 35 anderen Arbeitnehmern der Beklagten tätig. Mitte April 2011 fanden bei der Beklagten Betriebsratswahlen statt. Zu diesem Zweck hing der Wahlvorstand am 28. Februar 2011 in zumindest drei Gebäuden des Flughafens dem Z 2-Gebäude, dem Terminal C und der WISAG Sortierhalle das Wahlausschreiben aus. Nach dem Inhalt des Wahlausschreibens endete die Frist für die Einreichung der Wahlvorschläge am 14. März Nach Ablauf dieser Frist ging beim Wahlvorstand eine Wahlbewerberliste ein, auf der sich u.a. der Kläger als Wahlbewerber befand. Die Liste wurde vom Wahlvorstand nicht zur Wahl zugelassen. Der Kläger beantragte gemeinsam mit einem weiteren Mitarbeiter der Beklagten am 22. März 2011 den Erlass einer einstweiligen Verfügung, mit der der Beklagten bzw. dem Wahlvorstand untersagt werden sollte, die Betriebsratswahl durchzuführen, hilfsweise beantragte er, seine Vorschlagsliste zu der Betriebsratswahl zuzulassen. Im Anhörungstermin am 29. März 2011 nahmen die beiden Antragsteller die Anträge zurück. Laut Dienstplan der Beklagten begann der Dienst des Klägers am 11. März 2011 um 7.30 Uhr. Im Rahmen einer kurzfristigen Änderung des Dienstplans wurde der Dienstbeginn auf 5.50 Uhr vorgelegt. Da der Kläger hierauf nicht mehr hingewiesen wurde, erschien er am folgenden Tag verspätet zum Dienstbeginn. Am 29. März 2011 trat der Kläger seine Arbeit wegen einer Verspätung seines Anschlussbusses ca. ½ Stunde später an. Mit Schreiben vom 15. April 2011 hörte die Beklagte den Betriebsrat zur beabsichtigten Kündigung des Klägers an. Wegen des Inhalts des Schreibens wird auf die zur Akte gereichte Kopie (Bl. 58 f. d. A.) Bezug genommen. Mit Schreiben vom 27. April 2011 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 13. Mai 2011.

2 Mit seiner am 11. Mai 2011 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage wendet der Kläger sich gegen die Wirksamkeit seiner Kündigung. Der Kläger ist der Ansicht, die Kündigung sei sozial ungerechtfertigt. Aufgrund der engen personellen und sachlichen Verflechtungen der Beklagten und der beiden früheren Arbeitgeberinnen liege eine Umgehung der Vorschriften des TzBfG vor, so dass das Kündigungsschutzgesetz Anwendung finde. Jedenfalls verstoße die Berufung auf eine Probezeit durch die Beklagte gegen Treu und Glauben. Aufgrund seines jahrelangen Einsatzes auf seinem Arbeitsplatz habe er - der Kläger - sich schon längst bewährt. Selbst wenn das KSchG nicht gelte, sei die Kündigung sittenwidrig und verstoße gegen 78 BetrVG. Der wahre Grund für die Kündigung sei der Umstand gewesen, dass er sich bemüht habe, auf eine Vorschlagsliste für die Betriebsratswahl zu gelangen. Zudem sei die Kündigung nach 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG unzulässig. Als Wahlbewerber genieße er Sonderkündigungsschutz. Der Wahlvorstand habe bei dem Aushang des Wahlausschreibens gegen 3 Abs. 4 Satz 1 WO verstoßen, weil das Ausschreiben nicht in allen Betriebsstätten ausgehängt worden sei. Daher hätten er und weitere Mitarbeiter erst nach Ablauf der Zwei-Wochen-Frist von dem Aushang erfahren. Auch die Betriebsratsanhörung sei nicht ordnungsgemäß erfolgt. Wegen des weiteren Vortrags des Klägers wird auf die Klageschrift (Bl. 7 ff. d. A.) sowie auf die Schriftsätze vom 4. August 2011 (Bl. 65 ff. d. A.) und 11. August 2011 (Bl. 77 ff. d. A.) Bezug genommen. Der Kläger beantragt, festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 27. April 2011 nicht aufgelöst wurde. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, die Kündigung sei wirksam. Das Kündigungsschutzgesetz finde keine Anwendung. Die Neueinstellung des Klägers sei erfolgt, weil seine früheren Arbeitgeberinnen wegen des nicht absehbaren Personalbedarfs die unternehmerische Entscheidung getroffen hätten, keine eigenen Mitarbeiter mehr einzustellen und alle befristeten Arbeitsverträge auslaufen zu lassen. Die Kündigung sei auch nicht sittenwidrig. Grund für die Kündigung sei die zweimalige Verspätung des Klägers im März 2011 gewesen. Sonderkündigungsschutz nach 15 Abs. 3 KSchG genieße der Kläger nicht, da die Vorschlagsliste wegen Verstoßes gegen 8 Abs. 1 Nr. 1 WO unwirksam gewesen sei. Wegen des weiteren Vortrags der Beklagten wird auf die Schriftsätze vom 11. Juli 2011 (Bl. 52 f. d. A.) und 8. September 2011 Bezug genommen. Aus den Gründen Die zulässige Klage ist unbegründet. I. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund der Kündigung der Beklagten vom 27. April 2011 mit Ablauf des 13. Mai 2011 geendet. Die Kündigung ist wirksam. 1. Die Kündigung ist nicht nach 1 Abs. 1 KSchG sozial ungerechtfertigt. Das Kündigungsschutzgesetz findet auf den Kläger keine Anwendung. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat bei Zugang der Kündigungserklärung noch keine sechs Monate bestanden. Dass der Kläger in der Zeit vom 1. Januar 2009 bis zum 31. Dezember 2010 bei zwei anderen Unternehmen tätig war, die demselben Konzern wie die Beklagte angehören, ist unerheblich. Das Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes richtet sich nur nach der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem kündigenden Arbeitgeber. Die Anrechnung von früheren Beschäftigungszeiten bei anderen Unternehmen bedarf demgegenüber einer vorliegend nicht getroffenen vertraglichen Absprache. Dementsprechend kommt es auch nicht darauf, ob die Beklagte berechtigt gewesen wäre, eine erneute Probezeit mit dem Kläger zu vereinbaren. Die Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes hängt nur vom Ablauf der gesetzlichen Wartezeit und nicht von der Vereinbarung einer Probezeit ab. Letztere ist lediglich für eine etwaige Verkürzung der Kündigungsfrist nach 622 Abs. 3 BGB von Bedeutung. Anhaltspunkte, dass durch die Vertragsgestaltungen in der Vergangenheit die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes bei der Beklagten rechtsmissbräuchlich verhindert werden sollte, bestehen nicht. Auch eine Umgehung des TzBfG ist weder ersichtlich, noch wäre diese für das Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes erheblich.

3 Eine rechtsmissbräuchliche Umgehung der gesetzlichen Bestimmungen des TzBfG käme lediglich dann in Betracht, wenn durch das Einschalten mehrerer Vertragsarbeitgeber das in 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG enthaltende Vorbeschäftigungsverbot bei Abschluss eines sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrags umgangen werden soll (vgl. dazu nur BAG 9. März AZR 657/09 - EzA-SD 2011, Nr. 14, 3-5). Dies ist beim Kläger nicht der Fall. Das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten war unbefristet abgeschlossen worden. 2. Die Kündigung ist auch nicht nach 102 Abs. 1 S. 3 BetrVG unwirksam. Der Betriebsrat wurde ordnungsgemäß angehört. Die Beklagte hat den Betriebsrat im Schreiben vom 15. April 2011 über die Gründe unterrichtet, die sie zu der Kündigung veranlasst haben. Eine weitergehende Informationspflicht des Arbeitgebers insbesondere für negative Tatsachen (keine Abmahnung, keine vorherige Anhörung des Klägers) besteht nicht. 3. Die Kündigung ist auch nicht wegen Sittenwidrigkeit nach 138 BGB unwirksam. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts kann der Vorwurf objektiver Sittenwidrigkeit nur in besonders krassen Fällen erhoben werden. 138 BGB verlangt die Einhaltung des ethischen Minimums. Daher ist eine Kündigung sittenwidrig, wenn sie dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widerspricht (BAG 22. Mai AZR 426/02 AP Nr. 18 zu 1 KSchG 1969 Wartezeit). Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht gegeben. Vielmehr hat die Beklagte dargelegt, dass Anlass für die Kündigung das wiederholte Zuspätkommen des Klägers gewesen ist. Ob der Kläger diese Pflichtverletzungen durch eigenes Verhalten verschuldet hat, ist für die Frage der objektiven Sittenwidrigkeit unerheblich. 4. Die Kündigung verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben ( 242 BGB). a) Ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben kann sich bei Kündigungen, die nicht dem Geltungsbereich des KSchG unterfallen, nur aus Gründen ergeben, die nicht von 1 KSchG nicht erfasst sind. Andernfalls würde für diese Fälle über 242 BGB der kraft Gesetzes ausgeschlossene Kündigungsschutz doch gewährt werden und außerdem die Möglichkeit des Arbeitgebers eingeschränkt, die Eignung des Arbeitnehmers für die geschuldete Tätigkeit in seinem Betrieb während der gesetzlichen Wartezeit zu überprüfen (BAG 22. Mai AZR 462/02 AP Nr. 18 zu 1 KSchG 1969 Wartezeit). Zu dem typischen Tatbestand einer treuwidrigen Kündigung zählt dabei der Rechtsmissbrauch (BAG 25. April AZR 360/99 AP BGB 242 Kündigung Nr. 14). Die Rechtsausübung kann missbräuchlich sein, wenn ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde liegt. Dies ist dann der Fall, wenn die Ausübung des Rechts als Vorwand dient, um vertragsfremde oder unlautere Zwecke zu erreichen (BAG 22. Mai AZR 426/02 AP Nr. 18 zu 1 KSchG 1969 Wartezeit). Die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Treuwidrigkeit ergibt, trägt der Arbeitnehmer. Ergibt sich aus seinem Vorbringen ein Treueverstoß des Arbeitgebers, muss dieser sich nach 138 ZPO qualifiziert auf das Vorbringen des Arbeitnehmers einlassen, um es zu entkräften (BAG 22. Mai AZR 426/02 AP Nr. 18 zu 1 KSchG 1969 Wartezeit). b) Bei Anwendung dieser Maßstäbe ist vorliegend kein rechtsmissbräuchliches Handeln der Beklagten ersichtlich. Der Kläger hat zwar behauptet, dass seine Wahlbewerbung Grund für die Kündigung gewesen sei. Die Beklagte ist dem Vortrag indes qualifiziert entgegengetreten, indem sie die Gründe dargetan hat, aufgrund derer sie sich veranlasst sah, das Arbeitsverhältnis noch vor Eingreifen des Kündigungsschutzgesetzes zu beenden. Diese Darlegungen decken sich auch mit der Begründung, die die Beklagte gegenüber dem Betriebsrat abgegeben hat. Im Hinblick hierauf wäre es daher Sache des Klägers gewesen, weitere konkrete Tatsachen zu benennen, aus denen sich ergeben soll, dass tatsächlicher Grund für die Kündigung die Wahlbewerbung des Klägers war. Einen derartigen Vortrag hat der Kläger nicht gehalten. 5. Die Kündigung war auch nicht nach 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG unzulässig. Der Sonderkündigungsschutz fand auf den Kläger keine Anwendung. a) Nach 15 Abs. 1 Satz 2 KSchG ist die Kündigung eines Wahlbewerbers innerhalb von sechs Monaten nach Bekanntgabe des Wahlergebnisses unzulässig, es sei denn, dass Tatsachen vorliegen, die den Arbeitgeber zur Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist berechtigen würden. Nach der gesetzlichen Regelung ( 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG) beginnt der besondere

4 Kündigungsschutz eines Wahlbewerbers mit dem Zeitpunkt der Aufstellung des Wahlvorschlags. Welche Anforderungen hieran zu stellen sind, regelt das Gesetz nicht. Nach dem Wortlaut des 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG und dem üblichen Sprachgebrauch kann von einem Wahlvorschlag indes nur dann ausgegangen werden, wenn für eine bestimmte eingeleitete Wahl ein Kandidat benannt und der Vorschlag Grundlage für die Wahl sein kann. Daran fehlt es, wenn der Wahlvorschlag schon zum Zeitpunkt seiner Einreichung beim Wahlvorstand unheilbar nichtig ist (KR-Etzel 6. Aufl. 103 BetrVG Rn. 23). In diesem Fall sind die auf dem Wahlvorschlag aufgeführten Arbeitnehmer auch keine Wahlbewerber, da sie auf Basis des ungültigen Vorschlags - bei der Wahl nicht als Kandidaten zur Verfügung stehen können. Für einen Wahlvorschlag isd 15 Abs. 3 KSchG müssen daher diejenigen Formvorschriften beachtet werden, deren Nichtbeachtung zur unheilbaren Nichtigkeit des Vorschlags führt (KR-Etzel 6. Aufl. 103 BetrVG Rn. 23; Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. 103 Rn. 20; Fitting BetrVG 25. Aufl. 103 Rn. 10; vgl. auch BAG 17. März AZR 257/04 NZA 2005, 1064). Sinn und Zweck des 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG stehen dieser Auslegung nicht entgegen. Mit dem Sonderkündigungsschutz soll die Durchführung der Wahl gesichert werden, indem verhindert wird, dass der Arbeitgeber diese durch die Entlassung von Wahlbewerbern gegenstandslos macht. Bei einem von vorne herein ungültigen Wahlvorschlag greift dieser Schutzzweck nicht ein. Dass die Regelung darüber hinaus den Arbeitnehmern auch die Furcht vor einer Entlassung im Fall einer Wahlbewerbung nehmen will, ändert hieran nichts. Diese Schutzrichtung rechtfertigt es nicht, auch solche Arbeitnehmer in die Anwendung des 15 Abs. 3 KSchG einzubeziehen, die wegen unheilbarer Nichtigkeit des Wahlvorschlags tatsächlich niemals als Bewerber für die Wahl in Betracht kommen. Ist der beim Wahlvorstand eingereichte Wahlvorschlag aufgrund eines nicht behebbaren Mangels daher von vornherein nach 8 Abs. 1 WO ungültig, besteht für die vorgeschlagenen Bewerber daher kein besonderer Kündigungsschutz nach 15 Abs. 3 KSchG (Richardi/Thüsing BetrVG 12. Aufl. 103 Rn. 20; Fitting BetrVG 25. Aufl. 103 Rn. 10; vgl. auch BAG 17. März AZR 257/04 NZA 2005, 1064). b) Danach kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den besonderen Kündigungsschutz nach 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG berufen. Der Wahlvorschlag, auf dem sich der Kläger als Kandidat befand, war nach 8 Abs. 1 Nr. 1 WO aufgrund eines nicht behebbaren Mangels ungültig. Bei seiner Einreichung war die Frist zur Einreichung von Wahlvorschlägen nach 6 Abs. 1 Satz 2 WO schon abgelaufen. Diese beträgt zwei Wochen seit Erlass des Wahlausschreibens. aa) Die Frage, ob der Wahlvorstand seiner Verpflichtung zum Aushang des Wahlausschreibens nach 3 Abs. 4 Satz 1 WO im erforderlichen Umfang nachgekommen ist, konnte dahinstehen. Nach der genannten Bestimmung muss ein Abdruck des Wahlausschreibens vom Tag seines Erlasses bis zum letzten Tag der Stimmabgabe an einer oder mehrerer geeigneten, den Wahlberechtigten zugänglichen Stellen ausgehängt werden. Nach dem Vorbringen des Klägers hat der Wahlvorstand das Wahlausschreiben an zumindest drei Stellen im Flughafen Tegel ausgehängt. Ob darüber hinaus noch weitere Aushänge erforderlich gewesen wären, ist unerheblich. Selbst wenn dies der Fall gewesen sein sollte, würde ein Verstoß hiergegen nicht dazu führen, dass die Frist für die Einreichung der Vorschlagslisten nicht zu laufen begonnen hätte. Vielmehr würde eine Verletzung des 3 Abs. 4 Satz 1 WO lediglich einen Grund zur Anfechtung der Wahl nach 19 Abs. 2 BetrVG wegen eines erheblichen Verfahrensfehlers darstellen (vgl. BAG 21. Januar ABR 65/07 - NZA-RR 2009, 481). bb) Unabhängig hiervon war aufgrund des bisherigen Vortrags des Klägers auch nicht ersichtlich, dass der Wahlvorstand tatsächlich gegen die Bestimmung des 4 Abs. 4 Satz 1 WO verstoßen hat. Der bloße Hinweis des Klägers, dass nicht in allen Gebäuden des Flughafen Tegels, in denen die Mitarbeiter der Beklagten tätig sind, ein Wahlausschreiben aufgehängt wurde, reicht hierfür nicht aus. Aus der Entscheidung des BAG vom 21. Juni 2009 (- 7 ABR 65/07 - NZA-RR 2009, 481) ergibt sich nichts. Die Ausführungen des Siebten Senats beziehen sich ersichtlich lediglich auf verschiedene räumlich getrennte Betriebsstätten und sind daher auf einen Flughafen mit verschiedenen Gebäuden nicht ohne weiteres übertragbar. 6. Die zweiwöchige Kündigungsfrist nach 19 Ziffer 1 des Rahmentarifvertrags für die gewerblichen Beschäftigten in der Gebäudereinigung (RTV) ist gewahrt. Der RTV findet auf das Arbeitsverhältnis der Parteien sowohl kraft Allgemeinverbindlicherklärung als auch aufgrund der vertraglichen Inbezugnahme ( 622 Abs. 3 Satz 2 BGB) Anwendung. Da auch Flugzeuge Verkehrsmittel sind, fällt die Beklagte in den betrieblichen Geltungsbereich dieses Tarifvertrags ( 1 Ziff. II Nr. 4 RTV). II. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger als unterliegende Partei zu tragen, 91 ZPO.

5 III. Der nach 61 Abs. 1 ArbGG im Urteil festzusetzende Streitwert beläuft wegen der unter sechsmonatigen Beschäftigungsdauer des Klägers bei der Beklagten auf ein Bruttomonatsgehalt ( 3 ZPO i.v.m. 42 Abs. 3 Satz 1 GKG).