Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes *

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1 Seite 1 von 27 Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes * Professor Dr. Ulrich Preis, Hagen Aufgrund der Einschränkungen des Kündigungsschutzes durch das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 hat die "Kündigungsfreiheit" gegenüber den dem Kündigungsschutzgesetz nicht unterfallenden Arbeitnehmern eine neue Dimension erlangt. Im nachstehenden Beitrag untersucht der Autor diese virulente Problematik sowohl unter systematischen, materiellen und prozessualen Aspekten. I. Die aktuelle Problematik Durch das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz hat das "Grundgesetz der Kündigungsbeschränkung" 1, das Kündigungsschutzgesetz, einige wichtige Einschränkungen erfahren müssen. Besonders wesentlich ist die Ausweitung der dem Gesetz nicht mehr unterliegenden Kleinbetriebe ( 23 I 2, 3 KSchG), die dazu führt, daß über kurz oder lang etwa ein Drittel der Arbeitnehmerschaft nicht mehr unter den Geltungsbereich dieses allgemeinen Gesetzes fällt 2. Gilt für diesen Teil der Arbeitnehmerschaft jetzt das Prinzip der Kündigungsfreiheit? Eine derart pauschale Aussage würde negieren, daß das System des geltenden Kündigungsrechts sich nicht im Kündigungsschutzgesetz erschöpft. Die Vielzahl kündigungsbeschränkender Regelungen haben das gesamte Recht der arbeitsrechtlichen Kündigung stets als ein "Recht des Kündi- Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft gungsschutzes" erscheinen lassen 3. Klarheit muß nur darüber herrschen, wer, in welcher Situation und zu welchem Zweck geschützt werden soll. Das Thema des Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist weit gespannt. Das deutsche Arbeitsrecht kennt ein weites Spektrum von Kündigungsbeschränkungen, das von dem Prinzip der Kündigungsfreiheit - in weitestgehender Form im betriebsratslosen Kleinbetrieb verwirklicht - bis zu temporären absoluten Kündigungsverboten (etwa 2 ArbPlSchG, 9 MuSchG) reichen kann. Die Vielzahl spezieller anlaßund umstandsbezogener Kündigungsverbote sowie allgemeiner und statusbezogener Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote bedarf angesichts der gestiegenen Bedeutung dieser Kündigungsschranken der Systematisierung. Mit den speziellen Normen in Einklang zu bringen sind die allgemeinen zivilrechtlichen Generalklauseln ( 138, 242, 612a BGB), die unter Umständen zur Unwirksamkeit einer Kündigung führen können. Dabei ist der Einfluß des Verfassungsrechts zu beachten. Einen willkommenen Schulfall, der die Problematik verdeutlicht, liefert das ArbG Elmshorn (EzA 242 BGB Nr. 40): Eine Zahnarzthelferin offenbart ihrem Arbeitgeber, einem Zahnarzt, daß sie sich, um schwanger zu werden, einer Behandlung zur künstlichen Befruchtung unterziehen werde. Am gleichen Tag erhält die Arbeitnehmerin die Kündigung. In dem Kündigungsschreiben heißt es, daß sich der Arbeitgeber nach "Auswertung der betriebswirtschaftlichen Praxisdaten und reichlicher Überlegung" gezwungen sehe, das Arbeitsverhältnis zu beenden. Das ArbG hat die Kündigung, die nicht dem KSchG unterfiel, weder nach 138, 242, 612a BGB noch aus verfassungsrechtlichen Erwägungen (Art. 6 I, IV GG) beanstandet. II. Der verfassungsrechtliche Rahmen In den letzten Jahren ist vermehrt in das Bewußtsein der Arbeitsrechtswissenschaft getreten, daß das

2 Seite 2 von 27 Kündigungsschutzrecht konkretisiertes Verfassungsrecht ist. Die verfassungsrechtliche Dimension tritt dabei in unterschiedlichen Zusammenhängen hervor. Einerseits ist die Kündigungsfreiheit selbst Ausfluß der Vertragsfreiheit, die über Art. 2 I GG und Art. 12 I GG Schutz verlangen kann. Andererseits verpflichtet das BVerfG den Gesetzgeber und hilfsweise die Rechtsprechung, auf schwerwiegende Ungleichgewichtslagen zu reagieren 4. In diesem Kontext gewinnt Art. 12 GG, die Freiheit der Berufswahl und -ausübung, nicht nur für die Inhaltskontrolle, sondern auch für den Kündigungsschutz Bedeutung. Im sogenannten Warteschleifen-Urteil 5 hat das BVerfG entschieden, daß das Grundgesetz über Art. 12 GG auch einen Mindeststandard an Kündigungsschutz gewährleiste, freilich nicht ohne den Hinweis, daß das seinerzeit geltende Kündigungsschutzrecht den verfassungsrechtlichen Schutzerfordernissen genüge. Genügt diese Aussage des BVerfG, dieses als Paten für die Begründung eines allgemeinen Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes heranzuziehen? In der jüngeren kündigungsrechtlichen Literatur wird dies vertreten 6. Kann die Problematik auf den Geltungsumfang des allgemeinen Kündigungsschutzes reduziert werden oder muß nicht das gesamte Geflecht der Kündigungsschutznormen in den Blick genommen werden? Viele spezielle Kündigungsverbote ziehen ihre Legitimation aus speziellen verfassungsrechtlichen Schutzgeboten. Der Kündigungsschutz während der Schwangerschaft und nach der Entbindung ist hierfür im Lichte des Art. 6 GG das deutlichste Beispiel 7. Nach Oetker steht es nicht einmal im Belieben des Gesetzgebers, ob er spezielle Kündigungs- und Benachteiligungsverbote festschreibt 8. Die Ambivalenz der verfassungsrechtlichen Diskussion um den Kündigungsschutz wird erkennbar, wenn man bedenkt, daß in der jüngeren Vergangenheit die Diskussion häufig darum geführt wurde, ob und inwieweit Kündigungsbeschränkungen zu Lasten des Arbeitgebers dessen Berufsfreiheit unzulässig tangieren. Die verfassungsrechtliche Ausgangslage läßt sich vielleicht wie folgt zuspitzen: Mit Art. 12 GG unvereinbar ist ein verfassungswidriges Übermaß an Kündigungsbeschränkungen zu Lasten des Arbeitgebers, ebenso wie ein verfassungswidriges Untermaß an fehlenden Kündigungsschutznormen zu Lasten der Arbeitnehmer. Die Grundrechtskollision fordert folglich einen Mittelweg, der angesichts des Gestaltungsermessens des Gesetzgebers aber sehr breit sein kann 9. Bei der aktuellen Diskussion wird nicht hinreichend beachtet, daß der Gesetzgeber mehrere Wege beschreiten kann, das verfassungsrechtliche Untermaß nicht zu unterschreiten. Es ist fraglich, ob es schon verfassungswidrig ist, wenn sich der Gesetzgeber auf den besonderen Kündigungsschutz für besonders schutzwürdige Gruppen konzentriert und es im übrigen bei der Regelung allgemeiner Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbote beläßt 10. Ob dieser Weg rechtspolitisch richtig und zweckmäßig ist, sei dahingestellt. Er scheint mir jedenfalls nicht a priori verfassungswidrig zu sein. Davon unberührt ist die Frage, wie weitgehend verfassungsrechtliche Positionen bei der konkreten Handhabung kündigungsrechtlicher Vorschriften berücksichtigt werden müssen. Das einfache Recht soll möglichst gewährleisten, daß die widerstreitenden Grundrechtspositionen angemessen - im Sinne praktischer Konkordanz - zum Ausgleich gebracht werden. Dieser einfachgesetzliche Interessenausgleich ist zu konkretisieren. Freilich hängt es entscheidend vom Ausmaß der gesetzgeberischen Konfliktlösung ab, ob ein solcher Interessenausgleich vorgenommen wurde oder ob man im Wege einer Scheingesetzgebung durch blankettartige Generalklauseln die Konkretisierung der jeweiligen Grundrechtspositionen der Rechtsprechung überläßt. Diese Grundeinsicht hat, soweit ich es sehe, erstmals das BAG in einer jüngeren Entscheidung zur Verdachtskündigung vom expressis verbis formuliert. Ich zitiere: "Zutreffend ist, daß bei der Auslegung von 626 I BGB auch Grundrechtspositionen Berücksichtigung finden müssen. Für den betroffenen Arbeitnehmer streitet hier Art. 12 I GG als das auch die Beibehaltung des gewählten Arbeitsplatzes umfassende Freiheitsrecht. So würde etwa eine Auslegung von 626 I BGB dahingehend, daß bereits der rein subjektive Verlust des Vertrauens eines Arbeitgebers in die Redlichkeit des Arbeitnehmers als Kündigungsgrund anzuerkennen ist, der Grundrechtsposition des Arbeitnehmers nicht hinreichend Rechnung tragen. Andererseits fällt aber auch die unternehmerische Freiheit des Arbeitgebers einschließlich der Entscheidung darüber, welche

3 Seite 3 von 27 Arbeitnehmer er wie lange beschäftigt, unter den Schutz der Grundrechte. Es ist zunächst Aufgabe des Gesetzgebers und dort, wo der Gesetzgeber - wie in 626 I BGB - im Interesse der Einzelfallgerechtigkeit General- Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft klauseln verwendet, Sache der Rechtsprechung, den konkurrierenden Grundrechtspositionen ausgewogen Rechnung zu tragen." Dem ist zuzustimmen. Es ist aber hinzuzufügen, daß dort, wo der Gesetzgeber eine klare Interessenbewertung getroffen hat, die Rechtsprechung nicht so tun darf, als müsse der Interessenausgleich erst durch eine isolierte Abwägung der Vor- und Nachteile, die eine Kündigung für den Arbeitgeber und den Arbeitnehmer hätte, vollzogen werden. Es kann an dieser Stelle nur folgende einfache Formel angeboten werden: Je präziser der Gesetzgeber den allgemein bestehenden verfassungsrechtlichen Grundkonflikt zwischen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerinteressen geregelt hat, desto weniger darf die Rechtsprechung mittelbar oder unmittelbar Grundrechtspositionen zur Korrektur gesetzlicher Wertungen heranziehen. Je weniger aber der Interessenkonflikt gelöst ist, um so sensibler muß die Rechtsprechung mit Grundrechtskollisionen umgehen. Die eigenständige Rolle der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte tritt um so stärker in den Vordergrund, je mehr es an einem gesetzgeberischen Interessenausgleich fehlt. An einem Interessenausgleich fehlt es, wenn der Gesetzgeber in bestimmten Bereichen vollständig auf materielle Kündigungsbeschränkungen verzichtet. Das BVerfG hatte Gelegenheit, dies insbesondere bei Kündigungen auf der Basis des Einigungsvertrags zu betonen. Neben der Warteschleifenentscheidung ist insbesondere ein Beschluß zur Schutzfunktion des 626 II BGB 12 und zur Kündigung ehemaliger SED-Funktionäre 13 zu erwähnen. Im Lichte dieser Rechtsprechung muß Hauptgegenstand dieses Beitrags die Frage sein, ob der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum verfassungsgemäß ausgefüllt hat oder ob ein verfassungswidriges Untermaß kündigungsbegrenzender Regelungen besteht und inwieweit ein Rückgriff auf verfassungsrechtliche Wertungen zur Ausfüllung der jeweiligen Kündigungsnormen zulässig und geboten ist. III. Überblick Diese Ausgangsbasis erfordert eine Nachbesinnung über das Gesamtsystem. Wer sich mit den Kündigungsschutznormen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes beschäftigt, wird von deren Vielzahl überrascht sein. Es fehlt jedoch weitgehend an einer Systematisierung dieser Normen. Durch die Bildung von Kategorien wird der Überblick erleichtert. Überdies können vergleichbare Problemstände analysiert und Widersprüche aufgezeigt werden. Es sind zu unterscheiden: Formale Kündigungsschranken (IV) Mitbestimmungsrechtlicher präventiver Kündigungsschutz (V) Vertragliche Kündigungsschranken (VI) Statusbezogener Kündigungsschutz (VII) Statusbezogene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote (VIII) Allgemeine Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote (IX) Umstands- oder anlaßbezogene gesetzliche Kündigungsschranken (X)

4 Seite 4 von 27 Unmittelbare verfassungsrechtliche Kündigungsschranken (XI) Allgemeine privatrechtliche Kündigungsschranken (XII) Die wichtigste praktische Konsequenz aller Kündigungsvorschriften außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes folgt aus 13 III KSchG: Auf sie sind die Vorschriften des 1. Abschnitts des Gesetzes über den allgemeinen Kündigungsschutz nicht anwendbar. Die Nichtigkeit der Kündigung kann daher jederzeit und in jeder Weise geltend gemacht werden. Es entfällt die Notwendigkeit, zur Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung binnen 3 Wochen nach 4 KSchG das Arbeitsgericht anzurufen. IV. Formale Kündigungsschranken 14 Die Kündigung unterliegt in ihrer Rechtsqualität als Gestaltungsrecht, einseitiges Rechtsgeschäft und empfangsbedürftige Willenserklärung zahlreichen formalen rechtstechnischen Schranken, insbesondere Zugangserfordernissen ( 130 I 1 BGB), Einschränkungen im Vertretungsrecht, ( 174, 180 BGB) und allgemeinen Bestimmtheitserfordernissen. Gesetzlichen Formerfordernissen unterliegt sie im geltenden Recht nur ausnahmsweise (etwa 15 III BBiG, 62 I SeemG, neuerdings 9 III 2 MuSchG), tarifvertraglichen oder einzelvertraglichen Formerfordernissen schon eher. Ex definitione ist die ordentliche Kündigung im Unterschied zur außerordentlichen Kündigung stets eine befristete, d.h. eine an eine Kündigungsfrist gebundene Kündigung (vgl. 620 II, 621, 622 BGB). Die außerordentliche Kündigung unterliegt überdies einer Kündigungserklärungsfrist ( 626 II BGB). Dies sei an dieser Stelle lediglich der Vollständigkeit halber erwähnt. Diese formalen Schranken mögen zwar im Einzelfall beim Ausspruch der Kündigung hinderlich sein, unter Umständen sogar die Unwirksamkeit bedingen. Sie rühren aber allesamt nicht an dem Prinzip der materiellen Kündigungsfreiheit. Das materielle Kündigungsinteresse wird durch diese Schranken keiner Überprüfung zugeführt. Wenn lediglich die formalen Kündigungsschranken zu beachten wären, gälte das "Prinzip der wertfreien Kündigung" 15. Diese Schranken sollen hier nicht weiter problematisiert werden. V. Mitbestimmungsrechtlicher, präventiver Kündigungsschutz Im dogmatischen Ansatz unberührt bleibt das Prinzip der wertfreien Kündigung auch durch den im deutschen Recht verankerten präventiven, mitbestimmungsrechtlich konzipierten Kündigungsschutz. Hauptfall ist die Pflicht zur Anhörung des Betriebsrats nach 102 BetrVG. Zwar hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat die Gründe für die Kündigung mitzuteilen. Die Gründe selbst unterliegen in dem Verfahren nach 102 BetrVG jedoch keiner materiellen Überprüfung. Sie dürfen - ausweislich der BAG-Rechtsprechung - durch den Arbeitgeber subjektiv determiniert sein 16. Der Arbeitgeber muß nur die Gründe angeben, auf die er die Kündigung stützen will. Gibt er keine Gründe an, will er also "willkürlich" kündigen, ist dies für die Rechtmäßigkeit der Anhörung unerheblich. Ausdrücklich billigt das BAG nach dem Prinzip subjektiver Determination, daß es 102 BetrVG entspricht, wenn der Arbeitgeber keine auf bestimmte Tatsachen gestützte Kündigungsgründe dem Betriebsrat mitteilt, entweder weil er keine hat oder weil sein Entschluß, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, allein von subjektiven, durch Tatsachen nicht belegbare oder belegten Vorstellungen bestimmt ist. 102 BetrVG will nur eine prozedurale Einwirkungsmöglichkeit sicherstellen ("Legitimation durch Verfahren"). Dem Betriebsrat soll vor Ausspruch der Kündigung Gelegenheit gegeben werden, auf den Kündigungsentschluß des Arbeitgebers einzuwirken. Die materielle Kündigungsfreiheit wird dadurch nicht berührt. Materiell schwierig wird das Verfahren erst dann, wenn 102 BetrVG und ein materieller Kündigungsschutz mit Über- Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft prüfung des Kündigungsgrundes nebeneinander anzuwenden sind 17. Unter Umständen kann das

5 Seite 5 von 27 Anhörungsverfahren auch Anhaltspunkte für oder gegen einen Verstoß gegen Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote ergeben. Eine weitgehende materielle Bindung des Arbeitgebers kann jedoch eintreten, wenn die Kündigung der Zustimmungspflicht des Betriebsrats unterliegt ( 103 BetrVG, hierzu VII 1). Ein spezieller Anwendungsfall hierzu ist die Zustimmungspflicht zur Abberufung des Sicherheitsbeauftragten nach 9 I ASiG 18. Die fehlende Zustimmung führt nach der Auslegung des BAG jedenfalls dann zur Unwirksamkeit der Kündigung, wenn die Kündigung im Zusammenhang mit der Tätigkeit des Betriebsarztes oder Sicherheitsbeauftragten steht. VI. Vertragliche (einzelvertragliche, betriebliche oder tarifvertragliche) Kündigungsschranken Sowohl durch den einzelnen Arbeitsvertrag als auch durch Kollektivvertrag können materielle Kündigungsschranken errichtet werden. Die Kündigungsfreiheit ist Bestandteil der Vertragsfreiheit. Durch privatautonome oder tarifautonome Vereinbarung kann dieses freie Kündigungsrecht beschränkt werden. Es bestehen keine prinzipiellen Bedenken, auch außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes die Anwendung dieses Gesetzes oder sogar darüber hinausgehender Kündigungsschranken zu vereinbaren. Relevant ist dies insbesondere, wenn das Kündigungsschutzgesetz nach 23 I 2 KSchG überhaupt keine Anwendung findet (in Kleinbetrieben) oder während der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses noch nicht angewandt werden kann ( 1 I KSchG). Das Kündigungsschutzgesetz wirkt lediglich einseitig zwingend zu Lasten des Arbeitgebers, so daß günstigere Vereinbarungen für den Arbeitnehmer zweifellos zulässig sind 19. In der Praxis dürften derartige Vereinbarungen nur geschlossen werden, wenn der Arbeitgeber auf einen bestimmten Arbeitnehmer besonders angewiesen ist bzw. diesen gewinnen will, also der Arbeitnehmer eine besonders starke Verhandlungsposition hat 20. Derartige einzelvertragliche Vereinbarungen dürfen jedoch nicht gegen zwingendes Recht verstoßen, insbesondere ist das Recht zur außerordentlichen Kündigung nicht abdingbar ( 626 I BGB). Soweit auch die Kündigungsfreiheit des Arbeitnehmers beschränkt werden soll, sind die Schranken des 624 I und 622 VI BGB zu beachten 21. Auch Betriebsparteien können über freiwillige Betriebsvereinbarungen ( 88 BetrVG) formelle und materielle Voraussetzungen der Beendigung von Arbeitsverhältnissen regeln. Die Vereinbarung von Kündigungsschutznormen in Betriebsvereinbarungen spielt in der Praxis jedoch keine große Rolle. Dies wird sich auch nicht ändern in kleineren Betrieben, die zwar nicht dem Kündigungsschutz nach 23 I 2 KSchG unterfallen, aber nach 1 BetrVG schon betriebsratsfähig sind 22. Kaum ein Arbeitgeber wird sich auf eine derartige Regelung einlassen. Größere Bedeutung dürften dagegen - auch künftig - tarifvertragliche Normen über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses haben. In Tarifverträgen wird vielfach - gerade auch im Zusammenhang mit Rationalisierungsschutzabkommen - das Recht der ordentlichen Kündigung beschränkt. Regelungen zum vollständigen Ausschluß der ordentlichen Kündbarkeit bei Erreichung eines bestimmten Lebensalters bzw. nach einer bestimmten Betriebszugehörigkeit gehören zum bekannten Repertoire tariflicher Vereinbarungen. Dieser Regelungskomplex wird insgesamt wichtiger werden, weil die Zurückdrängung des allgemeinen Kündigungsschutzes durch die Kleinbetriebsklausel des 23 I 2 KSchG gewisse kompensatorische Tarifregelungen nahelegen könnte. Die Rechtsprechung gibt den Tarifparteien hierfür breiten Raum. Zuletzt hat das BAG sogar den Ausschluß der ordentlichen betriebsbedingten Kündigung durch Tarifregelung auch für solche Mitarbeiter gebilligt, die im Kündigungszeitpunkt noch keine sechs Monate beschäftigt waren 23. Das BAG verwendet kein Wort darauf, daß eine derartige Kündigungsschutzvereinbarung gegen höherrangiges Recht verstoßen könnte, was Ausdruck der allgemeinen Akzeptanz derartiger Regelungen ist. Eine wesentliche beidseitig zwingende Schranke bildet lediglich 626 I BGB. Soweit Löwisch erwägt, Tarifverträge könnten im Hinblick darauf rechtlichen Bedenken begegnen, daß Wartezeit und Kleinbetriebsklausel ( 1 I KSchG, 23 I 2 KSchG) dem Arbeitgeber zwingend eine von der Geltendmachung von Kündigungsgründen unabhängige Kündigungsfreiheit gewährleisten wollte 24,

6 Seite 6 von 27 ist nicht erkennbar, daß sich eine derartige Sicht durchsetzen könnte. Auch Löwisch bestreitet nicht, daß das Kündigungsschutzgesetz einseitig zwingendes Recht zugunsten des Arbeitnehmers ist, d.h. einen gesetzlichen Mindestschutz gewährt 25. Einzelvertragsparteien können jedoch auch nach der Sicht von Löwisch eine entsprechende Vereinbarung auf Basis der Vertragsfreiheit regeln 26. Es würde eine verfassungswidrige Beschränkung der in Art. 9 III GG garantierten Tarifautonomie darstellen, den Tarifvertragsparteien eine derartige Regelungsmöglichkeit zu verweigern. Davon unberührt bleibt die Möglichkeit für den Gesetzgeber, den Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes zweiseitig zwingend auszugestalten. Ebenso könnte der Gesetzgeber Regelungen nur tarifdispositiv oder einzelvertragsdispositiv ausgestalten. Es würde aber einen nicht zu rechtfertigenden Systembruch darstellen, in einem prinzipiell dispositiven Rechtsraum nur den Tarifparteien eine Regelungsmöglichkeit zu verweigern. Vertragliche Kündigungsbeschränkungen aller Art haben in der Prozeßpraxis deshalb eine für den Arbeitnehmer hervorragende Bedeutung, weil diese regelmäßig - in Kollektivverträgen zwingend ( 1 II TVG, 77 II 1 BetrVG) - schriftlich niederzulegen sind. Die in einer Vertragsurkunde niedergelegten Vereinbarungen begründen die Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit 27, so daß dem Arbeitgeber für den Nachweis der Unrichtigkeit der getroffenen Kündigungsvereinbarung die volle Darlegungs- und Beweislast obliegt. Vor diesem Hintergrund konzentriert sich der Streit um derartige Kündigungsvereinbarungen regelmäßig nur auf die richtige Auslegung der Vereinbarung 28. VII. Statusbezogener Kündigungsschutz Außerhalb des allgemeinen Kündigungsschutzes kennt das deutsche Arbeitsrecht einen sehr weitgehenden statusbezogenen Kündigungsschutz, der personenbezogen, d.h. regelmäßig unabhängig von der Betriebsgröße eingreift. Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Sonderkündigungsschutz betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlicher Funktionsträger sowie der Parlamentarier Bestimmte Funktionsträger hält der Gesetzgeber für so schutzwürdig, daß er die Kündigungsmöglichkeit auf den unabdingbaren Kern einer Kündigung aus wichtigem Grund beschränkt und überdies eine Benachteiligung wegen der Amtsausübung für unzulässig erklärt. (1) Das in der Praxis wichtigste Beispiel ist der Sonderkündigungsschutz betriebsverfassungs- und personalvertretungsrechtlicher Funktionsträger nach 15 KSchG, der nur die Kündigung aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist für zulässig erklärt. Den gleichen Schutz verleiht 29a HAG und 26 III SchwbG für Vertrauensleute der Schwerbehinderten. Überdies enthält 78 BetrVG ein spezifisches Benachteiligungsverbot, dessen Bedeutung angesichts der Sondernorm des 15 KSchG bezogen auf die Kündigung gering ist. (2) Auch Abgeordnete dürfen nur aus wichtigem Grund gekündigt werden, wobei diese Kündigungsmöglichkeit - im Unterschied zu 15 KSchG - nicht ausdrücklich auf die fristlose Kündigung beschränkt ist ( 2 AbgG). Der Kündigungsschutz Abgeordneter kann sich in aller Regel auf eine verfassungsrechtliche Legitimation im Grundgesetz (Art. 48 GG) und Landesverfassungen stützen 29. Der Sonderkündigungsschutz der betriebsverfassungsrechtlichen und personalvertretungsrechtlichen Funktionsträger wird überdies verfahrensrechtlich dadurch flankiert, daß auch eine außerordentliche Kündigung nur nach vorheriger Zustimmung des Betriebs- bzw. Personalrats zulässig ist ( 103 BetrVG, 108 BPersVG, 9 I ASiG). Dieser betriebsverfassungsrechtliche präventive Kündigungsschutz ist vergleichbar dem öffentlichrechtlichen Kündigungsschutz, da die rechtsgeschäftliche Kündigungserklärung nur nach rechtskräftiger Durchführung eines

7 Seite 7 von 27 Zustimmungsersetzungsverfahrens zulässig ist. Diese Ausgestaltung des Kündigungsschutzes stellt die wohl auch aus verfassungsrechtlichen Gründen denkbar weitestgehende Beschränkung des Kündigungsrechts dar. Die Möglichkeit zur außerordentlichen Kündigung eines unzumutbar gewordenen Vertragsverhältnisses könnte der einfache Gesetzgeber im Hinblick auf Art. 12 GG dem Arbeitgeber ohnehin nicht verweigern Öffentlichrechtlicher (absoluter) Kündigungsschutz besonderer Personengruppen Statusbezogen, aber im Unterschied zum kollektiv- und individualarbeitsrechtlichen Schutz betriebsverfassungsrechtlicher Funktionsträger öffentlichrechtlicher Natur sind die Sonderkündigungsschutznormen, die die ordentliche Kündigung temporär vollständig ausschließen. Beispiel hierfür ist der Kündigungsschutz bei Einberufung zu Wehr- und Zivildienst nach 2 I ArbPlSchG ( 78 ZDG, 2 I 1 EignungsÜG). Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund bleibt jedoch nach diesen Normen unberührt ( 2 III 1 ArbPlSchG, 2 I 2 EignungsÜG). Andere statusbezogene Schutznormen sind systematisch durch ein öffentlichrechtliches Verbot mit Erlaubnisvorbehalt gekennzeichnet. Die zuständigen Behörden erlassen einen privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakt, von dem abhängt, ob die rechtsgeschäftliche Gestaltungserklärung der ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung überhaupt zulässig ist oder nicht. Beispiele hierfür sind das Mutterschutz- und Erziehungsgeldrecht ( 9 MuSchG, 18 BErzGG) sowie das Schwerbehindertenrecht ( 15 ff. SchwbG). a) Verfassungsrechtliche Legitimation. Auch zur Legitimation dieser personenbezogenen Kündigungsschutznormen kann sich der Gesetzgeber auf die Verfassung stützen. Art. 3 III 2 GG regelt, daß niemand wegen seiner Behinderung benachteiligt werden darf. Nach Art. 6 I GG stehen Ehe und Familie unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung. Nach Art. 6 IV GG hat jede Mutter Anspruch auf den Schutz und die Fürsorge der Gemeinschaft. Wehrpflicht und Zivildienst haben Verfassungsrang (Art. 12a, 73 Nr. 1, 87a, 115b GG). Den hieraus abgeleiteten verfassungsrechtlichen Schutzerfordernissen und Benachteiligungsverboten trägt der Gesetzgeber durch die Konzeption der erwähnten Sonderschutznormen Rechnung. Das BVerfG hat es dahinstehen lassen, ob und inwieweit diese Regelungen, insbesondere zum Mutterschutzrecht, im einzelnen verfassungsrechtlich geboten sind. Ohne "wirksamen arbeitsrechtlichen Kündigungsschutz" dürften jedenfalls Schwangere und Mütter nach der Entbindung nicht bleiben. Dies gebiete Art. 6 IV GG unmittelbar 31. Auch wenn es zutrifft, daß die Konzeption eines öffentlichrechtlichen Verbots mit Erlaubnisvorbehalt diesen Schutzauftrag besonders "effektiv" verwirklicht 32, stellt sich jedoch zunehmend die Frage, ob diese Form des Sonderkündigungsschutzes nicht kontraproduktive Auswirkungen hat. b) Kontraproduktive beschäftigungspolitische Effekte. Ob das arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, das den allgemeinen Kündigungsschutz abbaut, unmittelbar zur Schaffung neuer Arbeitsplätze beiträgt, ist zweifelhaft. Klar ist aber der beschäftigungspolitische Nebeneffekt des Sonderkündigungsschutzgesetzes, den der Gesetzgeber nahezu zeitgleich (Gesetz v , BGBl I, 2110) im Mutterschutzgesetz noch erhöht hat 33. Abweichend von den allgemeinen Grundsätzen ist nunmehr in 9 III 2 MuSchG ein zwingendes konstitutives Schriftformerfordernis für die Kündigung einer Schwangeren vorgesehen; ferner wird darin die Angabe eines "zulässigen Kündigungsgrundes" verlangt 34. Unklar bleibt, ob die Angabe des Kündigungsgrundes ebenfalls konstitutiven oder bloß deklaratorischen Charakter haben soll. Mit diesen

8 Seite 8 von 27 Regelungen wird der ohnehin schwierige Hürdenlauf des Arbeitgebers noch verstärkt. Im Unterschied zum allgemeinen Kündigungsschutz wirken Sondernormen für bestimmte Arbeitnehmergruppen, insbesondere für Schwerbehinderte sowie für werdende Mütter und erziehende Mütter, für diese stets beschäftigungshindernd 35. Das besondere Schutzbedürfnis dieser Gruppen ist zweifellos zu bejahen. Der Schutz sollte jedoch möglichst so ausgestaltet werden, daß nicht ein Vorwand für die Diskriminierung der zu schützenden Gruppen auf dem Arbeitsmarkt stattfindet. Kontraproduktiv und für den Praktiker kaum nachzuvollziehen ist etwa die Verdoppelung des Kündigungsschutzes nach 9 MuSchG und 18 BErzGG, wenn die Erziehungsurlauberin während des Erziehungsurlaubs erneut schwanger wird. Hier bedarf es - bestätigt durch das BAG - zweier formeller Verwaltungsakte (Zulässigerklärung nach 9 III MuschG und 18 BErzGG) einer Behörde für eine Kündigung 36! Mit Händen zu greifen ist der Diskriminierungseffekt, der durch Sonderkündigungsschutznorm dieser Ausgestaltung hervorgerufen wird, in der Entscheidung des BAG vom Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Dort erklärt das BAG die Frage bei der Einstellung nach der Schwerbehinderteneigenschaft deshalb für zulässig, weil die Schutzvorschriften für Schwerbehinderte so ausgeprägt seien. Der Bewerber, der aber die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft bejaht, wird in Ansehung dieser Schutzvorschriften zumeist die Einstellung nicht erreichen. Verneint er sie, obwohl er anerkannter Schwerbehinderter ist, muß er nach der Rechtsprechung des BAG die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung des Arbeitgebers befürchten. Wenn man die Gesamtkonzeption des Schwerbehindertenrechts bedenkt, das gerade der Gruppe der Schwerbehinderten als Gesamtheit geeignete Arbeitsplätze schaffen bzw. erhalten will, kann die kontraproduktive tatsächliche Wirkung des Gesetzes die Rechtspolitik schwerlich ruhen lassen. Es ist deshalb massiv die Frage zu stellen, ob nicht die Beschränkung auf die positive Förderung der Beschäftigung von Schwerbehinderten der bessere Weg ist. Zweifellos wäre es möglich, den gesetzlichen Schutz auch innerhalb des arbeitsrechtlichen Systems zu verwirklichen, so etwa den Umstand der Schwerbehinderung im Rahmen der Interessenabwägung bei personen- und verhaltensbedingten Kündigungen und bei der Sozialauswahl im Falle der betriebsbedingten Kündigung maßgeblich zu berücksichtigen. Ökonomisch und sozialpolitisch irrational ist es, überproportional hohe Finanzmittel zur Verfügung zu stellen, um die durch ein arbeitsschutzrechtliches Sondergesetz dem Arbeitgeber auferlegten Kostenlasten verschmerzen zu helfen, damit er überhaupt zur Einstellung von Schwerbehinderten bewegt werden kann 38. Diese Bewertung kann nicht in gleicher Weise auf das Mutterschutzrecht und das Erziehungsurlaubsrecht übertragen werden, obwohl auch dort kontraproduktive Effekte nicht zu bestreiten sind. Anders als das Schwerbehindertenrecht wollen diese Kündigungsschutznormen nicht die Beschäftigung der geschützten Personengruppen (Mütter und Väter) fördern, sondern arbeitsrechtliche Nachteile wegen der familiären Grundentscheidung zur Pflege und Erziehung der Kinder vermeiden. Ob für den Fall des Erziehungsurlaubs der gleiche strenge Kündigungsschutz wie für das Mutterschutzrecht erforderlich ist, ist zweifelhaft. Denn im Unterschied zu 18 BErzGG hat 9 MuSchG den Zweck, während der Schwangerschaft der werdenden Mutter nicht nur den Arbeitsplatz als wirtschaftliche Existenzgrundlage zu sichern, sondern diese zugleich vor den psychischen Belastungen einer Kündigung zu bewahren 39. Um Kündigungen auszuschließen, ist ein Kündigungsverbot mit Erlaubnisvorbehalt sicherlich ein effektiver Weg. Er muß allerdings nicht mit dem Sondernachteil des doppelten Rechtswegs belastet sein. c) Alternativen zur Sicherstellung des Schutzbedürfnisses. Der Arbeitnehmerschutz würde sicher nicht entscheidend relativiert, wenn man die Prüfung der öffentlichrechtlichen und privatrechtlichen Kündigungsvoraussetzungen bei den Arbeitsgerichten

9 Seite 9 von 27 konzentrierte. Wie der Sonderkündigungsschutz betriebsverfassungsrechtlicher Funktionsträger zeigt, ist dem Arbeitsgerichtsverfahren eine vergleichbare präventive Prüfung im Rahmen eines Zustimmungsersetzungsverfahrens durchaus nicht fremd (vgl. 103 II BetrVG). An dem Zustimmungsvorbehalt der jeweiligen Behörde müßte sich durchaus nichts ändern. Gegen eine Vereinheitlichung der Rechtswege spräche auch nicht der Amtsermittlungsgrundsatz im verwaltungsgerichtlichen Verfahren. Diesen Grundsatz wenden Arbeitsgerichte nach herrschender Meinung etwa im arbeitsgerichtlichen Beschlußverfahren an, wo der Sachverhalt ebenfalls von Amts wegen aufzuklären ist 40. Auch der Umstand, daß den Behörden bei Erteilung der Zustimmung eine Ermessensausübung gestattet ist, spricht nicht gegen die Überprüfbarkeit durch die Arbeitsgerichte. Auch die Arbeitsgerichte haben mit der gerichtlichen Ermessensüberprüfung Erfahrung, wie 76 V 3 BetrVG für die wichtigen Fälle der Beschlüsse der Einigungsstelle zeigt. Die Komplexität der Kündigungsschutzverfahren, die durch die doppelte Rechtswegzuständigkeit hervorgerufen wird, scheint dabei deutlich negativere Auswirkungen zu haben, als die materiellen Voraussetzungen des Kündigungsschutzes selbst. In der Sache will sowohl das Schwerbehindertenrecht, das Mutterschutzrecht als auch das Erziehungsurlaubsrecht verhindern, daß eine Kündigung allein wegen der schutzwerten personenbedingten Umstände erfolgt. Materiell spiegelt sich dies darin wider, daß den Behörden bei der Prüfung dieser Zustimmungserteilung nur ein Ermessen im Rahmen des Schutzzwecks des jeweiligen Gesetzes eingeräumt wird 41. Dieser Schutzzweck kann unterschiedlich weit ausgestaltet sein. Bezogen auf 9 III MuSchG ist anerkannt, daß die werdende Mutter ganz prinzipiell von der Belastung einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses freigehalten werden soll. Bei dieser Zwecksetzung wäre es auch sachgerecht, während der engeren Mutterschutzfrist die ordentliche Kündigung vollständig, ohne Möglichkeit der Zulässigkeitserklärung zu verbieten. Notwendig wäre allerdings, zur Vermeidung diskriminierender Effekte, den Arbeitgeber während dieses Zeitraums vollständig von Entgeltzahlungen zu befreien 42. Ein entsprechendes absolutes Kündigungsverbot sieht das Gesetz für den Zeitraum von der Zustellung des Einberufungsbescheides bis zur Beendigung des Grundwehrdienstes sowie während einer Wehrübung für die ordentliche Kündigung vor ( 2 I ArbPlSchG, 78 ZDG, 2 EignungsÜG). Derart absolute Kündigungsverbote können nur temporär und zur Wahrung überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter verfassungsrechtlich zulässig sein 43. Es erscheint aber in der Schutzbedürftigkeit inkonsequent, bei den männlichen Wehrdienstleistenden für die ordentliche Kündigung ein absolutes Kündigungsverbot ohne Ausnahmemöglichkeit vorzusehen, bei werdenden oder stillenden Müttern jedoch nur ein Kündigungsverbot mit Ausnahmemöglichkeit. Es ist schwer einsehbar, daß Wehr- und Zivildienstleistende temporär stärker vor Kündigung geschützt sind als werdende und stillende Mütter. Eine rechtssystematische Angleichung erscheint hier wünschenswert, wobei im Mutterschutzrecht ein weitergehender Schutz auch vor außerordentlicher Kündigung erhalten bleiben muß. Die Problematik soll verdeutlichen, daß öffentlichrechtliche Kündigungsverbote mit und ohne Erlaubnisvorbehalt nur sehr begrenzt aus überragenden öffentlichrechtlichen Interessen eingeführt werden sollten. Aus diesem Grunde ist auch die Übertragung einer derartigen rechtstechnischen Ausgestaltung des Kündigungsschutzes auf andere Fallkonstellationen sehr sorgfältig zu prüfen. So erscheint fraglich, ob ein derartig weitgehender Kündigungsschutz nach dem erkennbaren Schutzzweck der Normen im Recht des Erziehungsurlaubs ( 18 BErzGG) und im Schwerbehindertenrecht anzuerkennen sind. Insbesondere das Schwerbehindertenrecht macht deutlich, daß der Gesetzgeber weit von einem absoluten Schutz entfernt ist, wie aus der Einschränkung der Ermessensentscheidung der Hauptfürsorgestelle durch 19 und 21 IV Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft SchwbG deutlich wird 44. Die erforderlichen Prüfungen (Zusammenhang der Kündigung mit der Behinderung, Dringlichkeit des betrieblichen Erfordernisses, Möglichkeit der Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz) sind überdies nur schwer von der Prüfung zu trennen, die ein Arbeitsgericht ohnehin vornehmen müßte. Es spricht daher wenig dagegen, die gesamte

10 Seite 10 von 27 Rechtsüberprüfung, auch hinsichtlich der Erteilung der Zustimmung, auf die Arbeitsgerichte zu konzentrieren. Ein hinreichender Schutz der Betroffenen könnte darüber sichergestellt werden, daß dem Arbeitgeber die Beweislast dafür aufzuerlegen ist, daß die ausgesprochene Kündigung in keinem Zusammenhang mit dem geschützten Umstand steht. Diese Regelung wäre eine privatrechtliche, systemgerechte Modifizierung des bislang insoweit greifenden Amtsermittlungsgrundsatzes. VIII. Statusbezogene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote Die Vorschriften des Mutterschutz-, Erziehungsurlaubs-und Schwerbehindertenrechts sind keineswegs die einzigen statusbezogenen Sonderkündigungsschutznormen im deutschen Arbeitsrecht. Für andere Personengruppen stellt der Gesetzgeber in unterschiedlichem Zusammenhang, zum größten Teil sprunghaft und unsystematisch, statusbezogene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote auf. All diesen Vorschriften ist gemeinsam, daß - im Unterschied zum statusbezogenen öffentlichrechtlichen Kündigungsschutz - nur die Diskriminierung und Benachteiligung wegen des persönlichen Status ausgeschlossen werden soll. 1. Statusbezogene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote im Kontext weitergehender Kündigungsbeschränkungen Zunächst ist dabei die Gruppe der Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote hervorzuheben, die Bestandteil umfassenderer kündigungsbeschränkender Regelungen sind. Hierzu zählen: 78 BetrVG (Betriebsratsmitglieder) 2 III 1 Abgeordnetengesetz (Abgeordnete) 58, 58d BImSchG (Immissionsschutzbeauftragter, Störfallbeauftragter) Diese Regelungen verbindet, daß sie weitergehende Kündigungsbeschränkungen in Form des Ausschlusses der ordentlichen Kündigung ( 15 KSchG, 103 BetrVG; 2 III 2 Abgeordnetengesetz; 58 II BImSchG 45 ) lediglich flankieren. Die Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbote haben im Rahmen der Prüfung eines wichtigen Kündigungsgrundes in der Regel eine unterstützende Funktion: Sie können als Argument dafür dienen, daß nicht die spezifische Konfliktsituation im Amt zu einer Erleichterung der außerordentlichen Kündigung führt 46. Wenn aber der Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot eine Maßregelung des Arbeitnehmers darstellt, kann auch ein unmittelbarer Verstoß zu bejahen sein 47. Besondere Beweislastregelungen sind angesichts der Beschränkung der Kündigung auf wichtige Gründe, die der Arbeitgeber ohnehin nachweisen muß, obsolet. 2. Einfache statusbezogene Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote Unter einfachen statusbezogenen Diskriminierungs- und Benachteiligungsverboten sind solche zu verstehen, die sich in der Regelung des Verbotes erschöpfen, d.h. nicht durch einen zusätzlichen Kündigungsschutz ergänzt werden. Hierzu zählen: 36 III BDSG (Datenschutzbeauftragte) 9 II ZivSchG (Helfer im Zivilschutz) 26 ArbGG, 20 SGG (ehrenamtliche Richter) 26 MitbestG, 76 II 5 BetrVG 1952 i.v. mit 78 BetrVG 1972 (Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat)

11 Seite 11 von III SGB VII (Sicherheitsbeauftragter) 2 III SprAuG (Mitglieder des Sprecherausschusses) In der Praxis spielen diese Normen keine Rolle, weil dem Arbeitnehmer die Beweislast für die Verletzung des Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbots obliegt. Überdies muß die Kündigung gerade wegen des persönlichen Status oder wegen der Erfüllung der mit dem Status verbundenen Aufgaben erklärt worden sein. Dieser Nachweis ist in der Praxis in der Regel kaum zu führen. Ansätze, eine Umkehr der Beweislast zugunsten des Arbeitnehmers aufzustellen, haben sich nicht durchgesetzt 48. Hieran zeigt sich, daß dem Gesetzgeber das Schutzbedürfnis dieser Personengruppen nicht besonders naheliegt. IX. Allgemeine Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote Einen besonderen Benachteiligungs- und Diskriminierungsschutz hält der Gesetzgeber punktuell für regelungsbedürftig, wo es um die Vermeidung allgemeiner Diskriminierungen und Benachteiligungen wegen eines bestimmten, zumeist verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgutes geht. Die wichtigste Norm dieser Fallgruppe ist 611a BGB, der ein Benachteiligungsverbot wegen des Geschlechts bei der Kündigung statuiert. In die gleiche Richtung weisen Benachteiligungsverbote bei der Kündigung, die Diskriminierungen wegen eines verfassungsrechtlich geschützten zulässigen Verhaltens sanktionieren. Hierzu gehört 612a BGB als Grundnorm, wonach der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder Maßnahme nicht benachteiligen darf, weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausgeübt hat. Spezielle Konkretisierung dieses allgemeinen Maßregelungsverbots enthalten u.a. 17 II 2 ArbSchG, 20, 84 III BetrVG, 4 IV Beschäftigtenschutzgesetz, 21 VI GefStoffVO. Auf der Basis der Verfassung kann zu dieser Gruppe auch Art. 9 III 2 GG gezählt werden (hierzu unter XI). So tritt etwa die Unwirksamkeit der Kündigung nach 20 BetrVG ein, wenn sie gerade deswegen erfolgt, um die Wahl eines Arbeitnehmers zum Betriebsrat zu verhindern oder ihn für seinen Einsatz bei der Betriebsratswahl zu maßregeln 49. Außer der Sonderregelung des 611a I 3 BGB bestehen für die allgemeinen Diskriminierungs- und Benachteiligungsverbote keine Beweislastregelungen, so daß die Darlegungs- und Beweislast prinzipiell beim Arbeitnehmer liegt. 611a I 3 BGB sieht ein System abgestufter Verteilung der Darlegungs- und Beweislast vor in Form einer Beweismaßsenkung und einer Beweislastumkehr zu Gunsten des Arbeitnehmers. Der Arbeitnehmer ist zunächst verpflichtet, die ungleiche Behandlung zu beweisen. Der Arbeitnehmer muß dabei solche Tatsachen darlegen und glaubhaft machen, die vermuten lassen, daß eine Diskriminierung vorliegt. Hierdurch wird die Darlegungslast abgesenkt ("Vermutungstatsachen"). Es ist nicht erforderlich, daß die Tatsachen einen zwingenden Schluß auf eine Diskriminierung zulassen 50. Ist die Glaubhaftmachung gelungen, trifft den Arbeitgeber die volle Darlegungs- und Beweislast für das Nichtvorliegen einer Diskriminierung. Die Beweislastumkehr nach 611a I 3 BGB erfaßt sowohl die objektive Feststel- Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft lungslast als auch die subjektive Beweisführungslast 51. Das BVerfG sieht der Befugnis des Arbeitgebers zum Nachschieben von Rechtfertigungsgründen im Prozeß Grenzen gesetzt 52. Ob und inwieweit Modifikationen, ggf. Analogien zu rechtfertigen sind, wird später zu untersuchen sein (hierzu unter XIII). X. Umstands- oder anlaßbezogene gesetzliche Kündigungsschranken Als umstands- oder anlaßbezogene gesetzliche Kündigungsschranken können solche

12 Seite 12 von 27 Kündigungsschutznormen angesehen werden, die die Kündigung eines Arbeitsverhältnisses aus einem bestimmten objektiven Tatbestand oder Anlaß heraus für unwirksam erklären. Hauptfall einer derartigen Kündigungsschranke ist 613a IV BGB, der die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitgeber "wegen des Übergangs eines Betriebs oder eines Betriebsteils" für unwirksam erklärt. Das Recht zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen bleibt jedoch unberührt ( 613a IV 2 BGB). Rechtssystematisch in die gleiche Kategorie gehört 2 II 1 ArbPlSchG, wo es heißt, daß der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis nicht aus Anlaß des Wehrdienstes kündigen darf. Ebenso zählen hierzu die 2 I und 5 II BeschFG sowie 2 II EignungsÜG. In systematischer Hinsicht sind derartige besondere objektive Kündigungsschranken abzugrenzen von den allgemeinen Regelungen des Kündigungsschutzes. Ist bereits die Annahme gerechtfertigt, daß nicht wegen bzw. aus Anlaß des besonderen Umstandes gekündigt wird, wenn die Kündigung nach allgemeinen Grundsätzen gerechtfertigt ist? In der Rechtsentwicklung zu 613a IV BGB wird diese Sicht insbesondere durch die Rechtsprechung des BAG vertreten. Da die Kündigung des Arbeitsverhältnisses aus anderen Gründen unberührt bleibt, kann von einer Kündigung wegen des Betriebsübergangs schon dann nicht ausgegangen werden, wenn die Kündigung nach allgemeinen Grundsätzen aus betriebsbedingten Gründen gerechtfertigt ist 53. Aus diesem Grunde reicht es nach Auffassung des BAG nicht aus, daß der Betriebsübergang äußerer Anlaß für die Kündigung ist, sondern der Betriebsübergang muß tragender Grund für die Kündigung sein, um 613a IV BGB zu erfüllen. Da der Betriebsinhaber nach 613a IV BGB nicht gehindert ist, auch im Zusammenhang mit einer Veräußerung des Betriebs Rationalisierungen zur Verbesserung des Betriebs durchzuführen und zu diesem Zwecke betriebsbedingte Kündigungen auszusprechen, gibt es nur ein ganz enges Anwendungsspektrum des 613a IV BGB. Dem Arbeitnehmer obliegt die Beweislast, daß der Betriebsübergang der tragende Beweggrund für die Kündigung war 54. Besondere Beweiserleichterung zugunsten des Arbeitnehmers sind hier nicht angezeigt, weil auch im zeitlichen Zusammenhang mit dem Betriebsübergang ausgesprochene Kündigungen nicht ausgeschlossen sind, vielmehr nach 1 II KSchG gerechtfertigt sein können. Mit einer Beweiserleichterung hilft die Rechtsprechung jedoch in zwei anderen Zusammenhängen: (1) Erfolgt eine Kündigung im Zusammenhang mit dem Betriebsübergang in einem Fall, in dem der Arbeitgeber mangels Kündigungsschutz des Arbeitnehmers keine Begründung für die Kündigung angeben muß, folgt aus 613a IV BGB jedoch, daß er eine "nachvollziehbare" Begründung haben muß, um den Verdacht einer Kündigung wegen Betriebsübergang auszuschließen. Kann der Arbeitnehmer aus dem zeitlichen und funktionellen Zusammenhang im Einzelfall Tatsachen nachweisen, die die Kausalität mit genügender Wahrscheinlichkeit darstellen, so ist eine tatsächliche Vermutung für eine Kündigung wegen des Betriebsübergangs zu bejahen, die der Arbeitgeber entkräften muß. Andere wollen mit einem Anscheinsbeweis helfen 55. Die Vermutung kann jedoch durch eine "nachvollziehbare" Begründung widerlegt werden 56. (2) Wird der Betrieb alsbald wiedereröffnet oder kommt es noch innerhalb der Kündigungsfrist zu einem Betriebsübergang, spricht eine tatsächliche Vermutung gegen eine ernsthafte und endgültige Stillegungsabsicht des Arbeitgebers 57. Es ist dann Sache desjenigen, der als neuer Arbeitgeber in Anspruch genommen wird, diese Vermutung durch Darlegung von Tatsachen, die für eine Stillegung sprechen, zu widerlegen 58. In gleicher Weise ist 5 II BeschFG zu handhaben. Allein der Umstand, daß der Arbeitgeber im Zusammenhang mit dem Ausscheiden eines Teilzeitarbeitnehmers kündigt, ist noch kein Indiz für den Verstoß gegen 5 II 1 BeschFG, weil der Arbeitgeber sogar aus diesem Anlaß heraus Änderungskündigungen aussprechen kann und Kündigungen aus anderen Gründen unberührt bleiben ( 5 II 2 BeschFG). Da der Arbeitgeber regelmäßig ohnehin einen Kündigungsgrund nachweisen muß, liegt ein Verstoß gegen das Kündigungsverbot nur vor, wenn das Ausscheiden des anderen Arbeitnehmers tragender Grund (Motiv) des Arbeitgebers gewesen ist. Entsprechend der Rechtsprechung zu 613a IV BGB ist der Fall zu handhaben, wenn die Kündigung keinem Begründungserfordernis unterliegt. Hier kann die Kündigung im Zusammenhang mit dem Ausscheiden des anderen Teilzeitarbeitnehmers eine tatsächliche Vermutung begründen.

13 Seite 13 von 27 Daß anlaßbezogene Kündigungsnormen hinsichtlich der Beweislast auch anders ausgestaltet sein können, zeigen wiederum die Normen zum Wehr- und Zivildienst. Nach 2 II 3 ArbPlSchG wird dem Arbeitgeber die Beweislast dafür auferlegt, daß das Arbeitsverhältnis nicht aus Anlaß des Wehrdienstes gekündigt worden ist, wenn die Frage "streitig" ist. Eine derartige Sonderregelung kann schwerlich auf andere anlaßbezogene Kündigungsverbote übertragen werden. Sie ist nicht analogiefähig 59. Ebensowenig analogiefähig ist 2 II 3 EignungsÜG, der zum Nachteil des Arbeitgebers vermutet, daß die Kündigung aus Anlaß der Teilnahme an einer Eignungsübung ausgesprochen wurde, falls die Kündigung innerhalb eines bestimmten Zeitraums nach Einberufung oder Abschluß der Eignungsübung erfolgte. XI. Unmittelbare verfassungsrechtliche Kündigungsschranken? Angesichts der Erscheinung, daß der Gesetzgeber punktuell Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbote im Zusammenhang mit Kündigungen in Ausfüllung verschiedener Verfassungsgebote aufstellt (Mutterschutz, Schwerbehindertenrecht, Geschlechtsdiskriminierung, Schutz der Abgeordneten u.a.m.), stellt sich die Frage, ob nicht auch unmittelbar aus der Verfassung Kündigungsschranken hergeleitet werden können. Dies setzt allerdings die Annahme einer unmittelbaren Drittwirkung der Grundrechte voraus. Nur wenn Grundrechte wie Verbotsgesetze wirken, kann ein Verstoß die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach 134 BGB zur Folge haben 60. Diese Lehre wird jedoch heute allgemein abgelehnt. Grundlage Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft neuerer Erkenntnisse zur Einwirkung der Grundrechte auf das Privatrecht ist die Lehre von der Schutzgebotsfunktion der Grundrechte, die einerseits der Theorie der mittelbaren Drittwirkung nahekommt, andererseits aber auch zu erklären vermag, daß der Privatrechtsgesetzgeber im Hinblick auf den Grundrechtsschutz weder ein verfassungswidriges Untermaß unterschreiten noch ein verfassungswidriges Übermaß überschreiten darf 61. In manchen neueren Kommentierungen hat sich diese neuere Sichtweise noch nicht durchgesetzt. Hier wird auf der Basis der überkommenen Drittwirkungslehre noch die frühere Rechtsprechung des BAG referiert 62. Nach richtiger Auffassung ist die einzige unmittelbar zur Unwirksamkeit führende Kündigungsschranke im Grundgesetz in Art. 9 III 2 GG enthalten. Die Norm ordnet ausnahmsweise eine Drittwirkung für den Privatrechtsverkehr an. Eine Kündigung, die wegen gewerkschaftlicher Betätigung erfolgt, ist hiernach unwirksam 63. Freilich wird auch nicht verkannt, daß ein unmittelbarer Rückgriff auf Art. 9 III GG im Hinblick auf 138, 612a BGB gar nicht mehr nötig ist, weil diese zivilrechtlichen Normen eine Maßregelung des Arbeitnehmers wegen zulässiger Ausübung seiner Rechte ausschließen 64. Schon hieran wird deutlich, daß es eines unmittelbaren Rückgriffs auf die Grundrechte nicht bedarf. Diskriminierende, grundrechtlich geschütztes Verhalten sanktionierende Kündigungen können wegen Sittenwidrigkeit oder unzulässiger Maßregelung ( 138, 612a BGB) zur Unwirksamkeit der Kündigung führen 65. XII. Allgemeine privatrechtliche Kündigungsschranken In diesem Zusammenhang stellt sich die zentrale Frage, ob und inwieweit ein gewisser gleichmäßiger Schutz vor willkürlicher oder sittenwidriger Kündigung über die 138, 242 BGB sichergestellt werden kann ("Kündigungsschutz zweiter Klasse" 66 ). Das hängt zum einen von der systematischen Abgrenzung zur Generalklausel des Kündigungsschutzrechts, des 1 KSchG, und zum anderen von der Ausfüllung dieser Generalklauseln mit verfassungsrechtlichen Wertungen ab. 1. Abgrenzung der zivilrechtlichen Generalklauseln vom allgemeinen Kündigungsschutz Die erste Schwierigkeit einer transparenten Behandlung der Kernfrage eines "allgemeinen

14 Seite 14 von 27 Kündigungsschutzes außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes" liegt in dem Umstand, daß die Generalklauseln des allgemeinen Privatrechts nicht trennscharf voneinander abgrenzbar sind. So ist es keinesfalls abwegig, eine Kündigung, die wegen eines verfassungsrechtlich geschützten Verhaltens (etwa aus religiösen Gründen) erfolgt, aber anders als 611a BGB keiner speziellen einfachrechtlichen Regelung unterliegt, sowohl als Fall des Maßregelungsverbots ( 612a BGB), der Sittenwidrigkeit ( 138 BGB) oder Treuwidrigkeit ( 242 BGB) zu begreifen. Ferner ist die Abgrenzung der Generalklauseln, insbesondere der 138 und 242 BGB zu den positiven Regelungen des allgemeinen Kündigungsschutzes (KSchG) problematisch. In Rechtsprechung und Literatur werden für beide Fälle in etwa die gleichen Formeln verwandt. Zweckrichtung der bisherigen Abgrenzungsversuche ist die Respektierung der gesetzgeberischen Grundentscheidung, nicht über das Instrument der Generalklauseln einen Kündigungsschutz zu konstruieren, den der Gesetzgeber außerhalb des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes nicht wollte. Die Problematik ist aus der Entstehungsgeschichte des Kündigungsschutzgesetzes erklärbar: Vor Inkrafttreten des Kündigungsschutzgesetzes wurde ein weitgehender Kündigungsschutz gerade aus den 138, 242 BGB hergeleitet 67. Einige gemeinsame Grundsatzformeln lassen sich jedoch für die Abgrenzung aufstellen: Eine Kündigung kann niemals sittenwidrig oder treuwidrig sein, wenn sie auf Tatsachen gestützt wird, die prinzipiell geeignet sind, eine Kündigung nach 1 KSchG zu rechtfertigen 68. Mit dieser Aussage ist noch nicht viel geholfen. Andere Formeln versuchen, die Abgrenzung aus dem allgemeinen Begriff der Sozialwidrigkeit zu ziehen, was im konkreten Fall wenig weiterhilft: Die negative Aussage, daß die Begründung einer Sittenwidrigkeit oder Treuwidrigkeit einer Kündigung allein mit solchen Umständen ausscheidet, die eine Kündigung allenfalls als sozialwidrig erscheinen lassen können, ist nicht sonderlich präzise. Das Gleiche gilt für die Aussage, daß 138 BGB bzw. 242 BGB nur anwendbar sind, wenn die Sitten- oder Treuwidrigkeit aus anderen Gründen als der Sozialwidrigkeit des 1 KSchG hergeleitet werden kann 69. Diese Formeln sind schon deshalb für eine präzise Abgrenzung ungeeignet, weil eine Kündigung, die sittenwidrig oder treuwidrig ist, sicher auch sozialwidrig i.s. des 1 KSchG ist. Um es an einem Beispiel zuzuspitzen: Der Arbeitgeber, der den Arbeitnehmer ausschließlich wegen seiner persönlichen sexuellen Veranlagung kündigt, kündigt aus einem Grund in der Person des Arbeitnehmers ( 1 II KSchG). Die deshalb ausgesprochene Kündigung ist sicher sozialwidrig, weil die personenbedingte Kündigung betriebliche oder vertragliche Störungen voraussetzt. Dennoch ist eindeutig, daß dieser Fall auch unter 138 BGB bzw. 242 BGB subsumiert werden kann 70. Dogmatisch eindeutiger ist dagegen die Aussage, daß die 242, 138 BGB durch das Kündigungsschutzgesetz insoweit abschließend konkretisiert sind, wie der Schutzbereich dieses Gesetzes reicht 71. Aus dieser Betrachtung wird nämlich deutlich, daß der mögliche Rückgriff auf die zivilrechtlichen Generalklauseln nicht dazu führen darf, den spezifischen Kündigungsschutz des KSchG auch auf solche Arbeitnehmer auszudehnen, die dem Gesetz nicht unterfallen 72. Als wichtigste Konsequenz aus der Abgrenzung der 242, 138 BGB zum allgemeinen Kündigungsschutz ist folglich abzuleiten, daß aus den Generalklauseln nicht die positive Rechtfertigung der Kündigung durch betriebs-, personen- oder verhaltensbedingte Gründe hergeleitet werden kann, die das Gesetz nur für einen bestimmten Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Geltungsbereich vorgesehen hat 73. Der Gesetzgeber hat nämlich bewußt die kollidierenden grundrechtlichen Interessen abgewogen und sich für die Nichtanwendung des Kündigungsschutzgesetzes in einem abgegrenzten Bereich und damit zugleich gegen die generelle Bindung der Kündigung an Sachgründe entschieden. Andererseits folgt aus der Schutzzweckbetrachtung, daß alle nicht durch das Kündigungsschutzgesetz konkretisierten Fallgruppen der zivilrechtlichen Generalklauseln prinzipiell in gleicher Weise für alle Arbeitnehmer gelten, ob sie nun unter den Geltungsbereich des KSchG fallen oder nicht 74. Insoweit ist ganz unbestritten, daß alle zu

15 Seite 15 von , 138 BGB diskutierten Fallgruppen, die den Gegenstand des Kündigungsschutzrechts überhaupt nicht berühren, durch das KSchG nicht ausgeschlossen sind. Diese generellen Aussagen treffen für alle zivilrechtlichen Generalklauseln zu. Deshalb waren auch frühere Aussagen des BAG, das Prinzip von Treu und Glauben werde durch das Kündigungsschutzgesetz in vollem Umfang konsumiert 75, verfehlt. In neueren Entscheidungen vertritt das BAG jedoch wiederum die Auffassung, daß sich der Anwendungsbereich des KSchG und der unzulässigen Rechtsausübung nicht decken, so daß neben dem KSchG auch der Grundsatz von Treu und Glauben Wirksamkeit entfalten kann 76. Das bedeutet im konkreten Beispiel, daß eine wegen der persönlichen sexuellen Veranlagung ausgesprochene Kündigung im Geltungsbereich des KSchG sozialwidrig, sittenwidrig, ggf. treuwidrig sein oder auch gegen 612a BGB verstoßen kann. Wo das Kündigungsschutzgesetz greift, stellt sich die Frage der für den Arbeitnehmer schwieriger darzulegenden Voraussetzungen der zivilrechtlichen Generalklauseln lediglich nicht 77. Dies zeigt sich auch an einem weiteren Fall. Kündigt der Arbeitgeber, weil der Arbeitnehmer berechtigterweise ein Zurückbehaltungsrecht ausübt, liegt ein Verstoß gegen 612a BGB vor 78. Das Arbeitsgericht braucht hierauf jedoch nicht einzugehen, wenn es im Rahmen des 1 KSchG bzw. 626 BGB bei berechtigter Leistungsverweigerung das Vorliegen einer Vertragspflichtverletzung und damit eines verhaltensbedingten Kündigungsgrundes verneint 79. a) 612a BGB. 612a BGB ist eine Spezialregelung zum Tatbestand der Sittenwidrigkeit 80. Die Norm hat einen engeren Anwendungsbereich als 138 BGB und zum Teil engere Voraussetzungen. Zum einen gilt 612a BGB nur im Arbeitsverhältnis. Ferner verlangt 612a BGB eine objektive Kausalität zwischen der Rechtsausübung und der Benachteiligung durch eine Kündigung 81. Dabei ist der Tatbestand des 612a BGB nicht dahingehend eingeschränkt, daß es sich um eine zulässige Rechtsausübung aus dem Arbeitsverhältnis handeln muß; es kann auch um die Ausübung sonst zulässiger Rechte gehen. Vor diesem Hintergrund kann auch die Kündigung wegen Ausübung eines grundrechtlich geschützten Verhaltens dem Tatbestand des 612a BGB unterfallen 82. Fraglich ist, ob der Tatbestand des 612a BGB ("weil der Arbeitnehmer in zulässiger Weise seine Rechte ausübt"), schon dann erfüllt ist, wenn die Rechtsausübung (nur) - objektiv - äußerer Anlaß für die Kündigung 83 war oder nur dann, wenn sie auch tragender Beweggrund (Motiv) des Arbeitgebers 84 gewesen ist. Von besonderem Interesse ist in diesem Zusammenhang die Frage der Darlegungs- und Beweislast. Sie liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer. Anders als 611a I BGB hat der Gesetzgeber bei 612a BGB, der zeitgleich mit 611a BGB eingefügt wurde, keine Beweiserleichterung vorgesehen. Diese Regelung ist daher auf 612a BGB nicht übertragbar 85. Dennoch werden Beweiserleichterungen nach den Grundsätzen des Anscheinsbeweises zugelassen, wenn der Arbeitnehmer Tatsachen darlegt, die einen Schluß auf die Benachteiligung wegen der Rechtsausübung als wahrscheinlich erscheinen lassen. Das ist z.b. der Fall, wenn der zeitliche Zusammenhang mit der Rechtsausübung evident ist 86. Wegen der Beweisschwierigkeiten des Arbeitnehmers wird eine Herabsetzung des Beweismaßes für gerechtfertigt erachtet: Danach muß der Arbeitnehmer Tatsachen beweisen, die es überwiegend wahrscheinlich machen, daß die Rechtsausübung für die Maßregelung kausal war 87. Gleiche Grundsätze gelten für spezielle Maßregelungs- und Benachteiligungsverbote ( 17 II 2 ArbSchG, 20, 84 III BetrVG, 4 III Beschäftigtenschutzgesetz, 21 VI GefStoffVO). Systematisch wie 612a BGB ist der Fall des Art. 9 III 2 GG zu behandeln 88. Im Hinblick auf den spezifischen Tatbestand des 612a BGB stellt sich die Frage des Verhältnisses dieses Benachteiligungsverbotes zum allgemeinen Kündigungsschutz nicht. Die Maßregelungskündigung ist eindeutig nicht durch das KSchG abschließend geregelt. b) 138 BGB, insbesondere Verstöße gegen Grundrechte. Bei richtiger Handhabung des 138 BGB stellt sich die Frage der Abgrenzung zum

16 Seite 16 von 27 Kündigungsschutzgesetz ebenfalls nicht 89, weil der Begriff einer sittenwidrigen Kündigung einheitlich zu bestimmen ist und Fallgruppen umfaßt, die mit dem Kündigungsschutzgesetz nicht kollidieren. 138 BGB markiert das unumgängliche rechtsethische Minimum, das eine Privatrechtsordnung, die auf dem Prinzip der Vertragsfreiheit aufbaut, zu gewährleisten hat. Dies impliziert, daß auch krasse Verstöße gegen grundrechtliche Wertungen über 138 BGB sanktioniert werden müssen 90. Die Konkretisierung dieser Fallgruppen hängt nicht davon ab, daß eine entsprechende Kündigung auch an 1 KSchG scheitern müßte. An dieser Stelle sei auf den paradigmatischen Fall vom eingegangen, in dem es um die Kündigung eines Arbeitnehmers in der Probezeit wegen dessen Homosexualität ging. Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Das BAG erklärte die Kündigung nach 242 BGB für rechtsmißbräuchlich, wenn der Arbeitgeber unter Ausnutzung der Privatautonomie dem Arbeitnehmer nur wegen seines persönlichen Sexualverhaltens innerhalb der Probezeit kündigt. Durch eine Kündigung allein wegen des persönlichen Sexualverhaltens, das arbeitsvertraglich vollkommen irrelevant ist, nutze der Arbeitgeber seine formale rechtsgeschäftliche Rechtsstellung, um ein privates, verfassungsrechtlich geschütztes Verhalten einer anderen Person mit Sanktionen zu belegen. Richtigerweise liegt - anders als das BAG annimmt - kein Fall des 242 BGB vor, sondern der 138 BGB bzw. 612a BGB i.v. mit Art. 2 I GG 92. Es ist eben schlicht sittenwidrig, vertragsrechtliche Instrumente zu nutzen, um verfassungswidrige Ziele zu verfolgen. Mit anderen Worten: Die gesetzgeberische Grundentscheidung des 1 KSchG geht nicht so weit, daß im kündigungsschutzfreien Raum (in den ersten Monaten bzw. in Kleinbetrieben) gegen Grundrechte verstoßen werden darf. Genauso wenig wie ein Arbeitgeber allein wegen des persönlichen Sexualverhaltens jeder Art kündigen darf, wenn dieses keinen Bezug zum Arbeitsverhältnis hat, dürfen Kündigungen erklärt werden, weil der Arbeitnehmer Ausländer ist, einer Religionsgemeinschaft angehört oder eine Frau ist (Art. 3 III GG). Schon die Rechtsprechung zu den Zölibatsklauseln aus den fünfziger Jahren ist ein Anwendungsfall dieser Grundsätze 93. Zur Unwirksamkeit der Kündigung können jedoch nur krasse Verstöße gegen die Grundrechte des Arbeitnehmers führen. Deshalb bleibt es dabei, daß auch im kündigungsschutzfreien Raum nur in seltenen Fällen eine Sittenwidrigkeit der Kündigung angenommen werden kann. Wo annähernd gleichgewichtige Grundrechtspositionen gegenüberstehen, bedarf es einer Abwägung der kollidierenden Interessen. Als Beispiel seien etwa die Kündigung als Reaktion auf Gewissenskonflikte oder Meinungsäußerungen des Arbeitnehmers, die zur Beeinträchtigung von Vertragsinteressen des Arbeitgebers führen, genannt. Allein der Umstand, daß der Arbeitgeber derart berechtigte Vertragsinteressen geltend machen kann, schließt die Sittenwidrigkeit aus 94. Wo dies allerdings nicht der Fall ist, also ein krasser Verstoß gegen die Wertordnung des Grundgesetzes stattfindet, liegt ein Fall der Sittenwidrigkeit vor. Diese Handhabung des 138 BGB setzt allerdings voraus, daß auch im Arbeitsrecht eine objektivierte Betrachtung des Sittenwidrigkeitsbegriffes Platz greift, d.h. dem Arbeitnehmer nicht der Nachweis eines verwerflichen Motivs des Arbeitgebers auferlegt wird. Eine derartige objektivierte Betrachtung der Sittenwidrigkeit rechtsgeschäftlicher Maßnahmen ist in Übereinstimmung mit entsprechenden Entwicklungen im allgemeinen Zivilrecht zu befürworten, obwohl bislang eine ausdrückliche entsprechende Stellungnahme des BAG aussteht 95. Davon unberührt bleiben die zahlreichen Fälle der Sittenwidrigkeit der Kündigung aus einem verwerflichen Motiv heraus 96. Beweist der Arbeitnehmer den objektiven Tatbestand der Sittenwidrigkeit, kann im Wege des Anscheinsbeweises von einer tatsächlichen Vermutung für das Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen ausgegangen werden 97. Überdies dürfen bei erkennbarem Verdacht diskriminierender Kündigung keine zu strengen Voraussetzungen an das sittenwidrige Motiv des Arbeitgebers gestellt werden. Nach Auffassung des BVerfG genügt es, wenn der Arbeitgeber in dem "Motivbündel", das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflußt, der diskriminierende Umstand (etwa Geschlecht) eine Rolle

17 Seite 17 von 27 gespielt hat 98. Ferner kann unter Umständen eine Beweismaßsenkung und Erleichterung der konkreten Beweisführungslast in Betracht kommen (vgl. hierzu unter XIII). c) 242 BGB. Zur Frage des Anwendungsbereichs des 242 BGB lautet die zugespitzte Frage, ob über diese Norm ein allgemeiner Schutz vor willkürlicher Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes verlangt werden kann 99. aa) Konstituierung eines allgemeinen Kündigungsschutzes außerhalb des KSchG durch Verbot willkürlicher Kündigungen? Diese Abgrenzungsfrage wird nur im Rahmen des 242 BGB akut, weil die bloß willkürlich, d.h. ohne erkennbaren sachlichen Grund erklärte Kündigung nach ganz herrschender Meinung zu Recht noch nicht als sittenwidrig erachtet wird 100. Die Zurückhaltung der Rechtsprechung, die bloß willkürliche Kündigung für unwirksam zu erklären, findet darin Ausdruck, daß bislang kein entsprechender Fall bekannt geworden ist. Oetker ist jetzt mit der Auffassung hervorgetreten, daß "ein grundrechtlich geleitetes Verständnis von Treu und Glauben" dazu führe, daß "eine ordentliche Kündigung nach 242 BGB nichtig ist, wenn sich der Arbeitgeber nicht auf einen sachbezogenen, im Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehenden Grund stützen kann". Richtig ist, daß auch die nicht nach dem Kündigungsschutzgesetz überprüfbare Kündigung einem allgemeinen Mißbrauchsvorbehalt unterfällt 101. Die generelle Bindung des Kündigungsrechts an einen Sachgrund geht darüber aber hinaus. Der Willkürvorwurf scheidet in jedem Falle aus, wenn ein irgendwie einleuchtender Grund für die Rechtsausübung vorliegt 102. Das muß kein arbeitsvertragsbezogener Grund sein. Wenn jedoch ausschließlich ein diskriminierender, nicht mit dem Arbeitsverhältnis zusammenhängender Grund erkennbar ist, liegt ein Fall des 138 BGB vor. Gewillkürtes Verhalten im Privatrechtsverkehr kann jedoch treuwidrig sein, wenn weitere qualifizierende Umstände hinzukommen. Diese weiteren Umstände können unstreitig im Rahmen bestimmter Fallgruppen des 242 BGB, die nicht durch 1 KSchG konkretisiert sind (Verbot der ungehörigen Kündigung 103, Verbot widersprüchlichen Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Verhaltens 104 ) liegen. Willkürlich diskriminierende oder aus einem verwerflichen Motiv heraus ausgesprochene Kündigungen sind dagegen dem Tatbestand der 138, 612a BGB zuzuweisen. Ein Rückgriff auf 242 BGB ist überdies nur eingeschränkt möglich, wo Gesetz und Vertrag zwischen kollidierenden Positionen bereits einen vertretbaren Interessenausgleich herbeigeführt haben. Bezogen auf die Abgrenzung des Geltungsbereichs des Kündigungsschutzgesetzes ist jedenfalls die eindeutige gesetzliche Bewertung zu entnehmen, daß der Arbeitgeber keinem materiellen Begründungserfordernis für die Kündigung unterworfen sein sollte. Weder wichtige noch triftige noch sachliche Gründe benötigt der Arbeitgeber außerhalb des KSchG - ebensowenig wie der Arbeitnehmer generell - für die wirksame Erklärung der ordentlichen Kündigung. Wenn dem so ist, dann ist die "willkürliche" Kündigung im weiteren Sinne durch den Gesetzgeber damit in Abwägung der kollidierenden Interessen für zulässig erklärt worden. Fraglich ist, ob diese gesetzgeberische Entscheidung schon verfassungswidrig ist. Gewichtig ist insgesamt der Hinweis Oetkers, daß es der grundrechtlichen Schutzpflicht, die das BVerfG aus Art. 12 I GG hergeleitet hat, widersprechen könne, wenn der Arbeitnehmer den Arbeitsplatz aus Gründen verlöre, die in keinem schutzwürdigen Zusammenhang mit dem Arbeitsverhältnis stehen. Gefolgt werden kann Oetker, soweit er Fälle der diskriminierenden Kündigung ausschließen will, wie sein Beispiel (Kündigung wegen äußerem Erscheinungsbild des Arbeitnehmers 105 ) zeigt. Wenn der Grad einer unmittelbaren Persönlichkeitsrechtsverletzung durch Kündigung erreicht ist, liegt ein Fall der Sittenwidrigkeit i.s. des 138 I BGB, bei unmittelbarer Maßregelung ein Fall des 612a BGB vor.

18 Seite 18 von 27 Soweit Oetker allerdings weitergehend vertritt, daß zur Konkretisierung des 242 BGB auf die in 1 II 1 KSchG genannte Trias anerkannter Kündigungsgründe zurückgegriffen werden könne, überschreitet dies nicht nur die Grenzen des allgemeinen Willkürverbots, sondern unterstellt jede Kündigung einer sachlichen Rechtfertigungspflicht. Mit dieser Auffassung steht er freilich nicht allein. Wank verlangt eine abgeschwächte Inhaltskontrolle dahingehend, "ob ansatzweise personen-, verhaltens- oder betriebsbedingte Gründe für eine Kündigung vorliegen" 106. Lakies 107 verlangt auf dieser Basis "eine Plausibilitätskontrolle hinsichtlich der vorgetragenen Kündigungsgründe". Damit werden die Grenzen der Rechtsfortbildung überschritten, weil die bewußte Entscheidung des Gesetzgebers dahin geht, eine generelle sachliche Rechtfertigung nicht zu verlangen. Eine Verletzung der grundrechtlichen Schutzpflichten wäre möglicherweise dann gegeben, wenn es zutrifft, was Oetker unterstellt, daß der Gesetzgeber das Interesse des Arbeitnehmers an der Erhaltung des Arbeitsplatzes völlig vernachlässigt hat 108. Es ist aber fraglich, ob dies in Ansehung der zahlreichen besonderen Kündigungsschutznormen und -verbote sowie der allgemeinen Benachteiligungs- und Diskriminierungsverbote schon der Fall ist 109. Wie weit sich Oetker vorwagt, zeigt sein noch darüber hinausgehender Ansatz, über die grundrechtliche Schutzpflicht die Anwendung des Übermaßverbotes zu legitimieren 110. Richtigerweise wird man wohl differenzieren müssen: Innerhalb der Probezeit scheint wegen der erkennbaren Interessenwertung eine Übermaßbindung verfehlt. Ich selbst habe - unter Auswertung zahlreicher vergleichbarer Erscheinungen im Privatrecht - die Position vertreten, daß sich typologisch bei allen Gestaltungsrechten ein Anwendungsbereich für das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Privatrecht eröffnet 111, meine aber die vorrangige Entscheidung des Gesetzgebers, in bestimmten Bereichen ein materielles Begründungserfordernis nicht zu verlangen, respektieren zu müssen. Das setzt aber voraus, daß ein materieller Interessenausgleich durch den Gesetzgeber tatsächlich erfolgt ist. Ist ein solcher nicht zu erkennen oder nicht mehr vorhanden, können durch das Übermaßverbot auch Gestaltungsrechte inneren Rechtsschranken unterworfen werden. So ist es sicher nicht abwegig, bei einer langjährigen Vertragsbeziehung in Kleinbetrieben, die vertragsimmanente Pflichten gesteigerter Rücksichtnahme entstehen lassen, vor einer Kündigung wegen Vertragsstörung eine Abmahnung zu verlangen. Daß es sich bei alldem um eine gewichtige rechtspolitische Frage handelt, zeigt sich auch daran, daß zwar im Diskussionsentwurf für ein Arbeitsvertragsgesetz ein Verbot willkürlicher Kündigungen im Kleinbetrieb aufgenommen wurde 112, das allerdings in den Entwürfen des Freistaates Sachsen 113 und des Landes Brandenburg 114 nicht übernommen wurde. Die unterschiedlichen rechtspolitischen Ansätze lassen - zumal es sich im Kündigungsschutzrecht um einen Bereich partieller Kodifikation handelt - erhöhte Zurückhaltung gegenüber rechtsfortbildenden Korrekturversuchen angezeigt erscheinen 115. Auch der Hinweis von Oetker auf die Formulierung des früheren 7 II 3 KSchG 1951, wo bei "offensichtlich willkürlich oder aus nichtigen Gründen unter Mißachtung der Machtstellung des Arbeitgebers im Betrieb" ausgesprochenen Kündigungen im Geltungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes eine Möglichkeit der Auflösung gegen Abfindung vorgesehen war, hilft nicht weiter. Aus dieser Norm ist lange Zeit das genaue Gegenteil der Oetker'schen Position geschlossen worden, nämlich der weitgehende Ausschluß der Annahme einer treu- und sittenwidrigen Kündigung 116. bb) Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes (Verbot willkürlicher Auswahl) bei betriebsbedingten Kündigungen. Ein gesichertes Anwendungsspektrum im Arbeitsrecht und Verfassungsrecht hat das Willkürverbot im Bereich des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Nur soweit der Gleichbehandlungsgrundsatz anwendbar ist, kann die Willkür, d.h. das Fehlen irgendeines sachlichen Differenzierungsgrundes, zur Unwirksamkeit einer Maßnahme führen. Bei Kündigungen stellt sich das Problem der willkürlichen Ungleichbehandlung jedoch zumeist nicht, weil in aller Regel (Ausnahme: gleichartige Pflichtverletzung und betriebliche Gründe) ein kollektiver Bezug fehlt und damit die Problematik der willkürlichen Differenzierung ausscheidet.

19 Seite 19 von 27 Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft Eine gleiche Betroffenheit vergleichbarer Arbeitnehmer im Sinne des Gleichbehandlungsgrundsatzes kann allerdings bei betriebsbedingten Kündigungen vorliegen. Sofern die Kündigung gegenüber einem Arbeitnehmer, der nicht dem Kündigungsschutzgesetz unterliegt, aus betrieblichen Gründen erfolgt, unterliegt der betriebsbedingte Grund nicht der materiellen Überprüfung durch das Arbeitsgericht. Fraglich ist aber, ob der Arbeitgeber nicht nach dem allgemeinen arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz gehalten ist, bei gleicher Kündigungslage sachgerecht zu differenzieren. Hier muß in der Tat aus der gefestigten Rechtsprechung des 8. Senats des BAG 117 zur Kündigung wegen mangelnden Bedarfs nach dem Einigungsvertrag die eindeutige Aussage - auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des BVerfG - entnommen werden, daß die Auswahlentscheidung bei bedarfsorientierten Kündigungen keinem freien, der gerichtlichen Überprüfung entzogenen Ermessen des Arbeitgebers unterliegt. Die Entscheidungen des BAG würden aber überinterpretiert, wenn aus ihnen eine allgemeine Plausibilitäts- oder Inhaltskontrolle von Kündigungen außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes gefolgert wird. Diese Rechtsprechung geht davon aus, daß das Kündigungsschutzgesetz im Rahmen des Einigungsvertrags keine Anwendung findet. Gleichwohl wurde eine materielle Bindung des Arbeitgebers bei bedarfsbedingten Kündigungen hinsichtlich der sozialen Auswahl bejaht, weil der Arbeitgeber nicht willkürlich handeln und besonders schutzwürdige Arbeitnehmer nicht vorrangig entlassen dürfe. Deshalb müsse der Arbeitgeber einseitige, einzelne Arbeitnehmer treffende Kündigungsentscheidungen nach vernünftigen, sachlichen Gesichtspunkten treffen und die Grundsätze billigen Ermessens wahren ( 315 I BGB) 118. Insbesondere dürfe er nicht nur eigene Belange berücksichtigen. Bei Anwendung der Generalklauseln der 242, 315 BGB seien das Sozialstaatsprinzip des Art. 20 I GG und der Gleichheitssatz des Art. 3 I GG zur Geltung zu bringen. Der Arbeitgeber habe bei der Auswahl deshalb auch soziale Gesichtspunkte ausreichend zu berücksichtigen. Dienstliche Gründe und soziale Belange des Arbeitnehmers seien gegeneinander abzuwägen. Eine analoge Anwendung des 1 III KSchG soll hier nach Aussage des BAG jedoch nicht liegen, obwohl die praktische Handhabung sogar über den aktuellen Norminhalt des 1 III KSchG hinausgeht. Das BAG trifft sogar die weitgehende Aussage, daß im Rahmen dieses allgemeinen aus Treu und Glauben folgenden Kündigungsschutzes ein Vorrang dienstlicher Belange ausgeschlossen sei. Vielmehr seien solche Belange in die Abwägung der beiderseitigen Interessen einzubeziehen. Oetker hat zu Recht akzentuiert, daß bei isolierter Betrachtung die Diskrepanz der Rechtsprechung zum Einigungsvertrag zu den tradierten Abgrenzungsformeln evident ist. Erkennbar folgt jedoch aus dem Zusammenhang, daß diese Formeln nur zur Vermeidung willkürlicher Auswahlentscheidungen bei gleicher Betroffenheit einer Arbeitnehmergruppe aufgestellt worden sind. Der Rechtsprechung des 8. Senats kann insoweit gefolgt werden, als 1 III KSchG nichts anderes als eine gesetzliche Konkretisierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist 119. Ist diese Norm nicht anwendbar, bleibt das überpositive Prinzip des Gleichbehandlungsgrundsatzes anwendbar. Schon in Anwendung dieses Grundsatzes darf der Arbeitgeber bei gleicher Ausgangslage vergleichbare Arbeitnehmer nicht willkürlich ungleich behandeln. Dies gilt innerhalb wie außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes 120. Dem hat Löwisch entgegengehalten, daß in der Einschränkung des Geltungsbereichs durch 23 I 2 KSchG auch die bewußte Entscheidung des Gesetzgebers liege, den Kleinunternehmer von den Unwägbarkeiten der Sozialauswahl freizustellen 121. Immerhin setzten die Bestimmungen des Einigungsvertrags einen betrieblichen Grund voraus, weshalb es angehen könne, den Arbeitgeber (zusätzlich) auch in der Auswahlentscheidung zu binden. Daraus könne aber nicht gefolgert werden, daß der Arbeitgeber auch dort gebunden sein solle, wo ein Kündigungsgrund nicht vorausgesetzt werde. Die Argumentation von Löwisch ist keineswegs zwingend. Man könnte sogar umgekehrt argumentieren, daß der Gesetzgeber in Anlage I Kap. XIX Sachgebiet A Abschnitt III Nr. 1 Abs. 4 Ziff.

20 Seite 20 von 27 2 des Einigungsvertrags bewußt das Gebot der Sozialauswahl ausgeklammert hat. Dennoch hat das BAG eine Sozialauswahl aus den dargelegten Gründen für erforderlich gehalten. In der Tat muß bei Anwendung der Rechtsprechung des BVerfG und des BAG die Notwendigkeit einer Sozialauswahl in einem gewissen Rahmen als verfassungsfest, unabhängig vom Ausmaß der gesetzlichen Konkretisierung angesehen werden. Aus meiner Sicht spricht hierfür, daß die - nicht willkürliche - Auswahl bei gleicher Ausgangslage ein Anwendungsfall des überpositiven, im gesamten Arbeitsrecht anwendbaren Gleichbehandlungsgrundsatzes ist. Freilich ist das Spektrum sachlicher Differenzierungsgründe weit. Angesichts der Neuregelung des 1 III 2 KSchG wird schon ein berechtigtes betriebliches Interesse an der Weiterbeschäftigung bestimmter Arbeitnehmer ausreichen, um die Auswahl nicht als willkürlich erscheinen zu lassen. Sofern man der Auffassung ist, daß die Neuregelung des 1 III KSchG eine verfassungsgemäße Konkretisierung des Gleichbehandlungsgrundsatzes darstellt, kann dessen Reichweite außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes sicher nicht weiter sein als innerhalb des KSchG. Außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes ist die Sozialauswahl auf eine echte Willkürkontrolle zu beschränken. Die sehr weitreichenden Obersätze des 8. Senats des BAG können daher nicht ohne weiteres auf die hier dargestellte Fallkonstellation übertragen werden. Wesentlich ist in prozessualer Hinsicht, daß der Arbeitgeber die Auswahlgründe darlegen muß, wenn der Arbeitnehmer nicht in der Lage ist, hierzu substantiiert Stellung zu nehmen 122. In Ansehung dieses Vortrages muß der Arbeitnehmer dann das Fehlen sachlicher Differenzierungsgründe beweisen 123, wobei dem Nachschieben von Gründen Grenzen gesetzt sein können 124. Die Frage ist bislang nicht relevant geworden, weil bei echten Kleinbetrieben (5 Arbeitnehmer) eine Auswahlproblematik nicht auftrat. Je größer allerdings die kündigungsschutzfreien Einheiten werden, umso häufiger wird sich das Auswahlproblem stellen. XIII. Darlegungs- und Beweislast Es ist bereits deutlich geworden, daß die Frage der Darlegungs- und Beweislast für die Effektivität der Kündigungsschranken eine hervorragende Bedeutung hat. Die Problematik stellt sich insbesondere im Rahmen der zivilrechtlichen Generalklauseln ( 612a, 138 und 242 BGB). Selten wird ein Arbeitgeber seine (diskriminierende) Motivation Preis: Der Kündigungsschutz außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes NZA 1997 Heft offenbaren. Angesichts der ebenfalls von Oetker 125 vertretenen Auffassung, daß in allen diesen Fragen im Hinblick auf die grundrechtlichen Schutzpflichten Modifikationen der Darlegungs- und Beweislast bis hin zur Umkehr der Beweislast (bezogen auf subjektive Kausalitätserfordernisse) zugunsten des Arbeitnehmers in Betracht kommen, bedarf die Thematik ebenfalls der Erörterung. 1. Vorrang gesetzlicher Beweislastregelungen Hinsichtlich der Anforderungen an die (Darlegungs- und) Beweislast sind die vorrangigen Grundentscheidungen des Gesetzgebers zu beachten. Das gilt einmal angesichts der bewußten Verteilung der Beweislast innerhalb des Kündigungsschutzgesetzes (vgl. 1 II 4, 1 III 3 und 1 V KSchG). Auch außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes hat der Gesetzgeber bisweilen Sonderregelungen geschaffen. Hinzuweisen ist insbesondere auf 611a I 3 BGB, 2 II 3 ArbPlSchG und 2 II 3 EignungsÜG. Den Wehr- und Zivildienst sowie das Verbot der Geschlechtsdiskriminierung hält der Gesetzgeber - angesichts der besonderen verfassungsrechtlichen Verankerung - für so wichtig, daß er eine gesetzliche Beweislastregelung zu Gunsten des Arbeitnehmers aufgestellt hat. Auch dies belegt die heute wohl herrschende Auffassung, daß die Beweislastverteilung ein normaler Akt gesetzgeberischer Entscheidung ist 126, die prinzipiell aus dem materiellen Recht folgt. 2. Analogiefähigkeit einzelner Beweislastregelungen