Masterarbeit. Der besondere Kündigungsschutz in Gesamtarbeitsverträgen

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1 Masterarbeit Universität Bern Rechtswissenschaftliche Fakultät Prof. Dr. iur. Roland Müller, Rechtsanwalt, Titularprofessor an der Universität St. Gallen und Lehrbeauftragter an der Universität Bern Der besondere Kündigungsschutz in Gesamtarbeitsverträgen Eingereicht am 24. Juni 2013 von Isabelle Bank Funkerstrasse Bern Matrikelnummer: Tel.:

2 Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis... I Literaturverzeichnis... VI Materialienverzeichnis... X Abkürzungsverzeichnis... XI Abbildungsverzeichnis... XIV A. Einleitung... 1 I. Problemstellung... 1 II. Zielsetzung... 3 III. Methodik... 3 IV. Begriffsbestimmung Der Gesamtarbeitsvertrag Normative Bestimmungen im GAV Schuldrechtliche Bestimmungen im GAV Indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen im GAV Die Parteien des GAV... 7 V. Abgrenzungen... 8 B. Allgemeiner theoretischer Teil... 9 I. Abänderbarkeit des Gesetzes durch GAV Die Inhaltsschranken des GAV Vorteile der Abänderung des GAV Absolut zwingende Normen Relativ zwingende Normen Dispositive Normen II. Analyse der geltenden GAV Analyse der allgemeinverbindlichen GAV a) Allgemeines zur Analyse I

3 Inhaltsverzeichnis b) Regelungen zur missbräuchlichen Kündigung c) Regelungen zur Kündigung zur Unzeit d) Regelungen zur fristlosen Kündigung e) Besondere Bestimmungen f) Regelungen zur Massenentlassung g) Regelungen zur Schriftlichkeit der Kündigung Analyse der vom WBF genehmigten kantonalen GAV a) Allgemeines zur Analyse b) Regelungen zur missbräuchlichen Kündigung c) Regelungen zur Kündigung zur Unzeit d) Regelungen zur fristlosen Kündigung e) Besondere Bestimmungen f) Regelungen zur Massenentlassung g) Regelungen zur Schriftlichkeit der Kündigung III. Die missbräuchliche Kündigung Überblick über die heutige Rechtslage im OR Änderungsmöglichkeiten im GAV a) Generelle Nichtigkeit der Kündigung b) Schutz der Gewerkschaftsmitglieder und Arbeitnehmervertreter im Besonderen c) Wiedereinstellung d) Erweiterung von Art. 336 OR e) Erhöhung der Sanktion von Art. 336a OR IV. Die Kündigung zur Unzeit Überblick über die heutige Rechtslage im OR Änderungsmöglichkeiten im GAV a) Verlängerung der Sperrfristen II

4 Inhaltsverzeichnis b) Weitere Gründe V. Die fristlose Kündigung Überblick der heutigen Rechtslage im OR Abänderungsmöglichkeiten im GAV a) Konkretisierung des wichtigen Grundes b) Einschränkungen in zeitlicher und sachlicher Hinsicht c) Erhöhung der Sanktion von Art. 337c Abs. 3 OR VI. Kündigungsverfahren Überblick der heutigen Rechtslage im OR Änderungsmöglichkeiten im GAV a) Schriftlichkeit der Kündigung b) Verwarnung vor der Entlassung c) Anhörungsfrist bei Massenentlassungen d) Anhörung vor Kündigung VII. Zusammenfassung des theoretischen Teils C. Besonderer praktischer Teil I. Einleitung zum praktischen Teil II. Quantitative empirische Studie Untersuchungsziel Zielgruppen Methodik Ergebnisse a) Überblick b) Das Kündigungsverfahren ba) Die Schriftlichkeit der Kündigung bb) Die Verwarnung vor der Kündigung bc) Das Anhörungsverfahren vor der Kündigung III

5 Inhaltsverzeichnis c) Die Kündigung zur Unzeit d) Die fristlose Kündigung da) Die Konkretisierung des wichtigen Grundes db) Die Erhöhung der Sanktion von Art. 337 Abs. 3 OR e) Die missbräuchliche Kündigung ea) Whistleblowing eb) Der Schutz der Gewerkschaftmitglieder f) Allgemeines zum Kündigungsschutz im GAV III. Qualitative empirische Studie Untersuchungsziel Zielgruppen Methodik Ergebnisse a) Überblick b) Die missbräuchliche Kündigung ba) Schutz der Gewerkschaftsmitglieder und Arbeitnehmervertreter bb) IAO-Übereinkommen im Besonderen bc) Whistleblowing c) Die Kündigung zur Unzeit ca) Verlängerung der Sperrfristen cb) Erweiterung durch neue Tatbestände d) Die fristlose Kündigung da) Die Konkretisierung des wichtigen Grundes db) Die Erhöhung der Sanktion von Art. 337c Abs. 3 OR e) Das Kündigungsverfahren ea) Die Schriftlichkeit der Kündigung eb) Die Verwarnung vor der Kündigung IV

6 Inhaltsverzeichnis ec) Das Anhörungsverfahren vor der Kündigung IV. Zusammenfassung des praktischen Teils D. Zusammenfassung und Empfehlungen I. Zusammenfassung der Ergebnisse Die missbräuchliche Kündigung Die Kündigung zur Unzeit Die fristlose Kündigung Das Kündigungsverfahren II. Empfehlungen für die Praxis Anhang 1: Musterklauseln Anhang 2: Verzeichnis der Gesprächs- und Interviewpartner Anhang 3: Interviewleitfaden Anhang 4: Begleitschreiben für die quantitative Umfrage Anhang 5: Umfrage (inkl. Ergebnisse) Anhang 6: Ausgewertete GAV mit AVE Anhang 7: Ausgewertete kantonale GAV V

7 Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis Die aufgelisteten Werke werden, wenn nichts anderes vermerkt ist, jeweils mit dem Nachnamen des Autors oder der Autoren und mit der Seitenzahl und Randnote zitiert. BRUCHEZ CHRISTIAN, Art. 358, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, SGB (Hrsg.), S. 291 ff., Basel 2008 (zit. BRUCHEZ, Art. 358). BRÜHWILER JÜRG, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag, Art OR, 2. Aufl., Bern BRUNNER CHRISTIANE/BÜHLER JEAN MICHEL/WAEBER JEAN BERNARD/BRUCHEZ CHRISTIAN, Kommentar zum Arbeitsvertragsrecht, SGB (Hrsg.), 3. Aufl., Basel DAXELHOFFER HANS, Untersuchungen zu den zweiseitig zwingenden Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts (Art. 361 OR), Diss. Bern DORMANN AGNES, Die Zulässigkeit und die Rechtsfolgen einer Kündigung bei einem Verstoss gegen Kündigungsbeschränkungen, in: AJP 2011, S ff. (zit. DORMANN, AJP 2011/1069). FRITSCH HUBERT, Aus der ILO/OIT, Klage des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes gegen den Bundesrat, in: ARV 2005, S. 41 f. (zit. FRITSCH, ARV 2005/41). GEISER THOMAS, Massenentlassung, in: MÜNCH PETER/METZ MARKUS (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. II, Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Basel GEISER THOMAS/MÜLLER ROLAND, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl., Bern GERNIGON B./ODERO A./GUIDO H., Freedom of association, in: JAVILLIER J.-C. (Hrsg.), International labour standards, a global approach, 1. Ausg., Genf GUHL THEO/KOLLER ALFRED/SCHNYDER ANTON K./DRUEY JEAN NICOLAS, Das schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000 (zit. GUHL/AUTOR). HAUSHEER HEINZ/AEBI-MÜLLER REGINA E., Art. 2/II. Allgemeine Charakterisierung von Art. 2 ZGB und Abgrenzungen, in: HAUSHEER HEINZ/WALTER HANS PETER (Hrsg.): Berner Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Bd. I/1, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012 (zit. BK- HAUSHEER/AEBI-MÜLLER). HOHLER CHRISTOPH, Kündigungsschutz durch Gesamtarbeitsvertrag, Diss. Zürich HONSELL HEINRICH/VOGT NEDIM PETER/WIEGAND WOLFGANG (Hrsg.), Basler Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I, Art. 1 Art. 529, 5. Aufl., Basel 2011 (zit. BSK-AUTOR). VI

8 Literaturverzeichnis IMBACH HAUMÜLLER DIANA, Whistleblowing in der Schweiz und im internationalen Vergleich ein Bestandteil einer effektiven internen Kontrolle?, Diss. Zürich KAUFMANN CLAUDIA/STEIGER-SACKMANN SABINE (Hrsg.), Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, 2. Aufl., Basel 2009 (zit. AUTOR, Kommentar GlG). KIESER UELI, Sozialversicherungsrecht in a nutshell, 2. Aufl., Zürich KOLLER THOMAS, Ordentliche, fristlose und missbräuchliche Kündigung des Arbeitsvertrages, in: AJP 1995, S ff. (zit. KOLLER, AJP 1995/1251). MEYER LIENHARD, Die Massenentlassung, Diss. Basel MÜLLER ROLAND A., Die Arbeitnehmervertretung, in: SSA Heft 43, Bern 1999 (zit. MÜLLER, Arbeitnehmervertretung). MÜLLER ROLAND A., Die neuen Bestimmungen über Massenentlassungen (Art. 335d ff.), in: ArbR 1995, S. 105 ff. (zit. MÜLLER, ArbR 1995/105). NORDMANN PHILIPPE, Die missbräuchliche Kündigung im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht unter besonderer Berücksichtigung des Gleichstellungsgesetzes, Diss. Basel OESCH DANIEL, Die Bedeutung von Gesamtarbeitsverträgen für die Arbeitsmarktregulierung in der Schweiz, in: ARV 2012, S.120 ff. (zit. OESCH, ARV 2012/120). PÄRLI KURT, Die arbeitsrechtliche Kündigungsfreiheit zwischen Mythos und Realität, in: AJP 2010, S. 715 ff. (zit. PÄRLI, AJP 2010/715). PORTMANN WOLFGANG/STÖCKLI JEAN-FRITZ, Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Aufl., Zürich REHBINDER MANFRED, Kommentar zu Art OR, in: HAUSHEER HEINZ (Hrsg.), Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI, 2. Teilbd., 2. Abschnitt, Bern 1992 (zit. BK-REHBINDER) REHBINDER MANFRED, Schweizerisches Arbeitsrecht, 15. Aufl., Bern REITER CATHERINE, Die Reformbedürftigkeit des Rechts der missbräuchlichen Kündigung im Lichte des Menschenrechtsschutzes, in: AJP 2006, S ff. (zit. REITER, AJP 2006/1087). RIEDER STEFAN, Whistleblowing als interne Risikokommunikation, Ausgestaltung eines unternehmensinternen Whistleblowing-Systems aus arbeits- und datenschutzrechtlicher Sicht, Diss. St. Gallen/Zürich VII

9 Literaturverzeichnis RIEGER ANDREAS, Entwicklung und Bedeutung der GAV in der Schweiz, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, SGB (Hrsg.), S. 97 ff., Basel 2008 (zit. RIEGER, GAV in der Schweiz). RIEMER-KAFKA GABRIELA, Innovationskraft der GAV für die Gleichstellung und die soziale Sicherheit, in: ARV 2012, S. 110 ff. (zit. RIEMER-KAFKA, ARV 2012/110). RITTER ANDREAS, Abweichen vom Gesetz durch Gesamtarbeitsvertrag, in: SSA Heft 36, S. 109 ff., Bern SCHÄPPI HANS, Sozialpläne Möglichkeit und Realität, in: WuR 1983, Jg. 35, Heft 4, S. 376 ff. (zit. SCHÄPPI, WuR 1983/376). SCHMID PETER, Art. 357, in: Handbuch zum kollektiven Arbeitsrecht, SGB (Hrsg.), S. 231 ff., Basel 2008 (zit. SCHMID, Art. 357). SCHWAAB JEAN CHRISTOPHE, La protection contre le licenciement abusif, in: ARV 2010, S. 153 ff. (zit. SCHWAAB, ARV 2010/153). SCHWEINGRUBER EDWIN/BIGLER WALTER, Kommentar zum Gesamtarbeitsvertrag, 3. Aufl., Bern STÖCKLI JEAN-FRITZ, Gesamtarbeitsvertrag und Normalarbeitsvertrag, Art OR, in: HAUSHEER HEINZ (Hrsg.): Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bd. VI, 2. Abteilung, 2. Teilbd., 3. Abschnitt, Bern 1999 (zit. BK-STÖCKLI). STÖCKLI JEAN-FRITZ, Der Inhalt des Gesamtarbeitsvertrages, in: SSA Heft 32, Bern STREIFF ULLIN/VON KAENEL ADRIAN/RUDOLPH ROGER, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf TARNUTZER-MÜNCH ANDREA, Kündigungsschutz, in: MÜNCH PETER/METZ MARKUS (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. II, Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Basel TRIPONEZ PIERRE ANTOINE, Ungleiche Kündigungsfristen und einseitige Kündigungsbeschränkungen, Untersuchungen zu Art. 336 Abs. 2 des OR, Diss. Bern VISCHER FRANK, Der Arbeitsvertrag, Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII, 4. Teilbd., 3. Aufl., Basel VISCHER FRANK/ALBRECHT ANDREAS C., Der Arbeitsvertrag, Art f, in: GAUCH PETER/SCHMID JÖRG (Hrsg.), Zürcher Kommentar zum schweizerischen Zivilrecht, Bd. 5 Obligationenrecht, Teilbd. V 2c, 4. Aufl., Zürich VIII

10 Literaturverzeichnis VISCHER FRANK/ALBRECHT ANDREAS C., Kündigung und kollektives Arbeitsrecht, in: MÜNCH PETER/METZ MARKUS (Hrsg.), Handbücher für die Anwaltspraxis, Bd. II, Stellenwechsel und Entlassung, 2. Aufl., Basel 2012 (zit. VISCHER/ALBRECHT, Stellenwechsel). VON KAENEL ADRIAN, Die Entschädigung aus ungerechtfertigter fristloser Entlassung nach Art. 337 Abs. 3 OR, Diss. Zürich/Bern VONPLON MARTIN, Kündigungsschutz im Arbeitsrecht, Rechtsvergleich (Schweiz, BRD, Frankreich, IAO) und Diskussionsvorschläge zur Verbesserung des schweizerischen Kündigungsschutzes, Diss. Bern WYLER RÉMY, Droit du travail, 2. Aufl., Bern ZANETTI BERNARDO, Die Bedeutung der Gesamtarbeitsverträge und ihr Verhältnis zur Sozialgesetzgebung, in: WuR 1951, 3. Jg., S. 45 ff. (zit. ZANETTI, WuR 1951/45). ZÄCH ROGER, Tarifdispositive Normen im Arbeitsrecht?, in: WuR 1981, 33. Jg., Heft 2, S. 68 ff. (zit. ZÄCH, WuR 1981/68). IX

11 Materialienverzeichnis Materialienverzeichnis Botschaft über zwei Übereinkommen der Internationalen Arbeitsorganisation vom 8. Mai 1974, BBl 1974 I, S ff. (zit. BBl 1974 I 1633). Botschaft zur Volksinitiative betreffend Kündigungsschutz im Arbeitsvertragsrecht und zur Revision der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses im Obligationenrecht vom 9. Mai 1984, BBl 1984 II, S. 551 ff. (zit. BBl 1984 II 551). Botschaft zum Übereinkommen (Nr. 98) über die Vereinigungsfreiheit und das Recht zu Kollektivverhandlungen, 1949 und zum Übereinkommen (Nr. 138) über das Mindestalter für die Zulassung der Beschäftigung 1973 vom 21. September 1998, BBl 1999 I, S. 513 ff. (zit. BBl 1999 I 513). Vernehmlassung zur Teilrevision des Obligationenrechtes (Sanktionen bei missbräuchlicher oder ungerechtfertigter Kündigung), Erläuternder Bericht und Vorentwurf, September 2010 (zit.: Vernehmlassung Sanktionen) aus: < html> (besucht am 4. März 2013). Vernehmlassung zur Teilrevision des Obligationenrechts (Schutz bei Meldung von Missständen am Arbeitsplatz), Erläuternder Bericht zum Vorentwurf, vom 5. Dezember 2008 (zit. Vernehmlassung Missstände), aus: < html> (besucht am 4. März 2013). X

12 Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis Abs. AJP ArbR Art. ARV Aufl. Ausg. AVE AVEG BBl Bd. BGE BGer BK Absatz Aktuelle Juristische Praxis (Lachen) Arbeit und Recht, Mitteilungen des Instituts für schweizerisches Arbeitsrecht (Zürich) Artikel Zeitschrift für Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung (Zürich) Auflage Ausgabe Allgemeinverbindlicherklärung Bundesgesetz vom 28. September 1956 über die Allgemeinverbindlicherklärung von Gesamtarbeitsverträgen [SR ] Bundesblatt der Schweizerischen Eidgenossenschaft Band Bundesgerichtsentscheid Bundesgericht Berner Kommentar BPG Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 [SR ] BPV Bundespersonalverordnung vom 3. Juli 2001 [SR ] BSK BV bzw. ca. CCL CCT CO Basler Kommentar Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [SR 101] beziehungsweise circa Contratto collettivo di lavoro (Italienisch: Gesamtarbeitsvertrag) Convention collective de travail (Französisch: Gesamtarbeitsvertrag) Loi fédérale du 30. mars 1911 complétant le Code civil suisse (Livre cinquième: Droit des obligations) [SR 220] (Französisch: OR) XI

13 Abkürzungsverzeichnis Diss. Dissertation DSG Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [SR 235.1] E. Erwägung EAV EOG etc. f./ff. FN GAV GlG h.l. Hrsg. IAO i.d.r. ILO i.s.v. i.v.m. IV JAR Jg. KMU KV L-GAV lit. Einzelarbeitsvertrag/Einzelarbeitsverträge Bundesgesetz vom 25. September 1952 über den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft et cetera und folgende Fussnote Gesamtarbeitsvertrag/Gesamtarbeitsverträge Bundesgesetz vom 24. März 1995 über die Gleichstellung von Mann und Frau [SR 151.1] herrschende Lehre Herausgeber Internationale Arbeitsorganisation (Sonderorganisation der Vereinten Nationen) in der Regel International Labour Organization (Englisch: IAO) im Sinne von in Verbindung mit Invalidenversicherung Jahrbuch des Schweizerischen Arbeitsrechts (Bern) Jahrgang kleinere und mittlere Unternehmen Krankenversicherung Landesgesamtarbeitsvertrag litera (Lateinisch: Buchstabe) XII

14 Abkürzungsverzeichnis LMV m.e. MwG N Nr. NAV OIT OR resp. RSL RW Landesmantelvertrag meines Erachtens Bundesgesetz vom 17. Dezember 1993 über die Information und Mitsprache der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer in den Betrieben [SR ] Randnote(n) Nummer Normalarbeitsvertrag/Normalarbeitsverträge Organisation Internationale du Travail (Französisch: IAO) Bundesgesetz vom 30. März 1911 betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht) [SR 220] respektive Reglement über das Bachelor- und Masterstudium und die Leistungskontrollen an der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Bern S. Seite/Seiten SAV SECO SGB SJ SR SSA UV vgl. WBF WuR z.b. Schweizerischer Anwaltsverband Staatssekretariat für Wirtschaft Schweizerischer Gewerkschaftsbund La Semaine Judiciaire (Genève) Systematische Sammlung des Bundesrechts Schriften zum schweizerischen Arbeitsrecht (Bern) Unfallversicherung vergleiche Eidgenössisches Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung Wirtschaft und Recht, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik und Wirtschaftsrecht mit Einschluss des Sozial- und Arbeitsrechts (Zürich) zum Beispiel ZGB Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 [SR 210] zit. zitiert XIII

15 Abbildungsverzeichnis Abbildungsverzeichnis Abbildung 1: Kündigung zur Unzeit bei GAV mit AVE Abbildung 2: Form der Kündigung bei GAV mit AVE Abbildung 3: Kündigung zur Unzeit bei kantonalen GAV Abbildung 4: Fristlose Kündigung bei kantonalen GAV Abbildung 5: Schriftlichkeit bei kantonalen GAV Abbildung 6: Abänderungsmöglichkeiten durch GAV Abbildung 7: Ergebnis Schriftlichkeit der Kündigung Abbildung 8: Ergebnis neue Tatbestände der Kündigung zur Unzeit Abbildung 9: Ergebnis Erhöhung der Sanktion von Art. 337c Abs. 3 OR XIV

16 Einleitung Problemstellung A. Einleitung I. Problemstellung In der Schweiz existiert ein liberales Kündigungsrecht. 1 Ein Arbeitgeber hat grundsätzlich das Recht, jederzeit eine Kündigung auszusprechen (Art. 335 OR). Nur in seltenen Fällen ist eine Kündigung nichtig (z.b. Art. 336c Abs. 2 OR) und das Recht auf Wiedereinstellung bei missbräuchlichen Kündigungen gibt es nur im Gleichstellungsgesetz (Art. 10 Abs. 3 GlG). 2 Das BGer hält fest, dass in der Schweiz der Grundsatz der Kündigungsfreiheit gilt. Für die Rechtmässigkeit einer Kündigung bedarf es grundsätzlich keiner besonderen Gründe. 3 Inhaltlich bedeutet die Kündigungsfreiheit, dass die Wirksamkeit einer Entlassung keinen besonderen Grund und keine Rechtfertigung voraussetzt. Unsachliche oder unvernünftige Kündigungen sind zulässig. 4 Individuelle Regelungen können in den Grenzen von Art. 361 und Art. 362 OR im Einzelarbeitsvertrag vereinbart werden. 5 Des Weiteren besteht die Möglichkeit, durch GAV den Kündigungsschutz zu verbessern. 6 Durch die Regelung in GAV kann nicht nur eine Person, sondern ein ganzer Betrieb, oder im Falle der Allgemeinverbindlicherklärung sogar eine ganze Branche, eine Verbesserung des Kündigungsschutzes erlangen. Die missbräuchliche Kündigung in der Schweizer Gesetzgebung ist in jedem Fall gültig und somit nicht anfechtbar (Art. 336a Abs. 1 OR). Wenn eine missbräuchliche Kündigung vom Arbeitgeber ausgesprochen wird, kann der Richter nach seinem Ermessen eine Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen zusprechen (Art. 336a Abs. 2 OR). Es stellt sich die Frage, ob in der heutigen Zeit mit der geltenden Regelung dem Schutz des Arbeitnehmers vor missbräuchlichen Entlassungen genüge getan ist. Eine Erhöhung der Sanktion von sechs auf 12 Monatslöhne steht im Moment zur Diskussion in einer Vernehmlassung. 7 Gewerkschaftsmitglieder setzen sich für die Interessen der Arbeitnehmer ein. Werden diese aufgrund ihrer rechtmässigen gewerkschaftlichen Tätigkeit vom Arbeitgeber entlassen, können sie sich nicht gegen die Kündigung wehren. Auch sie erhalten lediglich eine finanzielle Entschädigung, falls es sich um eine missbräuchliche Kündigung gehandelt hat. Im Rahmen dieser Arbeit soll überprüft werden, ob durch GAV die Sanktion erhöht werden, oder 1 VISCHER, S Vernehmlassung Sanktionen, S BGE 127 III 86 E. 2. A S.88; BGE 131 III 535 E. 4.1 S. 537 f. 4 PÄRLI, AJP 2010/715, S Vgl. REHBINDER, S. 51, N Vgl. BK-STÖCKLI, S. 72, N Vgl. Vernehmlassung Sanktionen. 1

17 Einleitung Problemstellung ob gar die Nichtigkeit der Kündigung oder die Wiedereinstellung des Arbeitnehmers in GAV vereinbart werden könnten. Die Kündigung zur Unzeit ist nichtig, wenn sie in der festgesetzten Sperrfrist erklärt wird, oder deren Lauf ist so lange unterbrochen, bis die Sperrfrist beendet ist (Art. 336c Abs. 2 OR). Nach Ablauf der gesetzlichen Sperrfristen gilt wieder die Kündigungsfreiheit. 8 Zu klären ist, ob durch GAV allenfalls die Sperrfristen verlängert werden könnten. Des Weiteren kann überprüft werden, ob die Erweiterung der Aufzählung in Art. 336c Abs. 1 OR durch neue Tatbestände möglich wäre. Es stellt sich beispielsweise die Frage, ob im Sinne der Gleichstellung zwischen Mann und Frau eine Sperrfrist für Männer aufgrund der Betreuung des neugeborenen Kindes eingeführt werden könnte. Ein weiterer Aspekt des schweizerischen Kündigungsrechts betrifft die fristlose Kündigung (Art. 337 ff. OR). Hatte der Arbeitgeber keinen wichtigen Grund für die fristlose Entlassung, erhält der Arbeitnehmer für die Zeit der ordentlichen Kündigungsfrist seinen Lohn (Art. 337c Abs. 1 OR). Der Richter hat weiter die Möglichkeit, nach seinem Ermessen dem Arbeitnehmer einen Ersatz von bis sechs Monatslöhnen zuzusprechen (Art. 337c Abs. 3 OR). Allerdings ist die fristlose Kündigung entgegen dem Wortlaut von Art. 337 Abs. 1 OR sofort wirksam, egal ob ein wichtiger Grund vorliegt, welcher die Weiterführung des Arbeitsverhältnisses als unzumutbar erscheinen lässt oder nicht. 9 Eine fristlose Kündigung, die während der Sperrfrist von Art. 336c OR ausgesprochen wird, ist gültig. Art. 336c Abs. 2 OR findet hier keine Anwendung. 10 Es stellt sich die Frage, ob durch GAV die fristlose Kündigung in gewissen Fällen als ungültig gelten könnte, so dass beispielsweise die Kündigung eines Mitarbeiters kurz vor seiner Pensionierung, die Entlassung eines Gewerkschafters oder einer Schwangeren nichtig wäre. Das schweizerische OR äussert sich abgesehen von den Vorschriften über die Massenentlassung (Art. 335d ff. OR) kaum zum Kündigungsverfahren. 11 Zu thematisieren ist, ob in GAV weitere Verfahren festgelegt werden könnten. Etwa ob dem Arbeitnehmer das rechtliche Gehör gewährt werden kann, indem er vor der Kündigung anzuhören ist oder ob vor Entlassungen ein internes Beschwerdeverfahren durchgeführt werden sollte. 8 BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, S GEISER/MÜLLER, S. 225, N PORTMANN/STÖCKLI, S. 219 f., N PÄRLI, AJP 2010/715, S

18 Einleitung Zielsetzung Die GAV sind flexibler abänderbar als Gesetze und die Vertragsparteien können auf spezifische Verhältnisse in der Arbeitswelt eingehen. 12 Es stellt sich somit die Frage, ob damit die Lücken in der Gesetzgebung gefüllt werden können, die Verantwortung zum Schutz der Arbeitnehmer auf die Verbände übertragen werden kann. II. Zielsetzung In dieser Masterarbeit werden die folgenden Ziele verfolgt: o Es soll eine Übersicht über die heutige Rechtsordnung zum Kündigungsschutz in GAV erstellt werden. Die zur Zeit geltenden GAV, welche auf der Internetseite des SECO erhältlich sind, sollen analysiert werden. o Anschliessend wird überprüft, welche Regelungen zur Verbesserung oder Abänderung des Gesetzes in den GAV nach heutiger Rechtsprechung und Literatur möglich wären. o Als Letztes sollen in der Befragung und Diskussion von Gewerkschaften, Arbeitgeberverbänden und Fachanwälten SAV die Möglichkeiten, Wünsche und Tendenzen für die Zukunft eruiert werden. Daraus werden Empfehlungen erarbeitet. III. Methodik Die Bearbeitung des Themas über den besonderen Kündigungsschutz in GAV erfolgt in vier Schritten: Als Erstes werden die zur Zeit beim SECO erhältlichen allgemeinverbindlicherklärten und kantonalen GAV analysiert, um einen kleinen Einblick zu erhalten, wie zur heutigen Zeit die GAV den Kündigungsschutz regeln. Gesamthaft werden dabei 73 GAV ausgewertet. Gemäss der letzten Auswertung des Bundesamtes für Statistik vom 1. Mai 2009 existieren in der Schweiz 614 GAV. 13 Die Auswertung in dieser Arbeit verschafft dementsprechend nur einen teilweisen Einblick in die heutige Praxis. Da der GAV nur in den Grenzen des Gesetzes Bestimmungen festlegen kann, wird anhand von Literatur und Judikatur erarbeitet, welche Regelungsmöglichkeiten für GAV bestehen. Es wird eruiert, wie die GAV die Gesetzesnormen für die Arbeitnehmer verbessern könnten. Dabei wird bereits ausgeschlossen, was durch GAV nicht regelbar ist oder gemäss Literatur im GAV nicht sinnvoll festzulegen ist. 12 Vgl. RIEMER-KAFKA, ARV 2012/110, S < html >, (besucht am 11. März 2013). 3

19 Einleitung Begriffsbestimmung Aufgrund des theoretischen Teils werden Fragen erarbeitet, welche im Rahmen einer quantitativen Umfrage den Gewerkschaften und Arbeitnehmerverbänden zur Beurteilung vorgelegt werden. In dieser Studie wird versucht herauszufinden, wie Gewerkschaften und Arbeitnehmerverbände den Kündigungsschutz in GAV und Gesetz erweitern möchten. Zudem soll analysiert werden, ob bestimmte Regelungen bereits existieren oder ob versucht wurde, ähnliche Bestimmungen in GAV zu integrieren. Die Thematik des Kündigungsschutzes in Gesetz und GAV wird in der qualitativen Studie mit Gewerkschaften, Arbeitgeberverbänden und Fachanwälten SAV für Arbeitsrecht diskutiert. IV. Begriffsbestimmung 1. Der Gesamtarbeitsvertrag Im schweizerischen Arbeitsrecht dienen nicht nur Gesetze, Verordnungen und Einzelarbeitsverträge als Rechtsquellen. 14 Der GAV stellt daneben das wichtigste Instrument im kollektiven Arbeitsrecht dar. 15 Dieser wird zwischen dem Arbeitgeber oder einem Arbeitgeberverband und Arbeitnehmerverbänden geschlossen. 16 Im Vertrag werden Bestimmungen über Abschluss, Inhalt und Beendigung der Arbeitsverhältnisse vereinbart (Art. 356 Abs. 1 OR). Zwingender Inhalt des GAV sind normative oder indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen. Es können aber auch schuldrechtliche Vereinbarungen in einem GAV getroffen werden. 17 GAV haben verschiedene Funktionen. Dazu gehören Schutz-, Ordnungs-, Friedenssicherungsund Durchsetzungsfunktionen. Zudem haben sie eine politische Funktion, eine Schrittmacherfunktion und sie erfüllen soziale Aufgaben. 18 Bei der Schutzfunktion geht es darum, dass der i.d.r. unterlegene Arbeitnehmer von der stärkeren Partei des Arbeitgebers ausgenützt werden könnte und durch den GAV davor bewahrt werden soll. 19 Der GAV führt zu einer einheitlichen Ordnung im Betrieb. 20 Durch die relative und absolute Friedenspflicht von Art. 357a Abs. 2 OR können Streiks und Aussperrungen gehemmt und damit der Arbeitsfriede gesichert werden. 21 Durchsetzungsfunktion bedeutet, dass die Parteien des GAV verpflichtet sind zu überprüfen, ob die Bestimmungen des GAV eingehalten werden. Dafür verwenden die Ver- 14 REHBINDER, S. 237, N VISCHER/ALBRECHT, S. 15, N PORTMANN/STÖCKLI, S. 307, N PORTMANN/STÖCKLI, S. 307, N BK-STÖCKLI, S. 67, N 16; ähnlich GEISER/MÜLLER, S. 291 f., N 787 ff.; VISCHER/ALBRECHT, S. 28, N GEISER/MÜLLER, S. 291, N BK-STÖCKLI, S. 68, N Kritisch RIEGER, GAV in der Schweiz, S. 119, N 70; GEISER/MÜLLER, S. 291, N

20 Einleitung Begriffsbestimmung bände statutarische oder gesetzliche Mittel. 22 Häufig werden paritätisch zusammengesetzte Kontrollorgane eingesetzt, um die Vollstreckung des GAV zu kontrollieren. 23 Durch den Gesetzgeber wurden in den Gesetzen absichtlich Lücken gelassen, welche durch die Parteien in GAV gefüllt werden sollen. Damit übernehmen die Verbände eine politische Funktion. 24 Dadurch, dass der GAV Bestimmungen regelt, welche noch nicht im Gesetz verankert sind, können die Parteien flexibler auf die Veränderungen eingehen und eine Tendenz für die Entwicklung der Gesetzgebung vorzeigen. 25 Die soziale Funktion erfüllen die GAV indem häufig Personalvorsorgeeinrichtungen oder Ausgleichskassen gegründet werden. 26 Der GAV kann gemäss AVEG für allgemeinverbindlich erklärt werden. Die AVE ist ein behördlicher Akt, welcher den Geltungsbereich des GAV auf sämtliche Arbeitnehmer und Arbeitgeber einer bestimmten Branche oder eines Berufes ausdehnt Normative Bestimmungen im GAV Die normativen Bestimmungen des GAV regeln den Abschluss, den Inhalt und die Beendigung der einzelnen Arbeitsverhältnisse. 28 Eine normative Bestimmung wirkt unmittelbar, egal ob der Arbeitnehmer sie kennt oder nicht und sie ist zwingend. 29 Diese Bestimmungen gelten während der ganzen Dauer des GAV und dürfen, wenn nichts anderes bestimmt ist, nicht wegbedungen werden. Abreden, die gegen diese Regelungen verstossen und nicht zugunsten der Arbeitnehmer erfolgen, sind nichtig (Art. 357 OR). Normative Bestimmungen sind aufgrund Art. 341 Abs. 1 OR unverzichtbar. 30 Sie geben dem einzelnen Arbeitnehmer ein direktes Forderungsrecht gegenüber ihrem Arbeitgeber. 31 Sind die Bestimmungen nicht klar umschrieben, so gelten die allgemein gültigen Auslegungsregeln der Gesetze VISCHER, S GEISER/MÜLLER, S. 291, N BK-STÖCKLI, S. 72, N Vgl. GEISER/MÜLLER, S. 292, N BK-STÖCKLI, S. 67, N VISCHER/ALBRECHT, S. 15, N BK-STÖCKLI, S. 103, N SCHWEINGRUBER/BIGLER, S PORTMANN/STÖCKLI, S. 328, N SCHMID, Art. 357, S. 234, N STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1425, N 8. 5

21 Einleitung Begriffsbestimmung 3. Schuldrechtliche Bestimmungen im GAV Der GAV kann Rechte und Pflichten der Vertragsparteien untereinander regeln (Art. 356 Abs. 3 OR). Zu den Pflichten gehören insbesondere die Friedens- und die Durchführungspflicht. 33 Die Parteien können im GAV aber auch weitere Pflichten vereinbaren. Mögliche Selbstpflichten sind die Pflicht zur Errichtung und Verwaltung gemeinsamer Einrichtungen (z.b. Ausgleichskassen) und die Beitragsleistungen an diese Einrichtungen. Weiter kommen Einrichtung oder Anrufung von Schiedsgerichten infrage und Massnahmen zur Kontrolle und Durchsetzung der GAV. Um die Kontrolle und Durchsetzung zu gewährleisten, kommen häufig paritätische Kommissionen zum Einsatz, welche sowohl aus Arbeitgeber-, wie auch Arbeitnehmervertretern bestehen und durch den GAV bestimmte Kompetenzen erhalten Indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen im GAV Gemäss Art. 356 Abs. 2 OR darf der GAV auch andere Bestimmungen enthalten, welche das Verhältnis zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer regeln. Solche Bestimmungen berechtigen jeweils die GAV-Parteien alleine oder gemeinsam. Es ist auch möglich, dass nicht beteiligte Dritte (z.b. Ausgleichskassen) durch solche Bestimmungen berechtigt werden. 35 Die indirekt-schuldrechtlichen Bestimmungen regeln zwar das Verhältnis der Vertragsparteien, haben aber keine normative Wirkung. 36 Durch diese Bestimmungen werden i.d.r. bestimmte Verhalten ausserhalb des EAV geregelt. 37 Mögliche indirekt-schuldrechtliche Bestimmungen stellen beispielsweise Regelungen dar, welche den Arbeitgeber verpflichten, Freizeiteinrichtungen, Klimaanlagen oder Pensionskassen für die Arbeitnehmer zur Verfügung zu stellen. Weiter sind Geschlechterquoten, Regeln über die Ordnung im Betrieb, wie Rauchverbote und Türkontrollen, Behandlung von Maschinen oder Material und Regeln über die Mitwirkung, Mitsprache und Mitentscheidung der Arbeitnehmer im Betrieb möglich VISCHER, S VISCHER/ALBRECHT, S. 82, N 66 f. 35 STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1427, N VISCHER, S VISCHER/ALBRECHT, S. 89, N Zu den möglichen Inhalten PORTMANN/STÖCKLI, S. 335, N 1156 f.; VISCHER/ALBRECHT, S. 89 ff., N 92 ff. 6

22 Einleitung Begriffsbestimmung 5. Die Parteien des GAV Das Recht Partei eines GAV zu sein, nennt man Tariffähigkeit. 39 Damit die Tariffähigkeit gegeben ist, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Insbesondere muss die GAV- Partei rechtsfähig sein. 40 Gemäss Art. 356 Abs. 1 OR können ein oder mehrere Arbeitgeber oder deren Verbände jeweils mit Arbeitnehmerverbänden einen GAV abschliessen. Den Arbeitgebern kommt die Tariffähigkeit ipso iure zu. 41 Sie sind auch ohne juristische Persönlichkeit berechtigt, Partei eines GAV zu sein. 42 Der Arbeitgeber kann entweder alleine oder als Verband Partei sein. 43 Arbeitnehmer hingegen müssen in Verbänden organisiert sein, um Partei eines GAV zu sein. 44 Verbände im Sinne des Gesetzes (Art. 356 Abs. 1 OR) sind juristische Personen. Mögliche Rechtsformen dafür sind Vereine oder Genossenschaften. 45 Des Weiteren muss der Verband in personeller, finanzieller, organisatorischer und ideeller Hinsicht von seiner gegnerischen Partei unabhängig sein. 46 Ebenso muss der Verband von Dritten unabhängig sein. Das bedeutet unabhängig vom Staat, von politischen Parteien oder von Kirchen. 47 Zusätzlich muss es sich beim Verband um eine freiwillige Vereinigung handeln. Dies ergibt sich aus der Koalitionsfreiheit (Art. 28 Abs. 1 BV). 48 Weiter ist es notwendig, dass zu den Zielen des Verbandes die Gestaltung der Arbeitsbedingungen gehört. 49 Das bedeutet, dass der Verband tarifzuständig sein muss, indem er durch seine Statuten in räumlicher, fachlicher, betrieblicher und persönlicher Hinsicht befugt ist, einen GAV abzuschliessen. 50 Einige Autoren definieren noch weitere Voraussetzungen, welche für die Tariffähigkeit gegeben sein müssen. 51 Die Aufgezählten gehören zu den meist genannten und wichtigsten Voraussetzungen. 39 VISCHER/ALBRECHT, S. 73, N PORTMANN/STÖCKLI, S. 310, N 1077 f.; vgl. STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1419, N PORTMANN/STÖCKLI, S. 310, N Vgl. SCHWEINGRUBER/BIGLER, S Siehe REHBINDER, S. 238, N Vgl. VISCHER/ALBRECHT, S. 73, N GEISER/MÜLLER, S. 282 f., N 760 f. 46 PORTMANN/STÖCKLI, S. 310, N 1079; siehe STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1420, N VISCHER/ALBRECHT, S. 77, N GEISER/MÜLLER, S. 284, N 768; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1420, N PORTMANN/STÖCKLI, S. 311, N Siehe PORTMANN/STÖCKLI, S. 312, N 1084; siehe STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1420, N Zum Ganzen GEISER/MÜLLER, S. 282 ff., N 772 ff.; PORTMANN/STÖCKLI, S. 310 ff., N 1077 ff.; REHBINDER, S. 238 f., N 510 ff.; STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S f., N 2; VISCHER/ALBRECHT, S. 78 f., N 52 ff. 7

23 Einleitung Abgrenzungen V. Abgrenzungen Aufgrund des beschränkten Umfanges dieser Arbeit kann keine vollumfängliche Auseinandersetzung mit dem Thema des besonderen Kündigungsschutzes in GAV vorgenommen werden. Diese Arbeit bezieht sich auf die aktuelle Lage von GAV in den privatrechtlichen Anstellungsverhältnissen. Es wird kein historischer Rückblick vorgenommen und die öffentlichrechtlichen Arbeitsverhältnisse werden nicht eingehend thematisiert. Das Thema des besonderen Kündigungsschutzes ist im Wesentlichen nicht auf das OR beschränkt. Im Rahmen dieser Arbeit wird nicht detailliert auf das GlG, das DSG oder auf strafrechtliche Bestimmungen eingegangen. Ebenfalls wird kein systematischer Vergleich mit dem europäischen oder internationalen Recht vorgenommen. 8

24 Allgemeiner theoretischer Teil Abänderbarkeit des Gesetzes durch GAV B. Allgemeiner theoretischer Teil I. Abänderbarkeit des Gesetzes durch GAV 1. Die Inhaltsschranken des GAV Die Parteien des GAV können nicht uneingeschränkt über die Arbeitsbedingungen Regelungen aufstellen. Die Gestaltungsfreiheit im GAV hat bestimmte Grenzen. 52 Eine wichtige Begrenzung der Tarifautonomie besteht darin, dass im GAV nur arbeitsrechtliche Tatbestände geregelt werden dürfen. Durch Art. 356 Abs. 1 bis Abs. 3 OR wird die Gestaltungsfreiheit entsprechend eingeschränkt. Im GAV dürfen nicht Bestimmungen integriert werden, welche das Leben des Arbeitnehmers ausserhalb des Arbeitsverhältnisses beschränken. 53 Des Weiteren muss der GAV zwingendes Bundesrecht beachten (Art. 358 OR). Zum Bundesrecht gehören beispielsweise die Koalitionsfreiheit, die Gleichheit der Geschlechter, zwingendes Wirtschaftsrecht und die zwingenden Bestimmungen der Gesetze und Verordnungen des Arbeitsrechts. 54 Insbesondere die normativen und die indirekt-schuldrechtlichen Bestimmungen im GAV dürfen zwingendes Recht nicht brechen. 55 Das Günstigkeitsprinzip im kollektiven Arbeitsrecht hat zwei Bedeutungen. Einerseits besagt es in Art. 357 Abs. 2 OR, dass eine Regelung im EAV oder einer Betriebsordnung vom GAV abweichen kann, wenn dies zugunsten der Arbeitnehmer geschieht. 56 Das Günstigkeitsprinzip in Art. 358 OR besagt andererseits, dass eine für den Arbeitnehmer günstigere Bestimmung dem übergeordneten Recht vorgehen kann. Allerdings wird das Günstigkeitsprinzip im Arbeitsrecht durch Art. 361 OR beträchtlich eingeschränkt, wonach Abänderungen von zwingenden Normen im GAV nichtig sind Vorteile der Abänderung des GAV Indem weitergehende Regelungen in GAV konstituiert werden, haben die Parteien des GAV die Möglichkeit, dem Gesetzgeber die Bedürfnisse für künftige gesetzliche Regelungen aufzuzeigen. 58 Durch den GAV haben die Arbeitgeber und Arbeitnehmer grösseren Einfluss auf die Regelungen, welche anschliessend ihr Arbeitsverhältnis bestimmen, als es bei einem Ge- 52 Siehe BSK-PORTMANN, S. 2199, N Siehe VISCHER/ALBRECHT, S. 96, N BSK-PORTMANN, S. 2199, N Vgl. VISCHER/ALBRECHT, S. 97, N BSK-PORTMANN, S. 2215, N Siehe REHBINDER, S. 38, N BK-STÖCKLI, S. 70, N 22. 9

25 Allgemeiner theoretischer Teil Abänderbarkeit des Gesetzes durch GAV setz möglich ist. 59 Im Gegensatz zu Gesetzen kann der GAV auf Veränderungen in Wirtschaft und sozialen Verhältnissen flexibel reagieren Absolut zwingende Normen In Art. 361 OR sind 25 Tatbestände aufgelistet, von welchen durch Abrede, NAV oder GAV weder zuungunsten des Arbeitgebers noch des Arbeitnehmers abgewichen werden darf. Abreden, welche gegen diese Auflistung verstossen und Änderungen zuungunsten von Arbeitgebern oder Arbeitnehmern zulassen, sind gemäss Gesetzeswortlaut nichtig (Art. 361 Abs. 2 OR). Die Auflistung der Tatbestände in Art. 361 OR ist nicht abschliessend. 61 Der Gesetzgeber bestimmt den absolut zwingenden Charakter einer Gesetzesnorm, weil er ein öffentliches Interesse an der Existenz dieser Norm sieht, weil er den Interessenausgleich zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer regeln will oder weil er bestrebt ist, den Parteien einen gewissen Mindestschutz zu gewähren. 62 Ist die nichtige Norm in einem GAV hinterlegt, führt dies nicht zur vollständigen Nichtigkeit des GAV, sondern die nichtige Bestimmung wird durch den Gesetzestext ersetzt. 63 Ob von den Regelungen, welche in Art. 361 OR aufgelistet sind, absolut nicht oder unter gewissen Umständen abgewichen werden kann, ist umstritten. Nach einem Teil der Lehre ist eine abweichende Regelung auf jeden Fall nichtig. 64 Ein Widerspruch zu Art. 361 OR hat keine Rechtswirkung und ist von Anfang an ungültig, in diesem Sinne nichtig mit Wirkung ex tunc. Eine Überprüfung des Einzelfalls nach Sinn und Zweck der Norm wird nicht toleriert. 65 Der andere Teil der Lehre ist der Meinung, dass trotz dem Wortlaut von Art. 361 OR eine Abweichung durch GAV möglich ist. In der Botschaft zur Änderung des Kündigungsschutzes wurde explizit darauf hingewiesen, dass sich in Art. 361 OR sowohl absolut unabänderliche wie auch abänderbare Normen befinden. 66 Des Weiteren ist darauf hinzuweisen, dass das BGer bereits Bestimmungen für zulässig erachtet hat, von welchen trotz Art. 361 OR abgewichen wurde. 67 Absolut zwingende Normen, welche den Parteien einen Mindestschutz gewähren, sind nicht in jedem Fall unabänderlich. Wenn die geschützten Interessen der Parteien parallel laufen, so können beide Parteien durch Vereinbarung gleichzeitig über die in 59 Siehe OESCH, ARV 2012/120, S Vgl. RIEMER-KAFKA, ARV 2012/110, S. 112; vgl. ZANETTI, WuR 1951/45, S BRUCHEZ, Art. 358, S. 294, N RITTER, S Siehe STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1536, N 6; vgl. BRUCHEZ, Art. 358, S. 295, N Z.B. BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, S. 358; DAXELHOFFER, S. 38; GUHL/KOLLER, S. 470 f., N 11, REHBINDER, S. 38, N 41; RITTER, S. 111; WYLER, S DAXELHOFFER, S Siehe BBl 1984 II 551, S SJ 1982, S. 230 ff. 10

26 Allgemeiner theoretischer Teil Abänderbarkeit des Gesetzes durch GAV Art. 361 OR definierten, absolut zwingenden Normen hinaus bessergestellt werden. Wenn die Interessen nicht parallel laufen, aber unabhängig voneinander sind, kann die je in den Interessen geschützte Partei alleine bessergestellt werden. 68 Es muss von den absolut zwingenden Regelungen demnach nur ausnahmslos befolgt werden, was im Gesamtinteresse auch wirklich erforderlich ist. 69 Wenn eine gesetzliche Regelung paritätisch erweitert werden kann, ist dies zulässig. 70 Es ist daher notwendig, die jeweiligen Bestimmungen auszulegen, damit analysiert werden kann, ob eine Abweichung von Art. 361 OR zulässig oder nichtig ist. 71 Im Verlauf dieser Arbeit wird auf konkrete Tatbestände eingegangen, bei welchen die Abänderbarkeit explizit thematisiert wird. 4. Relativ zwingende Normen Art. 362 Abs. 1 OR bestimmt, dass von den aufgelisteten Tatbeständen zuungunsten der Arbeitnehmer im GAV, NAV oder EAV nicht abgewichen werden darf. Das bedeutet e contrario, dass zugunsten der Arbeitnehmer im GAV anderweitige Regelungen aufgestellt oder bestehende verbessert werden dürfen. 72 Zugunsten der Arbeitnehmer meint, dass die Abrede mindestens gleichwertig sein muss. 73 Ursprünglich war die Liste in Art. 362 OR als abschliessend erlassen worden. Dies wurde aufgrund der mehrheitlichen Kritik der Lehre aufgegeben. Demnach ist die Liste nicht abschliessend. 74 Gemäss Art. 362 Abs. 2 OR sind Abreden, welche zuungunsten der Arbeitnehmer aufgestellt werden nichtig und werden durch die entsprechenden gesetzlichen Regelungen ersetzt Dispositive Normen Von dispositiven Gesetzesnormen darf durch GAV sowohl zugunsten wie auch zuungunsten der Arbeitnehmer und Arbeitgeber abgewichen werden. 76 Wenn sich aus der Norm selbst kein zwingender Charakter ergibt und sie weder in Art. 361 noch in Art. 362 OR aufgelistet ist, so ist eine anderweitige Regelung durch GAV oder EAV möglich. Die Norm ist demnach dispositives Recht STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1535, N 4; vgl. HOHLER, S. 46 f. 69 ZÄCH, WuR 1981/68, S HOHLER, S Vgl. HOHLER, S. 49; zum Ganzen siehe auch BBl 1984 II 551, S. 617 f. 72 GUHL/KOLLER, S. 470, N 11; HOHLER, S. 45; REHBINDER, S. 38, N 41; SCHWEINGRUBER/BIGLER, S. 91; VISCHER/ALBRECHT, S. 289, N RITTER, S STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1543, N Siehe STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, S. 1543, N BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, S Siehe RITTER, S

27 Allgemeiner theoretischer Teil Analyse der geltenden GAV Tarifdispositives Recht liegt vor, wenn von zwingenden Gesetzesbestimmungen durch GAV, nicht aber durch EAV, abgewichen werden darf. Eine solche Norm ist beispielsweise Art. 335c Abs. 2 zweiter Halbsatz OR. 78 II. Analyse der geltenden GAV 1. Analyse der allgemeinverbindlichen GAV a) Allgemeines zur Analyse Auf der Internetseite des SECO befinden sich derzeit geltende, allgemeinverbindliche GAV. 80 Diese wurden bezüglich des besonderen Kündigungsschutzes in GAV ausgewertet. 11 dieser GAV äussern sich überhaupt nicht zum Kündigungsschutz. 81 Ein weiterer GAV äussert sich nicht zu den ausgewählten Themen dieser Arbeit, sondern lediglich zu Kündigungsfristen und Probezeit. 82 b) Regelungen zur missbräuchlichen Kündigung Zehn der GAV erwähnen die missbräuchliche Entlassung. 83 Fünf wiederholen wortwörtlich Art. 336 Abs. 2 lit. a und lit. b OR. 84 Zwei andere GAV regeln, dass eine Kündigung nicht ausgesprochen werden darf, wenn sie nur erfolgt, weil der Arbeitnehmer gewählter Funktionsträger einer Gewerkschaft ist. Sie verweisen zudem auf Art. 336, 336a und 336b OR. 85 Ein GAV verzeichnet, dass den Arbeitnehmern die volle Koalitionsfreiheit gewahrt wird. Das heisst, dass aus der Zugehörigkeit oder Nichtzugehörigkeit zu einer Gewerkschaft kein Nachteil erwachsen darf. 86 Es geht also nicht nur um die Entlassung des Gewerkschaftsmitgliedes, sondern allgemein um drohende Nachteile. Der GAV Coiffeurgewerbe hat eine ähnliche Regelung. Er nennt allerdings explizit, dass die gewerkschaftliche Tätigkeit kein Entlassungsgrund bilden darf. Der GAV ETIG verweist lediglich auf das Mitwirkungsgesetz. Er weist somit keinen speziellen Schutz für Gewerkschaftsmitglieder auf. 78 PORTMANN/STÖCKLI, S. 333, N 1148; vgl. RITTER, S Die GAV wurde am 05. März 2013 von der Internetseite bezogen. 80 Siehe Auflistung GAV mit AVE im Anhang 6, S. 84 ff. 81 GAV Ausbaugewerbe Basel/Solothurn; GAV FAR; GAV FAR Gerüstbau; Kollektivvertrag für die vorzeitige Pensionierung; Vereinbarung berufliche Weiterbildung; GAV Personalverleih; GAV Reinigungsbranche; GAV WG Schreinereigewerbe; GAV für die vorzeitige Pensionierung; GAV Vorruhestand; GAV zahntechnische Laboratorien. 82 GAV Betonwarenindustrie. 83 LMV Bauhauptgewerbe; GAV Carrosseriegewerbe; GAV Coiffeurgewerbe; GAV Dach- und Wandgewerbe; GAV ETIG; GAV Gärtnergewerbe; GAV Geleisebau; L-GAV Metallbau; GAV Plattenleger Deutschschweiz; GAV Schreinereigewerbe. 84 GAV Carrosseriegewerbe; GAV Dach- und Wandgewerbe; GAV Gärtnergewerbe; L-GAV Metallbau; GAV Schreinereigewerbe. 85 LMV Bauhauptgewerbe; GAV Geleisebau. 86 GAV Plattenleger Deutschschweiz. 12

28 Allgemeiner theoretischer Teil Analyse der geltenden GAV c) Regelungen zur Kündigung zur Unzeit Bei der Kündigung zur Unzeit sind mehr Regelungen in den GAV zu finden. 17 der insgesamt 39 GAV äussern sich zu der Kündigung während einer Sperrfrist GAV weisen keine spezielle Regelung und auch keine Wiederholung des Gesetzestextes auf. Im Wesentlichen erweitern die GAV den gesetzlichen Kündigungsschutz. Meist wird dabei betreffend Art. 336c Abs. 1 lit. b OR weiterer Schutz geboten. Es handelt sich hierbei mehrheitlich um eine Erweiterung der Sperrfrist bei Krankheit oder Unfall für die Zeit, in welcher der Arbeitnehmer von der KV oder UV ein Taggeld erhält. Abbildung 1: Kündigung zur Unzeit bei GAV mit AVE 56.4% Keine Regelung 41% Erweiterung durch längere Sperrfirsten 2.6% Erweiterung mit neuem Tatbestand Quelle: Abbildung nach eigener Darstellung Die Verlängerung der Sperrfristen von Art. 336c Abs. 1 lit. b OR, ist keinesfalls einheitlich. Sieben der GAV erweitern die Sperrfrist, indem sie den Kündigungsschutz so lange gewähren, bis die Taggelder der UV oder KV nicht mehr ausbezahlt werden. 88 Davon bestimmen drei dieser GAV, dass sobald neben den Taggeldern der UV oder KV noch eine IV-Rente gewährt wird, der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Beachtung der ordentlichen Kündigungsfrist entlassen darf. 89 Vier GAV begrenzen die Erweiterung, indem erst ab dem 10. Dienstjahr der Schutz auf 720 Tage erweitert wird. 90 Die restlichen GAV erweitern die Sperrfristen meist entsprechend dem Gesetz, abgestuft nach Anzahl Dienstjahren, die der Arbeitnehmer für den Arbeitgeber gearbeitet hat GAV Ausbaugewerbe Westschweiz; LMV Bauhauptgewerbe; GAV Dach- und Wandgewerbe; GAV ETIG; L-GAV Gastgewerbe; GAV Gebäudetechnik; GAV Geleisebau; GAV Gerüstbau; GAV Holzbaugewerbe; GAV Isoliergewerbe; GAV Maler- und Gipsergewerbe; GAV Marmor- und Granitgewerbe; L-GAV Metallbau; GAV Möbelindustrie; GAV Plattenleger Deutschschweiz; GAV Reinigungssektor; GAV Schreinereigewerbe. 88 GAV Ausbaugewerbe Westschweiz; LMV Bauhauptgewerbe; GAV Geleisebau; GAV Gerüstbau; GAV Marmor- und Granitgewerbe; GAV Plattenleger Deutschschweiz; GAV Schreinereigewerbe. 89 LMV Bauhauptgewerbe; GAV Geleisebau; GAV Gerüstbau. 90 GAV Dach- und Wandgewerbe; GAV Gebäudetechnik; GAV ETIG; L-GAV Metallbau,. 91 GAV Holzbaugewerbe; GAV Isoliergewerbe; GAV Maler- und Gipsergewerbe; GAV Möbelindustrie; GAV Reinigungssektor. 13

29 Allgemeiner theoretischer Teil Analyse der geltenden GAV Nur gerade ein GAV weist einen neuen Tatbestand der Kündigung zur Unzeit auf. Der L-GAV des Gastgewerbes bestimmt, dass der Arbeitnehmer während den Ferien nicht entlassen werden darf. Wenn vor Ferienbeginn die Kündigung ausgesprochen wird, verlängert sich die Kündigungsfrist allerdings nicht, wie es analog den Tatbeständen von Art. 336c OR gemäss Abs. 2 der Fall wäre. Gemeinsam haben alle Bestimmungen, dass der Kündigungsschutz erst eintritt, wenn die Probezeit vorbei ist. d) Regelungen zur fristlosen Kündigung Regelungen zur fristlosen Kündigung sind in den GAV mit AVE selten anzutreffen. Zwei GAV erwähnen die fristlose Kündigung als eigenen Tatbestand. Im GAV der Sicherheitsdienstleistung soll so rasch wie möglich die Betriebskommission oder die paritätische Aufsichtskommission informiert werden, nachdem eine fristlose Kündigung ausgesprochen wurde. Der GAV für Decken- und Innenausbausysteme hält fest, dass eine fristlose Entlassung immer schriftlich und mit einer Begründung erfolgen muss. e) Besondere Bestimmungen Vier GAV haben dieselbe Regelung für ältere Arbeitnehmer. Sie sind vor wirtschaftlich begründeten Kündigungen zu schützen und es kann deshalb ein gleitender Ruhestand vereinbart werden. 92 In allen Fällen ist der gleitende Ruhestand erst ab dem 55. Lebensjahr des Arbeitnehmers möglich. Die Arbeitszeit des Arbeitnehmers wird anschliessend reduziert, verbunden mit einer entsprechenden Lohnsenkung. Teilweise werden allerdings die Prämien an die berufliche Vorsorge des Arbeitnehmers nicht verkleinert, damit er keine Renteneinbusse erfährt. Diese Bestimmungen sind an die Voraussetzung von 10 oder 15 Dienstjahren im Betrieb gebunden. f) Regelungen zur Massenentlassung Drei der allgemeinverbindlicherklärten GAV äussern sich zur Massenentlassung. 93 Dabei wiederholt ein GAV nur die gesetzliche Regelung. Ein weiterer GAV hält fest, dass bei der Beabsichtigung einer Massenentlassung die paritätische Kommission informiert werden muss, damit Massnahmen ergriffen und Regelungen für Härtefälle festgelegt werden können. Im LMV des Bauhauptgewerbes werden Entlassungskriterien festgehalten, welche im Falle einer 92 GAV Carrosseriegewerbe; GAV ETIG; GAV Gebäudetechnik; L-GAV Metallbau. 93 LMV Bauhauptgewerbe; GAV Gerüstbau; GAV Reinigungsbranche. 14