Anstellungsvertrag zwischen Praxisinhaber und Assistenten in der tierärztlichen Praxis

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1 Anstellungsvertrag zwischen Praxisinhaber und Assistenten in der tierärztlichen Praxis 1. Abgrenzung zwischen Angestellten, freie Mitarbeiter, Problem der Scheinselbstständigkeit a) Es kommt in der Praxis öfter vor, dass Verträge als freie Mitarbeiterverträge bezeichnet werden, es sich aber tatsächlich um Anstellungsverträge handelt (Fall der Scheinselbstständigkeit). Es kommt nicht an auf die Bezeichnung, sondern auf die tatsächliche Ausführung des Arbeitsverhältnisses. Eine Unterscheidung zwischen freien Mitarbeitern und Angestellten ist von erheblicher Bedeutung, und zwar in arbeitsrechtlicher, steuerrechtlicher und sozialversicherungsrechtlicher Hinsicht. Nur für einen Angestellten kommen die Schutzvorschriften des Arbeitsrechts wie Kündigungsschutz, Mutterschutz, Bundesurlaubsgesetz etc. zur Anwendung. In fast allen Fällen wird ein Anstellungsverhältnis vorliegen. Kriterien für ein Anstellungsverhältnis sind persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit. Der Angestellte erbringt seine Dienstleistung in persönlicher Abhängigkeit, der freie Mitarbeiter unter Wahrung der persönlichen Selbstständigkeit. Die Weisungsgebundenheit kann sich dabei zum einen auf die inhaltliche Art und Weise der Arbeitsleistung beziehen, aber auch die Zeit, den Ort und die Dauer der zu leistenden Arbeit betreffen. Weitere Kriterien für ein Anstellungsverhältnis sind starke Einbindung in die betriebliche Organisation, Dauer der arbeitsrechtlichen Bindung, Unternehmerrisiko und Art der Vergütung. Die Rechtsfolgen einer fehlerhaften Qualifizierung sind erheblich. Nur der Angestellte kann sich in vollem Umfang auf die arbeitsrechtlichen Bestimmungen wie Mutterschutz, Entgeltfortzahlungsansprüche im Krankheitsfall, Urlaubsansprüche... berufen (arbeitsrechtliche Konsequenzen). Sozialversicherungsrechtlich sind Sozialversicherungsbeiträge für das laufende Jahr und die vorangegangenen vier Jahre vom Praxisinhaber nachzuzahlen ( 25 IV SGB V). Die Nachzahlung umfasst die Arbeitgeber- und die Arbeitnehmerbeiträge, letztere allerdings nur, soweit sie nicht bei den nächsten drei Lohnoder Gehaltszahlungen (drei Monate) nachgeholt werden können, 28 g SGB V (sozialversicherungsrechtliche Konsequenzen). Der Arbeitgeber haftet für die Abgabe der Lohnsteuer, die er einzubehalten und abzuführen hat ( 42 d I Nr. 1 EStG i. V. m. 44 II Satz 1 AO). Er haftet insoweit neben dem betroffenen Arbeitnehmer als Gesamtschuldner ( 44 II Satz 1 AO). Vom freien Mitarbeiter für seine Tätigkeit in Rechnung gestellte Umsatzsteuer kann der Arbeitgeber nicht mehr gem. 15 I UStG abziehen. Soweit Vorsteuer unzulässig abgezogen wurde, muss der Arbeitgeber also die Umsatzsteuer nachzahlen. Da der Mitarbeiter gleichfalls nicht nach 15 UStG vor- steuerabzugsberechtigt war, kann das Finanzamt auch von ihm durch neuen Umsatzsteuerbescheid die bisher zu Unrecht als Vorsteuer abgezogene Umsatzsteuer nachfordern. 2.) Inhalt eines Anstellungsvertrags a) Nach dem sog. Nachweisgesetz vom , welches für Arbeitnehmer gilt, die nicht nur zur vorübergehenden Aushilfe von höchstens einem Monat eingestellt werden, hat der Arbeitgeber spätestens einen Monat nach dem vereinbarten Beginn des Arbeitsverhältnisses die wesentlichen Vertragsbedingungen schriftlich niederzulegen, die

2 2 Niederschrift zu unterzeichnen und dem Arbeitnehmer auszuhändigen ( 2 I NachwG). Eine entsprechende Verpflichtung ergibt sich im übrigen auch aus 21 Abs. 2 BOT. b) Auf das Anstellungsverhältnis finden die arbeitsrechtlichen Vorschriften Anwendung, so speziell die Vorschriften über den Dienstvertrag ( 611 ff. BGB), die Vorschriften des Arbeitsplatzschutzgesetzes, des Arbeitszeitgesetzes, des Bundesurlaubsgesetzes, des Lohnfortzahlungsgesetzes, des Kündigungsschutzgesetzes, des Mutterschutzgesetzes und die Vorschriften des Sozialversicherungsrechts. c) Grundsätzlich wird das Anstellungsverhältnis auf unbestimmte Dauer geschlossen. Wird ein Angestelltenverhältnis bis zu einem bestimmten Zeitpunkt befristet, so handelt es sich um einen Zeitarbeitsvertrag. Ist das Anstellungsverhältnis von vornherein befristet abgeschlossen worden, endet es automatisch mit Ablauf der vereinbarten Zeit ( 15 Abs. 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz, TzBfG). Es gibt am Ende des befristeten Arbeitsvertrags keinen Kündigungsschutz. Ein Zeitarbeitsvertrag kann während seiner Laufzeit im Regelfall nicht ordentlich gekündigt werden. Die kalendermäßige Befristung eines Arbeitsvertrags ohne Vorliegen eines sachlichen Grunds ist bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig; bis zu dieser Gesamtdauer von zwei Jahren ist auch die höchstens 3- malige Verlängerung eines kalendermäßig befristeten Arbeitsvertrags zulässig ( 14 Abs. 2 TzBfG). * d) Kündigung Gemäß 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform, die elektrische Form ist ausgeschlossen. a)a) Ordentliche Kündigung Das Arbeitsverhältnis eines Angestellten kann mit einer Frist von vier Wochen zum 15. oder zum Ende eines Kalendermonats gekündigt werden ( 622 Abs. 1 BGB). Für eine Kündigung durch den Arbeitgeber - nur für diesen - beträgt die Kündigungsfrist, wenn das Arbeitsverhältnis in dem Betrieb zwei Jahre bestanden hat, einen Monat zum Ende eines Kalendermonats, fünf Jahre bestanden hat, zwei Monate zum Ende eines Kalendermonats, acht Jahre bestanden hat, drei Monate zum Ende eines Kalendermonats, zehn Jahre bestanden hat, vier Monate zum Ende eines Kalendermonats etc. Für die Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch den Arbeitnehmer darf keine längere Frist vereinbart werden als für die Kündigung durch den Arbeitgeber. Während einer vereinbarten Probezeit, längstens für die Dauer von sechs Monaten, kann das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von zwei Wochen gekündigt werden. b) b) Eine Kündigung aus wichtigem Grund (außerordentliche, fristlose Kündigung) gem. 626 BGB ist immer möglich, kann nicht ausgeschlossen werden. * Die werktägliche Arbeitszeit des Assistenten darf acht Stunden nicht überschreiten. Sie kann auf bis zu zehn Stunden nur verlängert werden, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden.

3 3 Das Dienstverhältnis kann von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Die Kündigung muss allerdings innerhalb von zwei Wochen erfolgen ( 626 BGB). c) c) Kündigungsschutz, 1 ff. KschG Die Kündigung des Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis in dem selben Betrieb ohne Unterbrechung länger als sechs Monate bestanden hat, ist rechtsunwirksam, wenn sie sozial ungerechtfertigt ist. Sozial ungerechtfertigt ist die Kündigung, wenn sie nicht durch Gründe, die in der Person oder in dem Verhalten des Arbeitnehmers liegen oder durch dringende betriebliche Erfordernisse, die einer Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers in diesem Betrieb entgegenstehen, bedingt ist. Gegen Kündigungen müsste innerhalb von drei Wochen Klage beim Arbeitsgericht erhoben werden mit dem Antrag, dass durch die Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst worden ist. Verfahren dieser Art werden oft mit Abfindungen beendet, wobei für ein Jahr Betriebszugehörigkeit 1 /2 bis 1 Monatsgehalt brutto=netto bezahlt wird. Die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes hatte bisher zur Voraussetzung, dass der Betrieb aus mehr als fünf Arbeitnehmern bestand, nunmehr Grundvoraussetzung für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes, dass der Betrieb aus mehr als zehn Arbeitnehmern besteht. Es handelt sich hier also um personelle Größenordnungen, die nur in wenigen Tierarztpraxen zutreffen, so dass in den meisten Fällen ein Kündigungsschutz fehlt. e) Arbeitszeit Insoweit gibt es ein Arbeitszeitgesetz vom Der Mustervertrag der BTK ( ) stellt auf diese Bestimmungen ab. Die Arbeitszeit beträgt unter Zugrundelegung einer 5-Tage-Woche/6-Tage- Woche 40/48 Stunden in der Woche, diese wird gleichmäßig auf die Arbeitstage verteilt. Eine abweichende Verteilung der Arbeitszeit ist zulässig. Unter Berücksichtigung des 14 Abs. 2 Ziffer 2 des Arbeitszeitgesetzes ist der Praxisinhaber berechtigt, an einzelnen Tagen eine Arbeitszeit von mehr als zehn Stunden anzuordnen, wenn innerhalb von sechs Kalendermonaten oder innerhalb von 24 Wochen im Durchschnitt acht Stunden werktäglich nicht überschritten werden. Zeiten der Rufbereitschaft (ist die Verpflichtung des Assistenten, sich an einem selbstbestimmten, dem Praxisinhaber anzugebenden Ort auf Abruf zur Arbeit bereitzuhalten) werden als Arbeitszeit mit 25 % der tatsächlichen Dauer berechnet. Zeiten des Bereitschaftsdienstes (ist Verpflichtung des Assistenten, sich an einer vom Praxisinhaber bestimmten Stelle innerhalb oder außerhalb der Praxis aufzuhalten, um sobald es notwendig ist, seine Arbeit aufzunehmen) werden als Arbeitszeit mit 50 % der tatsächlichen Dauer bewertet. f) Vergütung

4 4 Der Assistent erhält eine regelmäßige monatliche Bruttovergütung. Entsprechend den gesetzlichen Vorschriften übernimmt der Praxisinhaber den Arbeitgeberanteil zur gesetzlichen Rentenversicherung, zur gesetzlichen Krankenversicherung, zur gesetzlichen Pflegeversicherung, zur gesetzlichen Arbeitslosenversicherung sowie den Beitrag zur gesetzlichen Unfallversicherung. Bemerkung: Die Delegiertenversammlung der Bundestierärztekammer hat in ihrer Sitzung am 5./6. November 2010 folgende Empfehlung beschlossen: 1. Die Mindestvergütung für das Anfangsgehalt darf brutto 2.600,- (=40-Stunden- Woche) nicht unterschreiten. Nach Ablauf der Probezeit (max. ein halbes Jahr) Erhöhrung auf 3.038,-. Diese Anpassung kann auch früher geschehen bzw. als Anfangsgehalt festgesetzt werden. 2. Gehalt für Assistenten mit Berufserfahrung: Spätestens nach 5 Berufsjahren gibt es eine Vergütungserhöhung von 30% zum Anfangsgehalt nach der Probezeit.. 3. Bei einer zusätzlichen Qualifikation schlägt die BTK 25% Erhöhung bei einem Fachtierarzttitel bzw. 15% bei einer Zusatzbezeichnung vor. Die Vergütung eines Anfangsassistenten ist jedenfalls dann unlauter im Sinne der Berufsordnung ( 17 Abs. 3: Es ist auch berufsunwürdig, einem tierärztlichen Mitarbeiter für seine Tätigkeit keine angemessene Vergütung zu gewähren"), wenn bei Zugrundelegung einer 40-Stunden-Woche ein Gehalt von 2.600,- brutto unterschritten wird. Bei Teilzeitbeschäftigung wird empfohlen, mindestens 1/20 des oben genannten Monatsgehaltes multipliziert mit der Anzahl der vereinbarten Arbeitstage pro Monat zu vereinbaren." g) Urlaub Der gesetzliche Mindesturlaubsanspruch beträgt nach 3 Abs. 1 des BUrIG 24 Werktage bei Zugrundelegung einer 6-Tage-Woche bzw. 20 Werktage bei einer 5-Tage-Woche. Die BTK empfiehlt hier folgende Staffelung: Lebensalter Jahre: 26 Tage Urlaub pro Jahr Lebensalter über 30 Jahre 30 Tage Urlaub pro Jahr Bei einer 6-Tage-Woche sieht die Staffelung wie folgt aus: Lebensalter bis 25 Jahre Lebensalter Jahre Lebensalter über 30 Jahre 29 Tage Urlaub pro Jahr 31 Tage Urlaub pro Jahr 36 Tage Urlaub pro Jahr h) Berufshaftpflichtversicherung Gemäß 15 BOT muss der Tierarzt hinreichend gegen Haftpflichtansprüche aus Anlass seiner tierärztlichen Tätigkeit versichert sein. Dem entsprechend ist der Praxisinhaber zu verpflichten, für den Assistenten eine ausreichende Berufshaftpflichtversicherung abzuschließen oder durch Erweiterung seiner eigenen Berufshaftpflichtversicherung den Assistenten in dessen

5 5 Versicherungsschutz mit einzubeziehen oder dem Assistenten die Prämien für dessen Berufshaftpflichtversicherung zu erstatten. Versäumt er dies, so hat er den Assistenten von gegen ihn gerichteten Schadensersatzansprüchen Dritter bis zur Höhe der von einer ausreichenden Berufshaftpflichtversicherung zu erwartenden Leistung freizustellen. i) Wettbewerbsverbot (Konkurrenzklausel, Karenzentschädigung) Findet das Arbeitsverhältnis zwischen Praxisinhaber und Assistent seine Beendigung, so kann es, wenn sich der Assistent in der Nachbarschaft niederlässt, zu erheblichen Spannungen kommen, insbesondere, wenn dann der Kampf um das Klientel angeht. Der Arbeitgeber kann sich, wenn er dies verhindern will, nur durch Vereinbarung einer wirksamen Konkurrenzklausel gem. 74 ff. HGB schützen. Keinen wirksamen Schutz, da zivilrechtlich nicht durchsetzbar, gibt 17 Abs. 2 BOT, der bestimmt: Es ist berufsunwürdig, wenn ein Tierarzt, der insbesondere im Rahmen der Weiterbildung in einer Praxis tierärztlich tätig war, sich innerhalb eines Zeitraums von einem Jahr ohne Zustimmung des Praxisinhabers im Einzugsbereich derjenigen Praxis niederlässt, in welcher er mindestens sechs Monate tierärztlich tätig war." Wirksamkeitsvoraussetzungen einer Wettbewerbsklausel: Ein Wettbewerbsverbot bedarf der Schriftform. Eine Konkurrenzklausel ist unverbindlich, wenn sie nicht zum Schutze eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Sie ist unverbindlich, soweit sie unter Berücksichtigung der Entschädigung nach Ort, Zeit oder Gegenstand eine unbillige Erschwerung des Fortkommens des Assistenten enthält. Es muss ein nach Kilometern bemessener, räumlicher Schutzbereich vereinbart werden. Als Faustregel ist davon auszugehen, dass in einer eher ländlichen Gegen der Schutzbereich größer ausfallen kann als in einer Stadt (ländlicher Bereich ca. 30 km, Stadt ca. 2 km). Die Dauer eines Wettbewerbsverbots beträgt maximal zwei Jahre von der Beendigung des Dienstverhältnisses an gerechnet ( 74 a Abs. 1 Satz 3 HGB). ~ Gemäß 74 Abs. 2 HGB ist ein Wettbewerbsverbot mit einem Angestellten nur wirksam, wenn sich der Praxisinhaber verpflichtet, für die Einhaltung des Wettbewerbsverbots eine Geldentschädigung (Karenzentschädigung) zu zahlen. Die Höhe der Entschädigung muss für jedes Jahr des Verbotes mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Vergütung des Assistenten betragen. Fehlt eine solche Entschädigung, so ist das Wettbewerbsverbot nichtig. Der Assistent muss sich auf die Entschädigung dasjenige anrechnen lassen, was er während des Zeitraums, für den die Entschädigung bezahlt wird, durch anderweitige Verwertung seiner Arbeitskraft erwirbt oder böswillig zu erwerben unterlässt, jedoch nur insoweit, als die Karenzentschädigung und der anderweitige Verdienst die zuletzt von ihm bezogene Vergütung um mehr als 1/10 bzw. 1 / 4 bei Wohnsitzverlegung übersteigen würde. Auf Verlangen des Praxisinhabers ist der Assistent verpflichtet, während der Dauer des Verbots über die Höhe seiner Bezüge Auskunft zu erteilen und ggf. seine Lohnsteuerkarte am Schluss des Kalenderjahres vorzulegen.

6 6 75 HGB: Löst der Angestellte das Dienstverhältnis wegen vertragswidrigen Verhaltens des Praxisinhabers auf, so wird das Wettbewerbsverbot unwirksam, wenn der Gehilfe vor Ablauf eines Monats nach der Kündigung schriftlich erklärt, dass er sich an die Vereinbarung nicht gebunden erachte." 75 a HGB: Der Praxisinhaber kann vor der Beendigung des Dienstverhältnisses durch schriftliche Erklärung auf das Wettbewerbsverbot mit der Wirkung verzichten, dass er mit dem Ablauf eines Jahres seit der Erklärung von der Verpflichtung zur Zahlung der Entschädigung frei wird." Die Mustervereinbarung der BTK enthält ein solches, den gesetzlichen Bestimmungen entsprechendes Wettbewerbsverbot in 10. Die Praxis zeigt, dass solche Wettbewerbsverbote nicht allzu häufig vereinbart werden, speziell wohl wegen der finanziellen Zahlungsverpflichtung (Karenzentschädigung). Werden solche Konkurrenzklauseln vereinbart, dann stellt sich oft heraus, dass sie nicht wirksam vereinbart worden sind, weil sie den gesetzlichen Mindestvoraussetzungen nicht entsprechen und demnach nichtig sind. j) 13 BOT bestimmt, dass sich der Tierarzt zur Wahrung der beruflichen Belange vor dem Abschluss von Verträgen von der Kammer beraten lassen soll. Im Zweifel empfiehlt es sich, hiervon Gebrauch zu machen. D11257.RTF